Sentencia Civil 212/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 734/2022 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandada-reconveniente fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba de los informes periciales, ya que el informe de la parte demandada-apelante ilustra con fotografías sus conclusiones, mientras que el informe de la parte actora de don Donato, es de fecha enero de 2022, es decir, de más de medio año después, cuando ya se han reparado los defectos que impedían su funcionamiento en condiciones de seguridad.

- Error en la valoración de la prueba respecto a la utilización o no de tubos ya empleados en otra instalación (tubos reutilizados).

El juez de instancia ha unido las declaraciones de los fabricantes de los tubos (que lógicamente no reconocen que hayan cometido fraude vendiendo unos tubos reutilizados como nuevos) a esa pericial que omite los datos físicos que indican lo contrario (soldaduras, parches, cortes...).

La parte actora se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO .- Como se desprende del contenido de los escritos rectores de las partes, y se reitera en los escritos de apelación y oposición a la apelación, la cuestión controvertida ha girado y gira entorno a determinar si el actor ejecutó correctamente el contrato de ejecución de obra objeto de juicio y procede el abono del precio pactado, somo sostiene dicha parte actora, ahora apelada; o, por el contrario, como defiende el demandado, aquí apelante, se produjeron deficiencias consistentes en el empleo de tubos reutilizados, falta de tornillería, y uso de tornillería inadecuada, así como deficiencias en la instalación eléctrica, que comprometen la solidez y la estabilidad de la estructura e impiden la puesta en funcionamiento del pívot sin las oportunas reparaciones.

Como es sabido, al existir tal discrepancia entre las partes referida a hechos de naturaleza o carácter técnico, defectos en la ejecución de una obra, lo correcto es que estas-el actor, para acreditar que ejecutó correctamente el contrato de ejecución de obra objeto de juicio por lo que procede el abono del precio pactado; y el demandado, aquí apelante, para acreditar que se produjeron deficiencias consistentes en el empleo de tubos reutilizados, falta de tornillería, y uso de tornillería inadecuada, así como deficiencias en la instalación eléctrica, que comprometen la solidez y la estabilidad de la estructura e impiden la puesta en funcionamiento del pívot sin las oportunas reparaciones -lo correcto es, decimos, que tales partes, como exige el artículo 335 en relación con el artículo 217, ambos de la LEC, aporten la pertinente prueba de naturaleza técnico- constructiva, elaborada por un técnico -ingeniero-, que a la vista de la obra total ejecutada dictaminase si tiene o no defectos y cuál es su precio o valor. Dicha prueba ha sido aportada a los autos por ambas partes cuyos peritos han sido interrogados de forma contradictoria en la vista oral.

Lo procedente, por consiguiente, es llevar a cabo una valoración de tales pruebas técnicas, de acuerdo con la reglas de la sana crítica, como manda el artículo 348 LEC. Tales "reglas de la sana crítica" se han conceptuado como un "estándar" que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio ( STS , Sala 1ª, del 13 de febrero de 1990). Así, se han identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana; con "normas racionales"; con el "sentido común"; con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana; con el "criterio lógico"; o con el "raciocinio humano" ( SSTS, Sala 1ª del 16 de febrero de 2002; de 3 de abril de 1987; de 18 de mayo de 1990; 8 de noviembre de 1996; 30 de julio de 1999; 9 de marzo de 2007 y 16 de marzo de 2007). Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como:

- la cualificación profesional o técnica de los peritos;

- la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito;

- operaciones realizadas y medios técnicos empleados;

- y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones;

- sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Pues bien, a este respecto nos encontramos en autos, como hemos dicho, con dos informes y pruebas periciales:

-El dictamen pericial aportado por la parte demandada y reconviniente (ac. n º 41), confeccionado por el perito Ernesto, que concluye que son necesarias las siguientes reparaciones urgentes para el adecuado y seguro funcionamiento de los pívots de riego:

* La revisión de cada uno de los tornillos que empalman y aseguran la estructura, apretando o sustituyendo los que no presentan las dimensiones adecuadas para efectuar los acoples de los distintos elementos que conforman la estructura.

