Sentencia Civil 328/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 132/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Álvarez Blanco , en nombre y representación de Doña María Teresa se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14-12-2022 dictada en procedimiento de familia guarda y custodia de alimentos de hijo no matrimonial n.º 229/2022 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 Ciudad Rodrigo (Salamanca), cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Álvarez Blanco, en nombre y representación de DOÑA María Teresa, acuerdo la adopción de las siguientes medidas paterno-filiales:

1.- Se atribuye a la madre doña María Teresa la guarda y custodia de las dos hijas menores de las partes, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a las hijas menores y a la madre bajo cuya custodia actualmente se encuentran.

3.- Los consumos de la vivienda familiar los asume la madre, doña María Teresa.

4.- En cuanto al régimen de visitas, el padre don Oscar tendrá derecho a tener a las niñas en su compañía fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del comedor escolar hasta el lunes por la mañana que el padre acompañará a las menores al colegio o centro escolar. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.

Tambi én tendrá derecho el padre a dos tardes de visitas intersemanales, en particular, todos los miércoles y los jueves, desde la salida del comedor de las niñas hasta las 20:00 horas que serán reintegradas en el domicilio de la madre.

Dado que actualmente existe una orden de alejamiento en vigor, el reintegro de las menores en el domicilio de la madre se efectuará siempre por un familiar directo que el padre designe.

Tambi én D. Oscar podrá tener consigo a sus hijas durante la mitad de las de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano. A efectos del inicio de las vacaciones escolares considerando el inicio y su conclusión conforme al Calendario Escolar de la Junta de Castilla y León fijado para cada curso escolar, y se entenderá que estas comienzan el día inmediato siguiente al último día lectivo y finalizarán los periodos vacacionales el inmediato anterior a la reanudación de la actividad lectiva.

Vacac iones de Navidad

En cuanto a las vacaciones de navidad, se procurará dividir éstas en dos periodos de igual duración, de modo que el primero de estos periodos contendrá las festividades de Nochebuena y Navidad y el segundo las de Nochevieja y Año Nuevo.

Los progenitores se alternarán en el disfrute de dichos periodos, y en defecto de acuerdo, el primer periodo corresponderá a la madre y al padre el segundo, en los años impares; y al padre el primer periodo y a la madre el segundo periodo en los años pares.

En cuanto al día de los Reyes Magos, 6 de Enero, se facilitará y hará efectiva la compañía de las hijas con ambos progenitores, así como con los demás parientes que tengan lazos de familiaridad procurando un equitativo reparto del tiempo disponible. De tal forma que el progenitor que no las tenga en su compañía podrá pasar la tarde del día 6 de enero con las menores desde las 16:00 horas a las 20:00 horas en que serán entregados en el domicilio del progenitor con el que estén durante ese periodo.

Dado que el cumpleaños de las menores coincide con las vacaciones de navidad, el progenitor que no las tenga en su compañía podrá pasar la tarde con ellas ese día desde las 17:00 h hasta las 21:00 h reintegrándolas al domicilio del progenitor con el que se encuentren pasando ese periodo vacacional.

Vacac iones de Semana Santa

Igual mente las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración, alternándose los padres en el disfrute de dichos periodos. En defecto de acuerdo entre ellos, el disfrute del primer periodo corresponderá a la madre y el segundo periodo al padre en los años impares, y el primer periodo al padre y el segundo a la madre en los años pares.

Vacac iones de verano

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos periodos de igual duración que con arreglo al calendario escolar de la Junta de Castilla y León comprenderá los días no lectivos de junio y septiembre y los meses de Julio y Agosto, alternándose los padres en el disfrute de estos periodos:

A) Un periodo vacacional estará formado por el primer día no lectivo de Junio hasta el 30 de Junio, la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de agosto, es decir desde el 16

de Julio al 31 de Julio, y desde el 16 de Agosto hasta el 31 de Agosto.

B) El otro periodo vacacional estará formado por la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y desde el 1 de septiembre hasta el último día no lectivo (inmediato anterior al inicio del curso escolar).

La entrega y recogida de las menores para el cambio en los sucesivos periodos de vacaciones de verano, habrá de realizarse a las 22:00 horas del último día de cada uno de ellos, en el domicilio de aquel de los progenitores donde se encuentren las menores.

