Sentencia Civil 262/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 479/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Sentencia de instancia y pretensiones de la apelación

1. Con fecha de 21 de septiembre de 2021 dictó sentencia la Ilma. Sra. Magistrada-Juez núm. 4 de Salamanca por la que, estimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal de UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D., calificó como culpable el concurso de acreedores de dicha entidad deportiva, condenando como persona afectada a D. Carlos Jesús a la pérdida de cualquier derecho que por sí o por sus sociedades representadas pudiera ostentar frente a la concursada, a su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, y a pagar a la concursada la cantidad de 608.931,79 €, percibida indebidamente durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, así como la cantidad de 2.079.437,67 € como indemnización de los daños y perjuicios causados al concurso, así como al pago de las costas procesales causadas por el incidente concursal.

2. Considera probado la Juzgadora "a quo" que la mercantil UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D. estaba incursa en situación de insolvencia al menos desde el 31 de julio de 2009, de modo que al haberse instado la solicitud de declaración de concurso por el Consejo de Administración de la entidad con fecha de 13 de octubre de 2011, concurre en el caso la presunción de culpabilidad relativa al incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo legalmente establecido, contemplada en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal 2003, ya derogada, y en el artículo 444,1º del Texto Refundido de la Ley Concursal vigente. Y considera, asimismo, que las cuentas anuales de la entidad fueron formuladas, auditadas y aprobadas, pero no depositadas en el Registro Mercantil, siendo el último registral de fecha 20 de enero de 2009, de modo que concurre también la presunción de culpabilidad establecida en el artículo 165.1, 3º LC 2003 y en el artículo 444,3º TRLC vigente.

3. En consecuencia, la juzgadora considera que procede declarar la culpabilidad del concurso de la UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A. y declarar igualmente como persona afectada a D. Carlos Jesús, como Presidente del Consejo de Administración de la entidad y representante legal del socio mayoritario de la entidad, por ser el único a quien cabe imputar los hechos probados determinantes de la calificación como culpable al tener el control de hecho de la entidad durante los dos años anteriores a la declaración de concurso (por ser cargos gratuitos los del resto de consejeros) y al haber contribuido a agravar la insolvencia con su actuación negligente en la declaración de concurso y en el depósito de cuentas de la sociedad, añadiendo que, como representante legal del socio mayoritario de la entidad mercantil concursada, la sociedad VERONA NORTE PROMOTORA, S.L., habría desviado fondos de la concursada a esta sociedad.

4. Mediante Auto dictado con fecha de 16 de marzo de 2022 se procedió a aclarar y completar la sentencia, modificando el fallo de la misma para declarar que: i) procede desestimar la caducidad de la acción del artículo 215 LC 2003, opuesta como cuestión de previo pronunciamiento por la representación procesal del demandado; ii) estimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal de la entidad concursada para declarar el concurso culpable y condenar, como única persona afectada, al Sr. Carlos Jesús a la pérdida de cualquier derecho que por sí o por sus sociedades representadas pudiera ostentar frente a la concursada, a su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, y a pagar como indemnización a la concursada la cantidad de 608.931,79 €, percibida indebidamente durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, así como la cantidad de 1.470.505,88 € igual a la minoración del patrimonio neto durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, procediendo en consecuencia la condena al pago de la cantidad total de 2.079.437,67 €, así como al pago de las costas procesales causadas por el incidente concursal.

5. Recurre en apelación la representación procesal del Sr. Carlos Jesús, exponiendo con carácter principal los principales hitos sucedidos en torno al informe de calificación y el acuerdo transaccional en su día alcanzado por todas las partes personadas en la sección de calificación para exonerar de responsabilidad al Sr. Carlos Jesús en caso de calificación culpable del concurso (finalmente no homologado judicialmente), para esgrimir a continuación los motivos de su alzada: i) infracción de garantías procesales al no haber resuelto la juzgadora la cuestión de la caducidad formulada con carácter preliminar, la inadmisión de prueba documental y defectuosa conducción del Juicio en la realización de la prueba testifical; ii) error en la valoración de la prueba practicada al haber omitido la juzgadora cualquier referencia a la prueba propuesta y practicada por la parte demandada, especialmente por lo que se refiere a la pericial; iii) infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia en relación con la caducidad de la acción de culpabilidad y con la inexistencia de dolo o culpa grave por parte del demandado en el agravamiento del estado de insolvencia de la concursada UDS.