*También habría que sujetar de manera eficaz y adecuada tanto el cableado principal del sistema de riego por medio de abrazaderas metálicas como de los cables que enlazan los motores de riego con el cableado del pívot.

* Los empalmes del cableado del motor no cumplen con la normativa mínima de seguridad, por lo que habría que rehacerlo con operarios con cualificación adecuada para llevar a cabo tal fin.

El presupuesto de ejecución de los trabajos y materiales necesarios para las reparaciones mínimas y necesarias para la puesta en marcha del sistema de riego por pívot objeto de estudio será incluido el IVA correspondiente la cantidad de "Dos Mil Quinientos Veinte Euros con Treinta y Un Céntimos" (2.520,31 €)".

-Y el dictamen pericial elaborado a instancia del demandante por el perito Donato, en el que se contienen las siguientes conclusiones (ac. n º 60 del expediente digital):

-Como consecuencia de la actuación realizada se dispone de un sistema de riego en buenas condiciones de calidad, seguridad y estabilidad, no se encuentran defectos de calidad de materiales ni de montaje, y han quedado los trabajos correctamente ejecutados de acuerdo con el contrato mantenido entre ambas partes, reflejado en las facturas finales.

-Afirma que los tubos son nuevos y fabricados para su instalación en el pívot existente objeto del presente informe. Por lo que no se puede admitir la opinión manifestada en su informe pericial por D. Ernesto, Ingeniero Técnico Agrícola, cuando afirma que son tubos de segunda mano y que su valor es de un 50% del precio acordado sin apoyarse en ningún documento.

-Las reparaciones del pívot del informe del demandado-reconveniente son mejoras que se puede realizar en un pívot antiguo como también se podrían cambiar otras piezas del mismo muy deterioradas por el uso, tales como motores, transmisiones, neumáticos, etc., pero que en cualquier caso deberían ser solicitadas y satisfechas por el propietario del pívot.

Pues bien, a juicio de esta sala, siempre al amparo del mandato del art. 348 LEC, en orden a llevar a cabo una adecuada valoración de las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana crítica, entendidas en el sentido antes explicado, es correcta la valoración efectuada en la sentencia apelada, ya que, si bien la cualificación profesional o técnica de los peritos es similar; sin embargo, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito del actor, así como las operaciones realizadas y, en particular y sobre todo, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soportan la exposición, así como la solidez de las deducciones de la pericial de la parte actora es muy superior y más convincente que la pericial de la demandada. Toda vez que las conclusiones de citado perito de la actora, Donato, aparecen plenamente corroboradas en autos por el resto de elementos probatorios obrantes en el procedimiento. En efecto, respecto de la cuestión, económicamente una de las más fundamentales en este juicio, sobre si los tubos instalados por el actor eran nuevos o reutilizados, citado perito dictaminó que en el sistema nuevo de tuberías instalado no se observan remaches, ni parches, ni cortes ni soldaduras realizados en obra, ni soldaduras pintadas con spray, sino que se dispone de unos tubos de buena calidad con acoples de uniones y soportes que forman un sistema correctamente fabricado y que no ha precisado de ajustes en obra. Pues bien, es lo cierto que tal conclusión y apreciación pericial ha resultado corroborada en autos por medio de la certificación de la empresa Jesús Cabanes, S.L., que además ha sido ratificada en el acto de la vista oral por su representante legal ( Gregorio), en la que informa que los tubos fueron fabricados siguiendo las indicaciones, tanto en longitudes como en colocación de piezas, con material nuevo de primera calidad y llevados a una empresa galvanizadora para concluir el proceso (ac. n º 9); así como factura y extracto bancario de pago de su importe por el demandante (ac. n º 10 y 11 del expediente digital).