En defecto de acuerdo el disfrute del primer periodo corresponderá a la madre y el segundo periodo al padre en los años impares, y en los años pares el padre disfrutará el primer periodo y la madre el segundo periodo

Días especiales y celebraciones familiares

a) En los cumpleaños de los respectivos progenitores si coinciden, con fines de semana o periodos vacacionales las dos menores podrán pasar con el padre o madre (según los casos) desde las 11:00 h hasta las 20:00 h que serán reintegradas al domicilio. Si coincidiera con días lectivos, podrá Dª María Teresa o D. Oscar disfrutar de su compañía desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que serán integradas al domicilio.

Mismo criterio se seguirá en el caso del Día del Padre y/o Dia de la Madre. Si coincide con día no lectivo lo pasarán con el progenitor que corresponda (padre o madre) y si fuera lectivo podrá tenerlos en su compañía desde la salida del colegio hasta las 20:00 h en que serán reintegradas al domicilio.

En el caso de las menores y dado que coincide con las vacaciones de navidad el progenitor que no las tenga en su compañía podrá pasar la tarde con ellas ese día desde las 17:00 h hasta las 20:00 h reintegrándolas al domicilio del progenitor con el que se encuentren en ese periodo vacacional.

Igual mente para el caso de celebraciones familiares tanto por parte de la familia paterna, como de la familia materna, (bautizos, comuniones, bodas, eventos y reuniones familiares etc....) Las menores con independencia del progenitor con el que se encuentren acudirán en compañía de su padre y/o su madre, según corresponda, corriendo el progenitor con el que acudan con los gastos en que se incurra por la asistencia al mismo ya sea de ropa, o de cualquier otro tipo tales como desplazamientos etc. A tal fin se avisará al otro progenitor, con antelación suficiente y en cualquier caso con una semana de antelación como mínimo.

5.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales para cada una de las hijas (200 euros en total). Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a estos efectos, y será actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

6.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

7.- Cada progenitor se hará cargo del importe íntegro del comedor escolar de una de las hijas.

8.- Finalmente, acogiendo la excepción procesal de inadecuación del procedimiento e indebida acumulación de acciones planteada por la parte demandada, no ha lugar a resolver en este procedimiento sobre la pretensión indemnizatoria fundada en enriquecimiento injusto, debiendo la parte actora si a su derecho conviniere deducir dicha pretensión a través del cauce del procedimiento declarativo ordinario correspondiente.

Sin hacer imposición de costas."

Motivos del recurso.

1º- Se impugna el régimen de vistas.

A)- Error en la valoración de la prueba. En relación al REGIMEN DE VISITAS PATERNO - FILIAL, se dice que, la sentencia solo atiende al informar del equipo psicosocial, pero que omite valorar las practicas anterior de los progenitores en su relación con las menores, los deseos manifestados por las menores y el cumplimiento del deberes respecto a los hijos y se añade que de poco sirve incrementar el régimen de visitas si el padre no estará con las menores y delegara en tercera persona. Se argumenta que establece la sentencia visitas intersemanales de miércoles y jueves para el padre cuando las menores no tienen actividades extraescolares, con lo que se beneficia al padre en detrimento de la madre, ya que durante los periodos que las niñas están con madre si tiene estas actividades. Y se argumenta también, que la sentencia omite lo manifestado por la madre tanto en el procedimiento penal como el presente en relación al trato habitual del padre respecto a la hijas menores; "que se les educa a base de palos".

B)- Falta de motivación e incorrecta aplicación del derecho y jurisprudencia de aplicación.

Tras invocas lo dispuesto en el artículo 218 de LEC, y que en la apelación la revisión es plena, se razona que el régimen de visitas obvia lo dispuesto en el artículo 94 del CC, que se reproduce. Y que atendiendo a esa disposición solo cabe establece el régimen instado en la demanda no habiendo lugar a prolongar el régimen de visitas a los denominados días especiales y puentes escolares ni mucho menos a celebraciones familiares que quedan fuera de los cumpleaños de los progenitores.

2º- Pensión de alimentos.