6. Como otrosí digo, solicitó la recurrente, en relación con el primer motivo de su apelación (infracción de garantías procesales) la práctica de las pruebas que no fueron realizadas con las debidas garantías procesales en la instancia, solicitando a tal fin la celebración de Vista en la alzada; a saber: i) la testifical del Sr. D. Avelino, miembro de la primera Administración Concursal de la UDS, y; ii) la ratificación de la pericial elaborada por D. Ignacio.

7. El Administrador Concursal de la UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D, se opuso al recurso de apelación, así como a la práctica de la prueba y a la celebración de la Vista solicitadas, interesando el mantenimiento de los pronunciamientos dictados en la instancia.

8. Tras revisar toda la información disponible, la Sala accedió a la celebración de Vista y práctica de la prueba solicitada, al apreciar una posible lesión de las garantías procesales de la parte demandada en la forma en que se produjo la práctica de la misma en la instancia, alegando las partes en la Vista todo lo que consideraron pertinente a su derecho con motivo de la testifical y pericial realizadas.

9. Subsanados así, con la práctica de prueba y Vista en la apelación, los errores denunciados con relación a la infracción de garantías procesales en el primer motivo de apelación, procede dar respuesta a los dos siguientes motivos de apelación relativo al error en la valoración de la prueba y a la la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia en relación con la caducidad de la acción de culpabilidad y con la inexistencia de dolo o culpa grave por parte del demandado en el agravamiento del estado de insolvencia de la concursada

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de culpabilidad del concurso

10. La demandada planteó como cuestión de previo pronunciamiento la caducidad de la acción de culpabilidad. Dicha cuestión no fue resuelta en la sentencia de instancia, siéndolo en el auto que dio respuesta a la aclaración de dicha sentencia interesada por la misma parte, denegándola la Juzgadora "a quo" al entender que el plazo de que dispone la Administración Concursal para presentar el informe de calificación no es de caducidad, al no estar así taxativamente indicado en la Ley Concursal.

11. La recurrente en apelación defiende, por el contrario, que el artículo 169 LC 2003 (actualmente artículo 448 TRLC 2020) deja bien claro que la Administración Concursal dispone de un plazo de quince días para presentar su informe de calificación, una vez haya expirado el plazo de diez días siguientes a la última publicación de la resolución judicial abriendo la sección sexta, de calificación, previsto en el artículo 168 LC 2003 ( artículo 447 TRLC 2020) que tienen los acreedores o personas que acrediten interés legítimo para personarse en la sección y, en su caso, alegar por escrito cuanto consideren relevante para que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal puedan fundar la calificación del concurso como culpable.

12. En el caso concreto consta que el Letrado de la Administración de Justicia dictó una diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2014 en la que se hacía constancia que "en reiteradas ocasiones se ha requerido a la Administración Concursal de la UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A. para que reciban la notificación de la Diligencia de Ordenación de fecha 30/1/2014 del Secretario Judicial en la que se acuerda la concesión del plazo de 15 días para presentar el informe prevenido en el art. 169 de la L.C., sin que hasta la fecha se haya hecho caso alguno. Doy fe". Consta asimismo que la Administración Concursal pidió la suspensión del plazo para presentar el informe de calificación alegando que por aquellas fechas se estaba tramitando un incidente concursal en el cual estaban citados como testigos personas que podrían verse afectadas por el informe de calificación.

