Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 483/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO - Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º - Por la Procuradora Sra. Hernández Simón, en nombre y representación de Don Luis Miguel, se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 18 de marzode 2021 dictada en Procedimiento de Modificación de Medidas Contenciosa nº 962/ 2019 seguido en el juzgado de primera instancia nº 8 de Salamanca . cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente; "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª. María del Pilar Hernández Simón en nombre y representación de D. Luis Miguel contra DOÑA Guadalupe, representada por la Procuradora Dña. Mar Serrano Domínguez, en lo relativo a la necesidad de regularizar la situación de la menor Mariola , en relación con la cual se establecen las siguientes medidas:

1.- Patria potestad: ambos progenitores compartirán las facultades inherentes a la patria potestad de su hija y se comprometen expresamente a consultarse con anterioridad sobre cualquier cuestión que afecte a las menores y que suponga un cambio sustancial en su vida y desarrollo personal, así como en materia de salud y educación, tomando todas las decisiones que les afecten de mutuo acuerdo. En caso de desacuerdo, cualquiera de las partes podrá recabar el auxilio judicial. También deberá establecerse un cauce de comunicación eficaz y adecuado de manera ordinario a fin de comunicarse cualquier incidencia médica, educativa o social de las menores con su grupo relacional, que tendrá prioridad sobre los intereses de los progenitores. Igualmente, al compartir ambos progenitores la patria potestad, los dos tienen derecho conjunta o indistintamente a ser informados por terceros de todos los aspectos médicos, académicos y administrativos en relación con sus hijas, esto es, entrega de notas, información médico-clínica, actuaciones administrativas cuyo beneficiario sea la hija, etc.... Finalmente, ambos se comprometen a posibilitar e impulsar las normales relaciones y comunicaciones con la familia externa materna y paterna, teniendo derecho las menores a relacionarse con ambas familias de modo habitual y en acontecimientos familiares.

2.- Régimen de visitas: En período escolar, el padre podrá estar con la menor, a falta de acuerdo entre los progenitores, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, recogiéndola a la salida del colegio y entregándola en el domicilio materno. Así mismo, estará con ella los fines de semana alternos, desde el viernes a las 16:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. Los días festivos intersemanales se disfrutarán de forma alterna entre los progenitores, recogiendo el padre a la menor a la salida del colegio el día de la víspera y reintegrándola en el domicilio materno a las 21:00 horas del día festivo. Así mismo, el padre disfrutará de la compañía de su hija la mitad de los períodos vacacionales, (Semana Santa, Navidad y vacaciones de verano). A estos efectos, dichos períodos vacacionales se dividirán en dos, comenzando uno de ellos a la salida del colegio del primer día de vacaciones y finalizando a las 21:00 horas del último día del período. El segundo comienza a las 21:00 horas de dicho día, y finaliza el último día de vacaciones, a las 21:00 horas. En caso de discrepancia en el disfrute de las vacaciones, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. Durante los períodos vacacionales se indicará al otro progenitor el lugar en el que se encuentre la menor, para su constancia.

3.- Pensión de alimentos: el padre deberá abonar en favor de Mariola la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150) pagaderos dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe a tal efecto. Dicha cantidad será actualizable conforme al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, los gastos extraordinarios necesarios relativos a la educación y formación de las menores, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, serán sufragados por ambas partes por mitad, previa su justificación y devengo, así como el consentimiento del otro progenitor. En ningún caso se considerarán como gastos extraordinarios los relativos a la compra de material, libros, uniforme o similares de comienzo del curso escolar, gastos que se entienden incluidos dentro de la pensión mensual de alimentos. Los no necesarios o lúdicos, igualmente si existe acuerdo entre las partes; en caso contrario serán de cuenta del progenitor que insista en su realización.

Por lo que respecta a la menor Amparo, se mantiene la guarda y custodia de la madre, desestimándose de esta manera la demanda formulada por D. Luis Miguel, modificándose el régimen de visitas intersemanales y la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 1 de julio de 2010, fijando un régimen y una pensión en los mismos términos que los acordados para su hermana Mariola".

Motivos del recurso.

A)- El escrito formulando el recurso de fecha 27-4-2021, tras describir un cambio sustancial de circunstancia, se pedía en el suplico que se acordaron las medidas que se instaban en la demanda de fecha 22-7-2019.

En la demanda se manifestaba que; "...tanto en el procedimiento de divorcio, que únicamente afectaba a Amparo, como en el documento suscrito por ambas partes de mutuo acuerdo una vez nacida su hija Mariola, la guarda y custodia de las menores se atribuía a la madre, con el régimen de visitas que consta en los documentos adjuntos, así como pensión con cargo al padre ". Y se pedía en el suplico; "Se acuerde la modificación de las medidas adoptadas en su día y la adopción de las siguientes:

1- Ambos progenitores compartirán las facultades inherentes a la patria potestad de sus hijas.