Asimismo, el testigo Javier, representante legal de Calderería Sáez Ortega, S.L., empresa dedicada a la fabricación de estos elementos, ratificó la certificación emitida por dicha entidad y confirmó la fabricación de los tubos siguiendo las indicaciones facilitadas por Gregorio, remitiendo los tubos nuevos posteriormente a una empresa externa para su galvanizado, tras lo cual fueron transportados a la parcela de Cantalapiedra para su instalación. Dichos testigos manifestaron, acorde al contenido del dictamen del perito Donato, que lo que el dictamen pericial aportado por el demandado relaciona como posibles cortes, soldaduras o remaches, no son sino consecuencia del lijado y cepillado de los tubos con posterioridad al galvanizado para evitar que los grumos o estalactitas que resultan de dicho proceso puedan causar daño en manipulaciones posteriores de tales elementos.

Carece de relevancia jurídica afirmar sin más como hace la parte apelante que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la citada prueba testifical, y por ende de la prueba pericial que resulta ratificada y corroborada por dicha prueba testifical, ya que no ha tenido en cuenta que tales testigos tienen interés en el presente juicio, pues fabricaron y galvanizaron los tubos y por ende están interesados en que se reconozca que no hubo defectos en sus trabajos. De modo que considera que tales testigos carecen de valor probatorio pues su testimonio adolece de una tacha o mancha, su interés en este juicio.

Pues la tacha, como es sabido, es un procedimiento para cuestionar, en principio, la prueba testifical o pericial, al suponer una alegación de parte con la pretensión de desvirtuar la fuerza probatoria de lo declarado por los testigos o peritos. Viene a suponer, pues, una garantía de la objetividad del testimonio, que debe ser emitido a tales efectos por un tercero al proceso, no vinculado directa ni indirectamente con las partes, a fin de obtener de su declaración cierta objetividad, y por ende, credibilidad.

Para ello, aparte de las preguntas generales de la ley, se articula un sistema de tachas, las cuales no excluyen a un testigo o perito como tal, sino que constatan una circunstancia que cuestiona su imparcialidad, circunstancia que habrá de ser tenida en cuenta, en su caso, al valorar la prueba, junto con otras circunstancias y en conjunto con el resto de las demás pruebas. De ahí que tras el procedimiento previsto sobre la tacha, no se dicte resolución sobre la misma.

Con las tachas no se acredita la falta de veracidad de un testigo o perito, sino sólo la justificación de la sospecha de que puede no haber dicho la verdad. Y por ello, la declaración de dicho testigo o perito es "válida", sin perjuicio del valor que le dé el tribunal al apreciar la prueba testifical o pericial, conforme a las reglas de la sana crítica, a que hacen referencia los artículos 376 y 348 LEC. "Las tachas, que no incapacitan al testigo para serlo, no son más que motivos de recelo o sospecha que si hacen que se preste atención, al valorar la prueba, al influjo que las circunstancias que los determinan han podido ejercer en la fidelidad del testimonio, no impiden que éste sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración" ( SSTS de 26 noviembre 1943, 6 mayo 1983, 3 noviembre 1984 y 12 junio 1998).

La finalidad de la «tacha de testigos» es, pues, poner de manifiesto al Tribunal la concurrencia en el testigo de alguna circunstancia que pueda comprometer su imparcialidad.

La «tacha» únicamente pretende sacar a relucir relaciones o circunstancias que no hubieran sido expuestas o no constaran en el juramento o promesa del testigo. A partir de ahí, pertenece al Juzgador, en relación con la sana crítica poner en relación las declaraciones testificales con sus relaciones extraprocesales con las partes.

Las «tachas» no podrán formularse después del juicio o vista en los juicios verbales.

Al formular la «tacha» se podrá proponer la prueba conducente a justificarla, excepto la testifical. Cualquier parte interesada podrá dirigirse al tribunal a fin de contradecir o de negar la «tacha«, aportando los documentos pertinentes al efecto.

Sin más trámites el tribunal tendrá en cuenta la «tacha» y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando en su caso, mediante Providencia, declaración de que carece de fundamento.

Si apreciare temeridad o deslealtad profesional en la «tacha«, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, multa correspondiente.

Por consiguiente, puede afirmarse que la «tacha» tiene por finalidad, no la de impedir la práctica de la correspondiente prueba testifical, sino evitar que una declaración testifical carente de objetividad pueda influir en la decisión judicial, advirtiendo al juez en el momento de su valoración acerca de la concurrencia de alguna de las circunstancias referidas en el art. 377 de la ley y que ponen de relieve la existencia de algún interés de tipo partidista en relación a esa declaración testifical.