13. Concluye así la recurrente que la Administración Concursal conocía que tenía la obligación de presentar el informe de calificación incluso antes de ser requeridos por el Letrado de la Administración de Justicia, y que habría manejado a su antojo un plazo que, de la propia dicción legal, ha de considerarse preclusivo, y por tanto de caducidad, debiendo tener en cuenta además la improrrogabilidad de los plazos establecida como principio o regla general en el artículo 134 LEC.

14. El artículo 169 LC 2003 establecía la obligación para la Administración Concursal de presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, "dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos de personación de los interesados...". Este precepto fue derogado y sustituido por el artículo 448 TRLC 2020, que introduce como principal novedad el previo requerimiento que ha de hacer el Letrado de la Administración de Justicia a la Administración Concursal, una vez transcurrido el plazo de personación de interesados previsto en el artículo 447 TRLC, para que presente su informe de calificación en el plazo de quince días.

15. En ninguno de los dos preceptos (el derogado artículo 169 LC y el vigente artículo 448 TRLC) se indica que el plazo de quince días otorgado a la Administración Concursal para que presente el informe de calificación esté sujeto a caducidad. Tampoco puede deducirse de otras normas de la LC 2003 ni del TRLC 2020. Se trata de una cuestión debatida entre la doctrina científica que no ha encontrado una respuesta por parte del legislador, a pesar de las sucesivas reformas habidas en la legislación concursal.

16. Es claro, con todo, que la Administración Concursal tiene el deber legal de presentar el informe de calificación en el plazo de quince días marcado por la Ley; más aún tras la redacción conferida al artículo 448 TRLC 2020, donde el plazo comienza a contar tras la notificación del requerimiento que debe realizar el Letrado de la Administración de Justicia a la Administración Concursal. Pero al no establecerse sanción alguna (caducidad y pérdida de la acción) se debate si el plazo ha de considerarse preclusivo en todo caso o si puede ser objeto de una valoración flexible por parte del Juez del concurso, ora a priori, previa solicitud de prórroga por la Administración Concursal, ora a posteriori, al conocer de la acción de calificación culpable del concurso.

17. La STS de 5 de febrero de 2015 admitió que puede estar justificado que el Juez, en determinadas circunstancias, pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la administración concursal siempre que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición sea razonable.

18. Y el apartado 2 del artículo 448 TRLC indica que si la administración concursal propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe deberá tener la estructura propia de una demanda, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado y las demás pretensiones que se consideren procedentes. Consideración del informe de calificación en clave de culpabilidad como demanda que ya había sido puesto de manifiesto con anterioridad por el Tribunal Supremo (cfr. STS de 22 de abril de 2010).

19. De todos estos datos se puede extraer la conclusión que el plazo de quince días para la presentación del informe de calificación no tiene un carácter preclusivo que determine la caducidad de la acción y el archivo de la sección sexta, de calificación; máxime si se propone la calificación como culpable.

20. La consideración del informe de calificación como un escrito de demanda, en caso de que se proponga la calificación de culpabilidad, aconseja que se haga una aplicación flexible del plazo de quince días para su presentación, más aún si se hubiera solicitado una prórroga por la Administración Concursal, teniendo en cuenta la función sancionadora de la pieza de calificación y el interés público protegido con la misma. En consecuencia, el Juez del concurso debe gozar de la suficiente discrecionalidad para conceder prórrogas y para realizar una aplicación flexible a posteriori, en caso de que el informe se hubiera presentado con retraso a pesar de no haber sido solicitada formalmente prórroga por la Administración Concursal.

21. De modo que cualquier dilación o incumplimiento a la hora de presentar en plazo el informe de calificación no debe abocar a la caducidad de la acción (partiendo de la consideración del informe como una demanda en caso de proponer la culpabilidad) ni al archivo de la sección de calificación, sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir la Administración Concursal (cfr. STS de 5 de febrero de 2015) o incluso de la posible sanción de separación (vid. en la doctrina, MARTÍNEZ MUÑOZ, M., " Artículo 448. Informe de la administración concursal", en VEIGA COPO, A.B. y MARTÍNEZ MUÑOZ, M. (Coords.), Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal , T. II, Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2021, pp. 693-695).