2- Las menores quedarán bajo guarda y custodia del padre, con quien

vivirán.

3- La madre podrá comunicar con las menores cuantas veces desee, respetando siempre los horarios habituales de sus hijas, de forma que no interfiera en sus actividades diarias.

4.- Se establecerá un régimen de visitas de la madre con sus hijas en función del informe que elabore el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, siempre atendiendo al interés de las menores y procurando que, al menos de forma inicial,

estas visitas se hagan bajo la supervisión del Centro DIRECCION002 en Salamanca. Las menores no pernoctarán con la madre, al menos mientras no se den las circunstancias que hagan posible y beneficiosa para las menores esta pernocta.

5.- En concepto de pensión de alimentos, la madre abonará CIENTOVEINTICINCO EUROS (125 €) mensuales por cada una de sus hijas, lo que hace un total de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250€), que serán ingresados dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que se

designe.

Dicha cantidad, que se abonará incluso durante los períodos vacacionales, será actualizada anualmente, y sin necesidad de ulterior acuerdo, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de

Estadística u órgano que lo sustituya.

6.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en las hijas comunes, serán satisfechos de la siguiente manera:

Los gastos extraordinarios necesarios relativos a la educación y formación de las menores, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, serán sufragados por ambas partes por mitad, previa su justificación y devengo, así como el consentimiento del otro progenitor. En ningún caso se considerarán como gastos extraordinarios los relativos a la compra de material, libros, uniforme o similar es de comienzo del curso escolar, gastos que se entienden incluidos dentro de la pensión mensual de alimentos.

Los no necesarios o lúdicos, igualmente si existe acuerdo entre las partes; en caso contrario serán de cuenta del progenitor que insista en su realización. Sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas, salvo que la

demandada se oponga de forma temeraria a la demanda, en cuyo caso solicitamos que se le impongan ".

2º- El Ministerio fiscal en su informe de fecha 3-5-2021, solicita la desestimación del recurso de apelación, a salvo de nuevas pruebas que puedan ponerse de manifiesto en segunda instancia.

3º- El Procurador Sr. Hernández Santos, en nombre y representación de Doña Guadalupe, formulo oposición al recurso deducido de contrario mediante escrito de fecha 14-5-2021.

Se alegaba, que la progenitora cumplía en debida forma con sus obligaciones de Custodia y sin embargo el Sr. Luis Miguel, había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 del C. Penal a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas, al pago de las costas ,incluidas las de la acusación particular, y que indemnizara a Guadalupe en la cantidad de 14.700 € por las pensiones alimenticias adeudas hasta noviembre 2017, por la Sentencia 82/2021 de fecha veintiséis de febrero del dos mil veintiuno.

Se solicitaba en el suplico la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO. Examen de las actuaciones.

A)- Por Resolución de la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Salamanca, de fecha 4 de mayo de 2021, fue asumida por este Organismo LA TUTELA LEGAL de las menores Amparo y Mariola nacidas el día NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2011 respectivamente, declaradas en situación de desamparo y delegando la GUARDA de la las menores en la Dirección del centro de acogida DIRECCION003.

A los progenitores de las menores se les estableció un régimen de visitas regulado en virtud de resolución administrativa.

B)- La Sentencia dictada por la Sección nº 1 de la AP de Salamanca, sentencia nº 747 / 2022 dictada en Rollo de Apelación nº 160 / 22 , confirmo - por ser ajustada a derecho - la resolución de la Gerencia Territorial de los Servicios sociales de Salamanca supra reseñada, que había sido recurrida por la madre de las menores, Doña Guadalupe .

C)- En fecha 14 de diciembre de 2022se propuso elcese de la tutela legal y la medida de acogimiento residencial en el Centro de Acogida DIRECCION003, POR REINTEGRACION AL DOMICILIO PATERNO, que fue acordado por resolución de fecha 20 -12-2022 .

D)- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 16-2-2023, manifiesta que "teniendo en cuenta la asunción de la tutela por la entidad pública competente confirmada en segunda instancia en rollo de apelación nº 160 / 2020 , entiende que se produce una carencia sobrevenida del objeto respecto del recurso de apelación interpuesto . Y en los somos términos la representación de Doña Guadalupe mediante escrito de fecha 15 de febrero de 2023

E)- La representación procesal de la parte recurrente en esta litis, mediante escrito de fecha 20 -2-2023, alegaba que; " sin perjuicio de que pudiera haber habido un perdida sobrevenida del objeto, entendemos que procede la estimación del recurso y con ello la demanda formulada en su día , pues lo contrario obligaría al progenitor a iniciar un nuevo procedimiento ".