Se argumenta que la sentencia de instancia no valora que el trabajo de la madre es temporal, y que termina el día 10 de febrero del año en curso.

Se solicita en el SUPLICO, se estime el recurso y se acuerden las medidas solicitadas por la parte recurrente en la demanda, con expresa imposición de las costas parte contraria.

SEGUNDO.- El Procurador Sr. Lerma Frutos, en nombre y representación de Don Oscar, formulo oposición a recurso deducido de contrario.

1.Regimen de vistas.

A)- Se niega que exista error en la valoración de la prueba, que lo que se pretende con el recurso, es sustituir una valoración objetiva por otra subjetiva tratando de restringir el contacto de las menores con el padre y familia paterna, obviando el superior interés de las menores.

Se añade que el informe y explicaciones del equipo en el acto del juicio ha sido determinante para fijar el régimen de visitas paterno-filial y que Don Oscar ha reducido su jornada laboral y cuenta con ayuda.

Respecto al procedimiento penal que alude la parte recurrente, se argumenta que ha sido ponderado por el jugador y es correcta al valoración efectuada.

B ) - Respecto a la falta de motivación alegada de contrario.

Se argumenta que no hay tal, que el régimen se establece en aplicación de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del CC, en interés de las menores, que no se estableció custodia compartida en aplicación del artículo 92.7 del CC, que el articulo 94 no contempla una prohibición sino que en atención al superior interés del menor podrá establecerse un régimen de vistas comunicación y estancias. Se invoca el Auto del TS de 11 de enero de 2023, recurso 8870/2021 que plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto al artículo 92.7 del CC.

2- Pensión de alimentos.

Se argumenta que en atención a disminución de ingresos del progenitor masculino, ahora de 599,81 euro/mes, se redujo la pensión de los 150 euros/mes fijados de mutuo acuerdo a 100 euros/mes, pero que además proporciona el padre su vivienda privativa a los menores bajo la custodia del madre, y abona el comedor escolar de una de las hija no cuantificada en la pensión de alimentos y debe comprar ropa a las menores al no facilitársela la madre e irán la niñas con el uniforme y mallas de la gimnasia rítmica de los viernes por la tarde que en el proceder de la recurrente subyace "violencia vicaria" que sus pretensiones se reducen en más dinero y menos visitas.

Se solicita en el Suplico, la desestimación del recurso se confirme la sentencia y se impongan las costas a la parte recurrente .

TERCERO.- El Ministerio fiscal en su informe de fecha 14 de febrero de 2023, SOLICITO LA CONFIRMACION DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Se argumenta que el informe del Equipo es contundente al considerar como lo más beneficioso para las menores promover la interacción continua y fluida en condicione de igualdad con ambos progenitores por lo que la fundamentación de las medidas acordada con base a dicho informe que realiza el juzgador supone motivación suficiente acerca del superior interés del menor.

En relación con la reducción de la pensión se informa en el sentido de que la resolución justa adecuadamente la reducción y la fijación de su importe.

CUARTO.- Examen de las actuaciones.

1º- Consta en las actuaciones informe del equipo psicosocial de fecha 25-11-2022, en el que después de entrevistar individualmente a las menores y aplicar las pruebas técnicas pertinentes, estudiar antecedentes familiares y situación familiar actual, evaluar a los progenitores y su personalidad así como a las menores concluye; "Una vez analizado el grupo familiar, valorando la vinculación de las niñas con sus progenitores, así como la necesidad de contacto con ambos y proporciona la mayor estabilidad en su entorno actual, se considera que lo más conveniente sería una custodia compartida distribuida por semanas, con el fin de promover una interacción continua y fluida con ambos, para reforzar el vínculo con los dos y trasmitirle una imagen de igualdad.

Dicha custodia compartida, dada la edad de las menores, podría desarrollarse por

semanas alternas, con una tarde intersemanal de visitas. Así como debería llevarse a cabo en dos domicilios con el fin de disminuir los conflictos parentales.

En el caso que no se considere dicha custodia compartida, se propone la guarda y

custodia para la progenitora, debido a la mayor interacción con las niñas y un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a lunes, dos tardes intersemanales y mitad de vacaciones escolares", (acontecimiento 71).