22. En el caso del que ahora conocemos, ha quedado acreditado que la Administración Concursal solicitó una prórroga a la Jueza del concurso, alegando que el requerimiento del Letrado de la Administración de Justicia para la emisión del informe de calificación había coincidido con la tramitación de un incidente concursal en el que figuraban como testigos personas que podrían resultar afectadas por el informe de calificación, lo cual podría afectar a su imparcialidad. La tolerancia de la juzgadora con los plazos de presentación del informe, a pesar de la Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia fechada el 17 de octubre de 2014 poniendo de manifiesto los sucesivos requerimientos realizados a la Administración Concursal de la UDS para que presentara su informe de calificación, debe considerarse como una muestra de flexibilidad fruto de esa discrecionalidad judicial, y del hecho de que la Ley no configure el plazo de presentación como preclusivo, de manera que cualquier consecuencia negativa para los acreedores o personas interesadas provocada por el retraso no justificado en el plazo de presentación del informe debiera derivar, en su caso, en acciones de separación y/o responsabilidad contra los miembros de la Administración Concursal, pero no en la caducidad de la acción y archivo de la sección de calificación, en la que están en juego intereses generales, por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Sobre la calificación del concurso como culpable. Doctrina jurisprudencial y decisión de la Sala

23. Dispone el vigente artículo 442 TRLC 2020 (que sustituye, con menores cambios de redacción al derogado artículo 164.1 LC 2003) que: " El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".

24. Son tres, pues, los elementos que deben concurrir para la calificación de culpabilidad de un concurso de acreedores: i) la generación o agravación del estado de insolvencia; ii) la concurrencia de dolo o culpa grave en el comportamiento del deudor persona natural o de sus representantes legales, o de los administradores, liquidadores o directores generales del deudor persona jurídica, y; iii) la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa y el estado de insolvencia.

25. Para facilitar la determinación de los comportamientos o circunstancias dolosos o gravemente culposos que pueden dar lugar a la calificación de culpabilidad del concurso, el derogado artículo 164.2 LC 2003 y el vigente artículo 443 TRLC 2020 establecen una serie de presunciones absolutas o "iuris et de iure" de culpabilidad (en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando se constate alguno de los supuestos contemplados en la norma), y el artículo 165 LC 2003 sustituido por el vigente artículo 444 TRLC 2020 disponen una serie de presunciones relativas o "iuris tantum" de culpabilidad (el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, o los administradores, liquidadores o directores generales del deudor persona jurídica realicen alguna de la conductas previstas en el precepto).

26. Estos preceptos describen un conjunto de situaciones que, de comprobarse en el caso concreto, permitirán presumir que el comportamiento del deudor persona natural o de los administradores, liquidadores o directores generales del deudor persona jurídica ha contribuido de forma dolosa o con culpa grave a generar o agravar el estado de insolvencia. Constituyen así una concreción de la regla general de culpabilidad del artículo 164.1 LC 2003 y del artículo 442 TRLC 2023, especificando lo que puede considerarse una conducta dolosa o gravemente culpable con incidencia en la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor (cfr. STS 4267/2017, de 1 de diciembre): las circunstancias o comportamientos recogidos en el artículo 164.2 LC 2003 ( artículo 443 TRLC 2020) se consideran lo suficientemente graves para presumir que habrán contribuido, en todo caso, a generar o agravar la insolvencia. Mientras que las contempladas en el artículo 165 LC 2003 ( artículo 444 TRLC 2020) admiten prueba en contrario de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa que hubiera contribuido a la generación o agravamiento del estado de insolvencia por parte del deudor o de sus administradores, liquidadores o directores generales.