F)- Por providencia de fecha 23 -2-2023 se acordó oír a las menores Amparo y Mariola, nacidas el día NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2011 respectivamente y señalarvista, para el día 6 de marzo de 2023 ( que fue suspendida a petición de letrado de la recurrida) y señalada de nuevo por providencia de fecha 6 -3-23 para el día 23-3-2021 a las 10 horas. Y ello por constar en las actuaciones, que la Consejerita de Familia e Igualdad de Oportunidades Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Salamanca, mediante Resolución de fecha 20 -12-2022 acordó el cierre del Expediente de Protección de Amparo y Mariola, cesando en la Tutela legal, en las medida de Programa de Intervención Familiar de la Exima Diputación y Eximo Ayuntamiento de Salamanca, y en la medida de acogimiento residencial en el Centro de acogida DIRECCION003, por integración al domicilio paterno. Esta Resolución no consta recurrida en plazo y forma, de modo que el progenitor masculino ha recobrado la legitimación para instar la modificación de medidas ahora examinada .

G)-De la prueba documental aportada con ocasión de la vista celebrada en fecha 32-3-2023, se infiere que ambos progenitores desarrollan actividad labora remunerada; consta declaración de IRPF correspondiente al año 2021 de Don Luis Miguel, con rendimientos netos reducidos total de las actividades económicas en estimación directa de 6.229, 56 euros, así como el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de Doña Guadalupe de fecha 1 enero de 2023 (23 horas a la semana distribuido de lunes a viernes de 8,30 a 12,30 horas y miércoles de 19 a 22 horas, constando que existe pacto sobre realización de horas complementarias) con retribución según convenio.

El letrado de la parte recurrente, en fase de alegaciones; ratifico el escrito interponiendo el recurso con modificaciones, dado el tiempo trascurrido desde su formalización y las incidencias acaecidas con posteridad, instando:

a)-Custodia de las menores para el padre, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

b)-Régimen de visitas, que se dejaba la decisión de la sala, con la intervención de profesionales; DIRECCION002.

c)- Pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 euros para cada hija.

La letrada de la parte recurrida se opuso al recurso. Argumento que a la luz de los informes presentados, Doña Guadalupe no tiene patología alguna y esta en condiciones de ejercer la custodia de sus hijas menores, que tiene trabajo estable, vivienda y apoyo familiar .

El Ministerio fiscal, en el acto de la vista, solicito la revocación de la sentencia de instancia recurrida y que se adoptaran las siguientes medidas;

-Patria potestad compartida, con custodia para el progenitor masculino.

-Pensión alimenticia con cargo a la madre de 150 euros / mes por cada hija.

-Régimen de visitas flexible para Amparo dada su edad, y a determinar en ejecución de sentencia para Mariola previo informe del Equipo psicosocial adscrito al juzgado de familia.

TERCERO - Del examen de las actuaciones supra reseñada resulta de forma inequívoca , que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias y que este cambio autoriza la modificación de las medidas que fueron establecidas en la sentencia objeto de esta alzada.

En efecto para la virtualidad de este procedimiento es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias económicas o personales, de rigor y con cierta relevancia, respecto al momento en que fueron aprobadas, que justifiquen el cambio solicitado. En especial, si éstas afectan directamente a menores.

Pero, además, es necesario que todos los hechos puedan ser acreditados y que los cambios hayan ocurrido con posterioridad a la aprobación del convenio regulador o de la fecha en que se haya dictado la sentencia. También deben ser considerados como permanentes o estables en el tiempo (descartando cualquier evento transitorio o coyuntural) y ser imprevisibles, pues el nuevo escenario no puede ser creado o buscado a propósito por quién solicita la modificación.

Por tanto, para que pueda prosperar el proceso de modificación de medidas es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

a)- El cambio debe ser cierto e imprevisible en el marco de las circunstancias.

b)-La alteración ha de ser sustancial, importante o fundamental.

c)-La variación tiene que afectar de manera directa al contexto bajo el que se adoptaron las medidas que se pretenden modificar.

d)-La alteración o variación no puede ser transitoria o puntual, sino que debe evidenciar signos de permanencia.

En el presente caso:

1º- las menores una vez cesado el acogimiento residencial ordenado por la Autoridad Autonómica Competente en materia de protección de menores, ya no conviven con la madre sino que fue acordada la reintegración en el domicilio paterno, y ello una vez ponderados los seguimientos de la ejecución de las medidas y actuaciones acordadas ( artículo 71 de la y 14/ 2002 de 25 de julio y LO1/ 96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, artículo 11.2 que hace prevalecer el superior interés del menor y el mantenimiento en su familia de origen salvo que no fuere conveniente para su interés ) e informe de la Comisión de valoración de fecha 14 -12-2022 que tras valorar la situación personal y social - familiar en la que se encontraban las menores; Amparo y Mariola consideraron que la decisión más favorable pasaba por reintegrarlas en el dominical paterno .