La sentencia impugnada al estar abierto un procedimiento penal sustituye el régimen de custodia compartida por el de custodia exclusivo para la madre con un régimen amplio de visitas comunicación y estancias para el progenitor masculino (Ver FD Primero, Tercero).

2º-Con el escrito interponiendo el presente recurso y de oposición al recurso, tanto la parte apelante como la apelada aportaron prueba documental.

Parte apelante: CERTIFICADO de la empresa empleadora de la recurrente, indicando que finalizaría su relación laboral en fecha 10 de febrero de 2023.

Parte apelada: DOCUMENTO 1 Comunicación al INSS variación contrato Oscar 13 /12/2022. DOCUMENTO n.º 2 Copia reducción Jornada sellada en ECYL. DOCUMENTO n.º 3 Solicitud acomodación jornada laboral por conciliación. DOCUMENTO n.º 4 Denuncia frente a María Teresa. DOCUMENTO n.º 5 Resguardo presentación denuncia. DOCUMENTO n.º 6 Providencia de fecha 15/2/2023 DPA 137/2023. DOCUMENTO n.º 7 Nominas Oscar diciembre de 2022 y enero 2023. DOCUMENTO 8 Justificantes bancarios pago nómina. Fueron admitidos por Auto de fecha 17-3-2023, a cuyo contenido nos remitimos, sin necesidad de reproducirse en aras de evitar repeticiones ociosas.

b)- Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2023 se acordó la práctica de diligencias ("Visto el estado de las actuaciones, con carácter previo a resolver procede la práctica de las siguientes diligencias:

A) Constando dos procedimientos abiertos entre las partes en esta litis, líbrese oficio al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Ciudad Rodrigo, para que, a la mayor brevedad posible, informe a la Sala sobre el estado actual de estos procedimientos (el reseñado en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, así como del Procedimiento de Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm.137/2022).

Debié ndose igualmente informar si ha habido incidencias con el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

B)-Re quiérase la parte recurrida - Oscar- a través de su legal representación, para que sin dilación informe sobre el estado de la solicitud cursada a su empresa empleadora en relación con la tarde los jueves (Documento núm. 3 de los aportados con el escrito de oposición recurso formulado de contrario).

Consta en las actuaciones, la disponibilidad del padre para dar cumplimento al régimen establecida en la sentencia, el progenitor recurrido ya cuenta con la tarde del jueves libre, al haber sido atendida por la empresa empleadora su solicitud de reducción de jornada laboral (PD; certificación emitida por la empresa de servicios integrales Fanher SL de fecha 23 de febrero de 2023).

Consta que el régimen de visitas, comunicación y estancias paterno filial se ha venido cumpliendo con normalidad, sin incidencias (Certificado de la letrada del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Ciudad Rodrigo emitido en fecha 6- 6-2023).

Consta igualmente que el Procedimiento de Diligencias Previas 137/2022 en el que ambas partes son denunciante y denunciada respectivamente continua su tramitación en el mismo juzgado y fue valorado en su día por el juzgador.

Por tanto acreditados los presupuestos facticos en los que la sentencia de instancia se fundamenta; aptitud, capacidad y disponibilidad del padre para dar cumplimiento al régimen de visitas comunicación y estancias establecido, así como la disminución de sus ingresos respecto a los tenidos en consideración en el Auto de Medidas, NO SE APRECIA ERROR ALGUNO EN LA VALORACION DE LA PRUEBA, NI FALTA DE MOTIVACIÓN, COMO PONE DE RELIEVE EL RECURSO FORMULADO QUE INTENTA SIN ÉXITO REVATIR SUS ARGUMENTOS. Nos encontramos ante una resolución que consciente de las conflictivas relaciones que mantiene las partes fija la medidas con una minuciosidad ejemplar. PROCEDE DE CONFORMIDAD CON LO INFORMADO POR EL MINISTERIO FISCAL DESESTIMAR EL RECURSO Y CONFIRMA LA SENTENCIA DE IINSTANCIA PLENAMENTE AJUSTADA A DERECHO.

QUINTO.- Costas, articulo 398 de LEC. No obstante, la desestimación del recurso, atendiendo a la naturaleza de esta materia no se hará expresa declaración sobre costas de esta alzada.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española.