27. Fuera de los casos o situaciones tipificados como presunciones legales de culpabilidad "iuris et de iure" y "iuris tantum" en los artículos 164.2 LC 2003 ( artículo 443 TRLC 2020) y 165 LC ( artículo 444 TRLC 2020), corresponderá a la Administración Concursal que pretenda la declaración de culpabilidad del deudor persona física o de sus representantes legales, o de los administradores, liquidadores o directores generales del deudor persona jurídica, la carga de probar que concurren en el caso de un concreto concurso de acreedores los elementos requeridos con carácter general por el artículo 164.1 LC 2003 ( artículo 442 TRLC 2020) para calificar el concurso como culpable: dolo o culpa grave por parte del deudor persona física o de sus representantes legales, o de los administradores, liquidadores o directores generales del deudor persona jurídica, y la relación o nexo de causalidad con la generación o agravación del estado de insolvencia.

28. De la construcción normativa se deduce, pues, que los artículos 165 LC 2003 y 444 TRLC 2020 presumen no solo la concurrencia de dolo o culpa grave en el deudor persona física o sus representantes legales, o en los administradores, liquidadores o directores generales del deudor persona jurídica, sino que presumen el carácter culpable del concurso. De manera que si se acredita la existencia de alguna de las presunciones "iuris tantum" recogidas en dichos preceptos, la persona o personas potencialmente responsables de y afectadas por la culpabilidad podrán desvirtuar esas presunciones, y evitar la calificación del concurso como culpable, ya sea acreditando la inexistencia o falta de concurrencia de dolo o culpa grave, o ya demostrando la falta de una relación causal entre los incumplimientos que le son imputados y la generación o agravación del estado de insolvencia (cfr. STS 492/2015, de 17 de septiembre; STS 583/2017, de 27 de octubre).

29. En el caso de la presunción de culpabilidad del derogado artículo 165.1,1º LC 2003 ( artículo 444,1º TRLC 2020 vigente) es posible trazar una relación causal entre el incumplimiento del deber de solicitar en tiempo la declaración de concurso y una generación o agravación del estado de insolvencia del deudor, pero podrá el deudor destruir la presunción demostrando bien que no fue fruto de una conducta dolosa o gravemente culposa, o bien que no existe una conexión causal entre ese incumplimiento y la generación o agravación de la insolvencia.

30. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto la doctrina científica, la presunción "iuris tantum" de culpabilidad establecida en el artículo 165.1, 3º LC 2003 ( artículo 444,3º TRLC 2020) debe considerarse, realmente, una conducta merecedora "per se" de la calificación de culpabilidad, con independencia de su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pues difícilmente el incumplimiento del deber de formulación, auditoría o depósito de las cuentas anuales puede generar o agravar el estado de insolvencia del deudor (como tampoco puede hacerlo la infracción del deber de colaboración y de información establecida como presunción de culpabilidad en el apartado 2º de esos mismos preceptos); de modo que la destrucción de la presunción de culpabilidad sólo podría tener lugar acreditando que la omisión de esos deberes legales no se hizo con dolo ni culpa grave (vid. PERTÍÑEZ VILCHEZ, F., " Artículo 444. Presunciones de culpabilidad", en VEIGA COPO, A.B. y MARTÍNEZ MUÑOZ, M. (Coords.), Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal , T. II, Civitas Thomson Reuters, 2021, p. 668).

31. En el caso que ahora enjuiciamos, la Juzgadora de instancia considera acreditado que concurre la presunción "iuris tantum" de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (cfr. artículo 444,1º TRLC 2020) y la presunción "iuris tantum" de incumplimiento del deber de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, constando el último asiento registral en fecha de 20 de enero de 2009.

32. La representación procesal del demandado no niega la existencia o concurrencia de estas presunciones "iuris tantum" de culpabilidad, pero rechaza que la actitud del demandado, Sr. Avelino, hubiera contribuido a la agravación de la insolvencia del club, que se remonta al ejercicio 2002/2003, por lo tanto cuatro años antes de que el demandado asumiera la presidencia del Consejo de Administración; es decir, rechaza que exista una relación de causalidad entre la conducta culposa reflejada en las presunciones "iuris tantum" de culpabilidad mencionadas, imputables al órgano de administración de la UDS, y la agravación del estado de insolvencia, con lo cual el concurso no podría calificarse como culpable al faltar el tercer requisito exigido por el ya derogado artículo 164.1 LC 2003 y por el vigente artículo 442 TRLC.

