Sentencia Civil 95/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 3/2024 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 3 de noviembre de 2023, la cual, estimando en parte la demanda de divorcio promovida por el demandante, Bernabe, contra la demandada, Rosario, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, declaró disuelto por causa de divorcio el vínculo matrimonial existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, estableciendo las medidas que constan en el fallo de la misma.

Y, contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandante Sr. Bernabe, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso, se solicita su revocación parcial y que se dicte otra que estime la demanda o subsidiariamente: 1- No se establezca pensión de alimentos a los hijos y, subsidiariamente, por seis meses y una cantidad de 40 euros; 2- Se adjudique el uso de la vivienda común por años alternativos a los propietarios hasta que se liquide la sociedad de gananciales; 3- No se fije quien es el obligado a pagar la hipoteca de la vivienda ganancial.

Todo ello con imposición de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Tres son las cuestiones controvertidas que somete a decisión de este Tribunal de alzada el apelante Sr. Bernabe, mostrando su disconformidad con la resolución que a las mismas ha dado la sentencia de instancia.

La primera de ellas se refiere al acuerdo de la fijación de una pensión de alimentos en favor del hijo de los litigantes Bernabe de 150 euros mensuales hasta diciembre de 2024, y en favor del otro hijo Gabino, de la misma cantidad de 150 euros hasta julio de 2026, fecha en la que este último cumplirá 22 años; acuerdo que se considera equivocado, por incurrir en una errónea valoración de la prueba y, además, contrario al tenor, entre otros, de los arts. 91, 93.2, 142, 146 y 152 del CC.

En la sentencia se justifica tal pronunciamiento, argumentando que tanto Bernabe (el que, por cierto, ya cuenta con 30 años de edad), como su hermano Gabino, (ya de 20 años de edad) carecen de todo tipo de ingresos y siguen siendo dependientes económicamente de sus progenitores, y así el primero ha de terminar, en este curso académico, sus estudios de formación profesional de "diseño y edición de publicaciones impresas y multimedia", y el segundo los estudios de la "ESO", finalización de estudios que podrá facilitar su acceso al mercado laboral, estando ya inscritos como demandantes de empleo, etc.

Y, en cuanto al importe de tales pensiones, siendo el juez a quo consciente de que el obligado como alimentante, ahora apelante, cuenta con unos ingresos mensuales que se limitan a la percepción de una pensión mensual, por discapacidad, en torno a las 675 euros, es decir, que se encuentra en una situación económica precaria, y de que padece una serie de patologías en su salud que no es necesario relatar, sin embargo, en aplicación del art. 146 y concordantes del CC, lo cuantifica en aquella suma, por cuanto su duración, como se ha anticipado, queda limitada temporalmente, etc.

El alegato en contrario del recurso apelatorio respecto de tales planteamientos recogidos en la sentencia recurrida, con apoyo en una profusa doctrina jurisprudencial que se da por reproducida, -en solicitud de que bien se decrete la improcedencia de asignarle alimentos a sus hijos, bien subsidiariamente se fije la suma mensual de 40 euros para cada uno, por un periodo de seis meses-, se resume diciendo, en primer lugar, que viniendo probado documentalmente lo exiguo de su pensión, con la cual ha de afrontar el pago del 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar (en el límite más mínimo la cuota de amortización supera con creces los 200 euros al mes), si tuviera que abonar las cantidades que se le imponen en la sentencia de instancia en concepto de alimentos para sus hijos, no le quedaría remanente (como mucho lo cifra entre 50 y 100 euros al mes) para atender a su propia subsistencia (alimentación, vestido, etc.), y se quedaría en la pura indigencia, al consumir las impuestas pensiones alimenticias cerca del 50% de sus ingresos y otro 30% la carga hipotecaria, máxime cuando el problema de "vivienda", al ocupar el piso familiar la demandada con sus citados hijos, sólo lo tiene resuelto de momento, gracias a la generosidad de su actual pareja sentimental o, si se prefiere ex pareja, que para el caso es lo mismo, que lo acoge en su morada, etc.

En definitiva, alega una carencia de bienes e ingresos para alimentar a sus hijos mayores de edad, y la quiebra en la resolución recurrida del principio de proporcionalidad del citado art. 146 CC.