En definitiva, el fundamento de esta institución radica en que la actuación procesal del testigo debe estar presidida por la imparcialidad y objetividad, debiendo acreditarse al menos de modo razonable y coherente que concurre la «causa de tacha» alegada, sin que baste con esparcir conjeturas o sospechas que no se concreten en actuaciones que denoten la existencia de la causa alegada. La tacha de testigos y peritos tiene su razón de ser en la valoración probatoria de la declaración o dictamen de uno y otro. "La tacha se refiere a la valoración de la prueba" ( Sentencia Tribunal Supremo 15 noviembre 2001).

Pues bien, como decimos, la alegación del apelante en su recurso del error en la valoración de la prueba pericial y testifical de los testigos que corroboran la pericial de la demandante carece de relevancia jurídica ya que la parte demandada no tachó ex arts. 377 LEC en tiempo y forma a dichos testigos. Y además, no es cierto que esa tacha exista, pues nadie ha acreditado en este juicio que tales testigos tengan interés ni directo ni indirecto en el pleito. Ellos han realizado unas obras o trabajos y se les ha pagado por ello. No depende, por tanto, el cobro de sus trabajos del resultado de este juicio. Ni tampoco consta que nadie haya anunciado o tenga intención de demandarles porque hayan realizado sus labores defectuosamente. Por lo tanto, en principio y de acuerdo con los datos que obran en autos, no se trata de testigos tachados ni tachables, ya que no consta que tengan ningún interés ni directo ni indirecto en el presente juicio. De manera que su testimonio tiene toda la credibilidad que se ha apreciado y se le ha otorgado por el señor juez de primera instancia cuando practicó la prueba. Y que se desprende del visionado de la misma en el video donde se recoge la vista oral celebrada.

Refiere asimismo el dictamen confeccionado por el perito Ernesto que los tubos carecen de válvulas de descarga para su vaciado cuando no están en funcionamiento. Sin embargo, como señala el perito Donato, se han mantenido los tapones de vaciado ya existentes en el sistema anterior para la descarga los tubos, extremo corroborado por el testigo Ricardo, empleado del actor que intervino en la ejecución de los trabajos y declaró que los tubos de la anterior instalación no tenían las citadas válvulas, sino tapones de vaciado. Sin que conste que estén incluidos en el presupuesto litigioso tales elementos.

Todo ello quede dicho sin olvidar, en efecto, que el ahora demandado-apelante no puso de manifiesto ninguno de tales defectos en el momento en que fueron recepcionados en su parcela y antes de ser instalados, cuando consta que en la parcela se encontraba el testigo Santiago, padre del demandado con conocimientos, según sus propias manifestaciones en el acto del juicio, en la materia de maquinaria agrícola.

En relación al resto de defectos alegados por el demandado, esto es, falta de tornillería, uso de tornillería inadecuada y deficiencias en la instalación eléctrica, el dictamen pericial confeccionado a instancia del actor indica que "en el análisis realizado, y como se puede apreciar en las fotografías adjuntas, no se observa la falta de tornillería necesaria para el correcto montaje de los tubos cambiados, ni entre las uniones entre tubos, ni entre las uniones arriostradas ni entre la suportación de los tubos a las torres del pívot, acoplando perfectamente el material nuevo con el existente no cambiado".