2º- De la audiencias de la menores (fueron oídas por separado al contar con una edad que les confiere suficiente juicio; nacidas respectivamente en fecha NUM000-2007 y NUM001-2011 ) en esta alzada resulta que; conviven las dos hermanas de doble vínculo con el padre en el domicilio de la abuela paterna y dos tíos solteros, que están integradas en esta convivencia de forma satisfactoria, que tienen todas su necesidades materiales y de afectividad cubiertas (Manifestaron ambas tener relación con su hermana de vinculo sencillo- materno, esta convive con sus abuelos paternos, además de ir al mismo colegio que Mariola - colegio DIRECCION004 de Salamanca, la visitan en el domicilio de aquellos ) y exteriorizaron de forma clara e inequívoca su deseo y voluntad de convivir con su padre dando continuidad a la situación actual.

La mayor Amparo verbalizo con insistencia que no quería tener régimen de visitas reglado con la madre. La menor de las hermanas, Mariola manifestó no tener relación con la madre desde la última navidad.

3º-De la prueba sobre la situación económica- patrimonial de los progenitores se infiere que; que ambos progenitores desarrollan actividad labora remunerada; consta declaración de IRPF correspondiente al año 2021 de Don Luis Miguel, con rendimientos netos reducidos total de las actividades económicas en estimación directa de 6.229, 56 euros, así como el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de Doña Guadalupe de fecha 1 enero de 2023 (23 horas a la semana distribuido de lunes a viernes de 8,30 a 12,30 horas y miércoles de 19 a 22 horas, constando que puede existir pacto sobre realización de horas complementarias) con retribución según convenio.

CUARTO -Teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada en las presentes actuaciones, supra examinada, procede estimar el recurso de apelación, y establecer las siguiente mediadas;

a)- Patria potestad : ambos progenitores compartirán las facultades inherentes a la patria potestad de sus hijas y deberán consultar con anterioridad sobre cualquier cuestión que afecte a las menores y que suponga un cambio sustancial en su vida y desarrollo personal, así como en materia de salud y educación, tomando todas las decisiones que les afecten de mutuo acuerdo.

En caso de desacuerdo, cualquiera de las partes podrá recabar el auxilio judicial.

También deberá establecerse un cauce de comunicación eficaz y adecuado de manera ordinario a fin de comunicarse cualquier incidencia médica, educativa o social de las menores con su grupo relacional, que tendrá prioridad sobre los intereses de los progenitores.

Igualmente, al compartir ambos progenitores la patria potestad, los dos tienen derecho conjunta o indistintamente a ser informados por terceros de todos los aspectos médicos, académicos y administrativos en relación con sus hijas, esto es, entrega de notas, información médico-clínica, actuaciones administrativas cuyo beneficiario sea la hijas.

Custodia de las menores - Se atribuye al progenitor masculino, con el que ya conviven las menores.

2.- Régimen de visitas:

a)- Para Amparo, (nacida en fecha NUM000-2007) de 16 años no se establece régimen de visitas, comunicación y estancias materno filial reglado, quedando al libre acuerdo de madre e hija.

b)- Para Mariola (nacida en fecha NUM001-2011) como quiera que manifestó haberse interrumpido las visitas desde las ultima navidades, el régimen de visitas comunicación y estancias materno -filial se determinara en ejecución de sentencia previo informe del equipo psicosocial adscrito al juzgado de Familia, que deberá emitirlo sin dilación.

3.- Pensión de alimentos: la madre deberá abonar en favor de Amparo y Mariola la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150) por cada hija, pagaderos dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe a tal efecto. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC. Cantidad que se considera razonable, al estar próxima al mínimo vital, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y solicitado por la parte recurrente, pues si bien la madre trabaja a tiempo parcia consta en el contrato la posibilidad de que existe pacto sobre la realización de horas completarías

En cuanto a los gastos extraordinarios, los gastos extraordinarios necesarios relativos a la educación y formación de las menores, así como los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario no cubiertos por la Seguridad Social, serán sufragados por ambas partes por mitad, previa su justificación y devengo, así como el consentimiento del otro progenitor.

En ningún caso se considerarán como gastos extraordinarios los relativos a la compra de material, libros, uniforme o similares de comienzo del curso escolar, gastos que se entienden incluidos dentro de la pensión mensual de alimentos. Los no necesarios o lúdicos, igualmente serán sufragados por mitas e iguales partes si existe acuerdo de los progenitores; en caso contrario serán de cuenta del progenitor que consienta en su realización.

CUARTO - costas, artículo 394 y 398 de Lec.

Dada la naturaleza de las presentes actuaciones no se hace declaración sobre costas.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constituían española.