Y, en segundo lugar, que sus hijos Bernabe y Gabino pueden, simultáneamente, trabajar y estudiar con aprovechamiento, siendo así que el primero tuvo antes acceso al mercado laboral y sólo tras la demanda de divorcio es cuando se inscribe como demandante de empleo y, pese a su edad, no ha terminado sus estudios de ingeniería informática por haberlos abandonado, aparte de que goza de cierta capacidad económica, ya que, es titular de dos cuentas en las entidades "open bank" y "caixabank" y usa un vehículo, etc.

Mientras que al segundo lo califica de un "nini", como mal estudiante y que sólo aparenta formalmente que se encuentra en búsqueda activa de empleo, etc., siendo de aplicación el tenor del art. 152, 3º y 5º del citado Código, etc.

TERCERO.- Así las cosas, vaya por delante que la Sala tiene que dar la razón parcialmente al recurrente y en el sentido y contenido que quedará expuesto más adelante, pues, es de plena aplicación al caso el refrán castellano que indica que ...De donde no hay, no sepuede sacar..., y por mucho empeño que se ponga en ignorarlo, no viniendo acreditado, con certeza, que el demandante Bernabe obtenga otros ingresos complementarios a los que provienen de su citada pensión de discapacidad o posea bienes, rentas, o cualquier otro activo patrimonial (se habla, sin prueba fehaciente alguna, de la realización de trabajos esporádicos en una empresa de chacinería, o de "chapuzas" de albañilería, carpintería, etc., de modo oculto), de mantener esos importes asignados como pensiones alimenticias para sus hijos mayores de edad (150+150 euros), aun lo sea por el tiempo limitado que se marca en la sentencia de instancia, y debiendo contribuir, porque debe hacerlo por ley, -en razón de lo que se explicará en su momento-, al 50% de las cuotas de amortización de la hipoteca de su vivienda, lo condenamos a una situación de penuria económica extrema, que haría factible que fuera el recurrente quien tuviera que acudir al instituto de los "alimentos entre parientes" para atender dignamente a su sustento personal, habitación, vestido etc.

Sin que sea dable afirmar que esas necesidades básicas las tiene cubiertas por su actual pareja sentimental, o ya expareja, o lo que sea, con la que, se dice, convive en DIRECCION001, hecho que no puede ser la solución del problema que abordamos; no lo puede ser la generosidad de "alguien" (¿indefinida o sin límite de tiempo?), y que no pueda el alimentante mínimamente disponer de sus ingresos.

Está en su derecho la citada pareja o expareja de Bernabe de exigirle a éste alguna clase de contribución económica en tanto que resida en su vivienda de DIRECCION001 y lo alimente, etc.

Ello es de una lógica aplastante, que elimina de raíz cualquiera clase de presunciones que quieran invocarse de adverso.

Y no estamos ante proceso alguno de modificación de medidas en el que haya de diseccionarse cambio alguno de circunstancias con respecto a las tomadas en consideración en una decisión judicial previa, la que, aquí, es inexistente.

De otra parte, el principio de proporcionalidad del art 146 CC en la fijación de alimentos y en relación a la progenitora Sra. Rosario (art. 144) no se guarda debidamente, en la sentencia recurrida, si se pondera que en el acotado periodo temporal por el juez a quo resulta que es aquélla la que gozaría de la atribución de la vivienda familiar, siendo, a mayor abundamiento, sus ingresos por su trabajo o salario como auxiliar de enfermería superiores a los de su exesposo (se reconocen o cifran en la sentencia en unos 930 euros mensuales).

Y no teniéndose en cuenta el que, por convivir con ella y sus hijos en el domicilio de DIRECCION002, un tercero, - Juan Luis-, entregue a ésta alguna cantidad en compensación, importando poco si son pareja o no lo son, ya que, lo trascendente es su aportación dineraria por residir en la citada vivienda, al cobrar el tal Juan Luis una pensión de unos 580 euros.

Asimismo, debemos advertir que el razonamiento que esgrime la parte demandada para defender, en este apartado, lo resuelto y acogido en alguna medida en primera instancia, atinente a la concurrencia de lo que se denomina "actos propios" del demandante, por haber consentido durante unos años estando ya separados de hecho los litigantes la citada unilateral gestión y, digamos, administración del importe de su pensión de discapacidad, por su exesposa, es inasumible.