Además, debe tenerse presente que el objeto del contrato no incluía, según consta en el presupuesto aceptado por las partes, "tornillería o piezas no incluidas en este presupuesto" (ac. n º 5 del expediente digital) y que las actuaciones incluidas eran los trabajos mecánicos, en concreto los días de trabajos mecánicos (2-3 personas) para desmontar pívot, cambiar tubos, levantar pívot y ponerlo en marcha (ac. n º 5), de modo que los trabajos eléctricos no estaban incluidos en el presupuesto. Señala al respecto el citado dictamen pericial lo siguiente: "De acuerdo con las observaciones, que me ha realizado el instalador, D Alberto, durante el inicio del cambio de los tubos aceptados por el cliente, al ser un pívot antiguo, de más de 30 años, y con otras partes deterioradas, se observó que para poderle ofrecer un servicio más completo que el simple cambio de tubos acordado y que el pívot quedara en correcto estado de uso y evitar problemas evitables con una reparación básica de la instalación eléctrica, se vio la necesidad de realizar alguna modificación y mejora de la instalación eléctrica existente. Así que para poder realizar correctamente la prueba de funcionamiento completa, y no solo comprobar que los tubos cambiados no tenían fugas de agua, se realizaron unas actuaciones en la instalación eléctrica existente consistentes en el cambio de caja de conexión de la torre central, reparación del motor base del pívot en el suelo al tener la instalación los cables deteriorados, y en la torre final, al ser un pívot sectorial que necesita portería de paro/rebote, se reparó un final de carrera y el cofre del micro interruptor, que como se puede observar en las fotografías del informe están totalmente amortizados y con una apreciable vejez".

Y nuevamente consta que tales conclusiones del señor perito del actor han sido plenamente corroboradas por el testigo Jose María, electricista que realizó los trabajos de electricidad consignados en la factura cuyo pago se reclama (ac. n º 12 del expediente digital) . El cual declaró en el juicio que se paró el motor y tuvo que acometer las reparaciones que constan en la citada factura, resultando de los conceptos relacionados en la misma (por ejemplo, "fusible de potencia fundido cambiar fusible y probar", "reparar motor de 5 ª torre, automatismo de parada y rebote y colocar caja de conexiones", "buscar avería cable enterrado de pívot") que constituyen trabajos de distinta naturaleza que no son objeto del contrato concertado por las partes en el que únicamente se incluían los días de trabajos mecánicos de 2 o 3 personas para desmontar pívot, cambiar tubos, levantar pívot y ponerlo en marcha.

Por lo demás, todos los testigos que han declarado en juicio y estuvieron presentes en el momento de la puesta en funcionamiento del pívot ( Jose María, Ricardo y Santiago) coincidieron en que el pívot quedó en movimiento y echando agua. Por consiguiente, no hay pruebas en autos de la afirmación del demandado sobre la existencia de defectos que comprometen la solidez y la estabilidad de la estructura e impiden la puesta en funcionamiento del pívot.

En definitiva la solidez de las apreciaciones y deducciones del informe pericial de la parte actora en tanto en cuanto derivan de la examen de la obra ejecutada por parte del perito, en tanto en cuanto además tales apreciaciones y deducciones periciales han sido corroboradas por la abundante prueba documental, ratificada en la vista oral por las pruebas testificales practicadas, obliga, en efecto, a confirmar la sentencia apelada y, por ende, desestimar el presente recurso de apelación. Cuyas dudas sobre la credibilidad y fuerza probatoria de las citadas pruebas testificales, como antes hemos indicado, carecen de fundamento en autos, ya que ninguno de los tales testigos ha sido tachado ni consta tampoco qué tal tacha por interés directo o indirecto sea real. Todo ello frente al informe pericial en que basa la parte demandada sus conclusiones, el cual carece de esa corroboración documental y testifical y de la consiguiente solidez y fuerza probatoria, en cuanto a la no colocación de tubos nuevos o en cuanto a la existencia de defectos que dañan la seguridad de la instalación ejecutada y la efectividad y funcionamiento de la misma. Que, como hemos dicho, son conclusiones que no corrobora ninguna prueba, ni la pericial de la otra parte, ni tampoco las testificales practicadas en juicio ni las documentales. Los tubos instalados son nuevos y la instalación se comprobó y funcionó.

Afirmar por lo demás que esas conclusiones del perito de la parte actora derivan de que visitó la obra meses más tarde, cuando ya se habían realizado las reparaciones de los defectos apreciados tras la visita del perito de la parte demandada, constituye una afirmación carente de prueba alguna en autos, pues de haberse realizado esas separaciones debió haberse aportado las facturas correspondientes y haberse acreditado que, en efecto, tales reparaciones de los defectos han sido llevadas a cabo, pruebas que no constan en autos.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO .- Por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.