Lo es, en tanto que como se refleja en la propia sentencia recurrida, a la postre, lo que se le "dejaba" al hoy apelante del importe de su pensión, hasta mayo de 2022, para subsistir eran unos 100 euros mensuales, más o menos, una vez descontadas las cantidades para pagar las cuotas de amortización de hipoteca y las pensiones alimenticias para sus hijos, etc., y el que ello pudiera ser aceptado por él durante un tiempo no puede significar, por su obviedad, que tendría que aceptarlo de futuro y sine die, quedando vinculado de modo absoluto y pleno.

La equidad y la buena fe no pueden consentir tal situación y degenerar en abuso de derecho, pues, tal estado de cosas no inducía a la hoy apelada a confiar el que tal distribución de la pensión debía de permanecer siempre así, de modo que si a partir de un momento determinado el Sr. Bernabe dejó de tolerar esa distribución de sus ingresos, lo relevante es si concurre causa que lo justifica.

En realidad, no es aplicable la doctrina que se dice, ya que, estamos más bien ante actos de mera tolerancia que no conllevan obligación alguna, pudiendo cesar la persona en su permisividad en cualquier momento... (por todas, STS, 1ª, de 31 de enero de 1995).

Es más, tal doctrina de los actos propios aquí no podría encontrar predicamento, porque, su aplicación estricta llevaría a resultados injustos contrarios a la equidad o a la sana crítica, etc.

Sabemos que el TS tiene declarado que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo, así como que el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil, debiendo predicarse un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Es más, la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido. (por todas, SSTS de 21 de noviembre de 2014, de 28 de octubre de 2015 y 21 de septiembre de 2016).

CUARTO.- Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, entiende que procede negar los alimentos al hijo Bernabe para no favorecer una situación de pasividad en completar su formación profesional, poniendo el acento en su falta de diligencia al respecto que no puede repercutir negativamente en su padre.

De otro modo: en razón de la doctrina expuesta, para la Sala, una ponderada y equilibrada valoración de la prueba, a diferencia de lo que se mantiene en la sentencia recurrida, debe llevar a la estimación del recurso en el sentido, primero, de decretar que no procede fijar pensión alimenticia alguna para el hijo mayor de los litigantes, Bernabe, en razón no ya solo de la muy escasa capacidad económica de su padre para prestarla en alguna medida, sin merma de su propia subsistencia, sino, sobremanera, de que estamos ante una persona que cuenta ya con 30 años de edad y con una formación de algunos años de estudios universitarios o similares, aun sea no finalizados, y que, desde ya, puede incorporarse al mercado laboral en sectores suficientemente conocidos, en los cuales la oferta de empleo, a pesar de la situación económica difícil que atraviesa nuestro país, es clara y amplia, al menos para contratos a tiempo parcial.

Y, por lo que toca al hijo más joven, Gabino, -el que también ha de ponerse en marcha y ser consciente de la situación de dificultad económica de sus progenitores-, es de mantener el criterio de asignación a su favor de la pensión alimenticia hasta el mes de julio de 2026, y entretanto finalizar sus estudios y además pudiéndolos compatibilizar con trabajos puntuales o de horarios reducidos; si bien con una pequeña reducción en su importe, el que no será el de 150 euros/mes, sino el de 130 euros/mes, actualizable anualmente conforme al IPC, por estimarse que se acompasa mejor con la ya analizada capacidad económica escasa de su padre, como alimentante.

Téngase en cuenta que, recientemente, la Sala 1ª (STS de 13 de marzo de 2023) aclara que ...de acuerdo con reiterada jurisprudencia hay que tener en cuenta que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, alterando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida...

Esta primera queja queda estimada en parte y en el sentido expuesto.

El segundo reproche que nos toca examinar hace mención al pronunciamiento de la sentencia recurrida en el que se indica el que el litigante que tenga, en cada momento, el uso de la vivienda familiar hará frente a todos los gastos de la misma derivados de su uso, por suministros y, además, los inherentes a la propiedad como el IBI, cuotas de la comunidad de propietarios, seguro y especialmente las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda, etc.

Reproche que pasa por invocar la infracción de normas y garantías procesales, por incurrir en incongruencia y vulnerándose el art. 24.1 CE, causándole indefensión ( arts. 216 y 218.1 de la LEC), todo motivado por el hecho de que ni en la demanda ni en la contestación a la misma se saca a relucir o se cuestiona por alguien el tema de a quien corresponderá pagar la hipoteca, por lo que, siendo de aplicación los arts. 90, 91 y 1362 CC, no siendo la hipoteca una carga matrimonial, sino una deuda de la sociedad legal de gananciales, la misma, ineludiblemente, conforme a uniforme jurisprudencia del TS que cita, debe pagarse al 50% por sus propietarios, con independencia de quien tenga el uso de la vivienda gravada con dicha carga...

Tiene razón el apelante y sobre ese pago por mitad de la cuota hipotecaria mensual por ambos litigantes está conforme la apelada, aun cuando recuerde, lo que es evidente, el que ese pago no exime de la obligación para ambos del levantamiento de las cargas del matrimonio, de proporcionar a título de hipótesis los alimentos debidos a los hijos, etc.

Finalmente, en el recurso, se suscita el desacuerdo con la atribución de la vivienda familiar a la demandada Rosario hasta el mes de agosto de 2026 (mes siguiente al del pago de la última pensión de alimentos al hijo Gabino), para, luego a partir de esa fecha poder usar y disfrutar, alternativamente, cada uno de los exesposos, de la tal vivienda por años enteros, de septiembre a septiembre...

Atribución en tales condiciones que el juez a quo fundamenta, en el entendimiento de que, ex art. 96 CC, y de conformidad con la jurisprudencia que lo interpreta, el interés más necesitado de protección a este respecto es el de la esposa Rosario, al convivir con ella sus citados hijos, mientras que el esposo Bernabe, si bien es de reconocerle que obtiene menos ingresos que aquella, a la postre, tiene cubiertas las necesidades de vivienda o habitacionales, merced a su convivencia con su pareja sentimental en el domicilio de esta última.

En contra de esta determinación, el alegato del apelante pasa, resumidamente, por recordar que no se atiene la sentencia al tenor del señalado art. 96 CC y a la jurisprudencia en la que pretende apoyarse, en razón a que siendo los hijos comunes mayores de edad carece de motivación para la atribución de la vivienda a la madre el que convivan o dejen de convivir con ella, a lo que se añade el que dicha vivienda ha dejado de presentar la nota de "domicilio familiar", pues, en la misma desde hace años reside un tercero a la familia, cual el Sr. Juan Luis, amén de que su situación económica y personal (por las enfermedades que padece) es mucho más lamentable que la de su exesposa y si tiene donde vivir, por el momento, lo es por la caridad de la persona que lo acoge, etc.

Pues bien, nos encontramos con un estado de cosas en que es complejo tomar una decisión racional y razonable, ponderando que ambas partes litigantes son merecedoras de una protección que garantice su derecho a mantenerse en una vivienda digna como la que adquirieron en su día en propiedad y viene grabada con una hipoteca, así como que los ingresos de uno y otra aun haya alguna diferencia entre ellos, son muy modestos o escasos, con el añadido de que al menos el hijo Gabino no va a estar en condiciones en un plazo próximo de independizarse, personal y económicamente, etc. Hijo que no es menor de edad, ya que, de serlo, el problema vendría resuelto con otras razones y por imperativo del principio del interés del menor...

Quiere decirse que cualquiera de las soluciones que se adopte no será satisfactoria para ninguna de las partes, pues, el uso alternativo por años a partir de la fecha que se quiera establecer y hasta que se liquide la sociedad ganancial, les va a obligar a la búsqueda de una solución habitacional para el periodo temporal en el que el otro excónyuge venga legitimado para el uso y disfrute de la vivienda.

No obstante ello, y sin dejar de reconocer que la atribución de la vivienda familiar debe tenerse en cuenta y computar a efectos de determinar las pensiones alimenticias de los hijos, puesto que esa atribución, como reconoce la doctrina jurisprudencial ( STS 340/2012, de 31 de mayo, por citar alguna), puede suponer ya una prestación alimenticia en especie..., ha de concluirse que no se equivoca el juez a quo a la hora de la atribución en el tema de la atribución de la vivienda a la esposa, si bien debe anticiparse, en alguna medida, la finalización de esa atribución no esperando hasta agosto de 2026, quedando sustituida la misma por el criterio de que esa atribución de uso finalice el 7 de enero de 2026; fecha a partir de la cual comenzará el disfrute alternativo por años enteros.

QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación del demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia por el citado recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,