33. Tras revisar los hechos y toda la prueba practicada, con especial consideración a la pericial ratificada en la Vista celebrada en la alzada, esta Sala considera que, efectivamente, ni puede apreciarse en la omisión de esos deberes legales (la solicitud de concurso en plazo y el depósito de las cuentas anuales de los últimos ejercicios) una conducta dolosa o gravemente culposa, ni puede apreciarse una conexión causal entre dichos comportamientos imputados al demandado - en su condición de Presidente del Consejo de Administración de la UDS- y el agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad deudora, tal y como pone de manifiesto la representación procesal del demandado tanto en su escrito de oposición a la demanda incidental como en el recurso de apelación.

34. La presunción de culpabilidad del artículo 444,1º TRLC 2020 ( artículo 165.1,1º LC 2003) tiene como finalidad evitar que el deterioro del estado patrimonial del deudor impida o dificulte el pago a los acreedores, tal y como declara la Exposición de Motivos de la LC 2003. Por lo tanto, el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo legalmente establecido (dos meses desde que el deudor conociera o debiera conocer el estado de insolvencia, ex artículo 5 TRLC 2020, a partir de alguno de los hechos indiciarios recogidos en el artículo 4.2 TRLC 2020), hace que difícilmente quepa una destrucción de la presunción de culpabilidad alegando la concurrencia de una culpa leve. Esto es, el incumplimiento del deber legal será necesariamente una conducta dolosa o gravemente culposa, salvo que concurran circunstancias de fuerza mayor o que el retraso se pueda imputar a las negociaciones sobre activos de la empresa que pudieran servir para superar el estado de insolvencia. De manera que sólo podrá destruir la presunción de culpabilidad acreditando que ninguna incidencia tuvo esa conducta omisiva en la generación o agravación de la insolvencia.

35. En el caso de autos ha quedado demostrado, a la luz fundamentalmente del contundente informe pericial elaborado por D. Ignacio, que, más allá de variaciones contables en el activo de la sociedad, provocadas por amortizaciones relacionadas con el estadio Helmántico, el activo real a disposición de los acreedores era exactamente el mismo en el año 2009 y en el año 2011, disminuyendo únicamente el activo corriente debido al incobro de derechos de crédito frente a terceros, a lo que se suma el hecho de que el pasivo sólo se incrementó en 16.350 € (un 0,06%) entre el ejercicio 2008/2009 y el 2010/2011, de modo que no hubo un incremento de los acreedores de la sociedad. A eso se suma el hecho, acreditado también por el Sr. perito, de que la deuda que conforma el pasivo de la sociedad entre esos años fue de mejor calidad que la existente en fechas anteriores (desde que comenzó a producirse la insolvencia en el año 2002, con motivo de varias actas de inspección abiertas por la Administración Tributaria que derivaron en importantes sanciones pecuniarias para el club), pues las deudas mantenidas por terceros fueron sustituidas en gran parte por deudas con personas especialmente vinculadas con la sociedad con motivo de los préstamos realizados a la concursada para pagar deudas anteriores (sobre todo con futbolistas) y afrontar el pago de los gastos corrientes del día a día; en concreto con el principal socio de la UDS, la sociedad VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L., controlada a la sazón por el Sr. Carlos Jesús, motivo por el que el crédito que esta sociedad mantenía con la UDS tendría en todo caso la calificación de crédito subordinado, mejorando así la posición del resto de acreedores de la entidad.

36. De todo ello se desprende que el retraso en la solicitud de concurso por parte del órgano de administración de la UDS, y que en la demanda se imputa exclusivamente al Sr. Carlos Jesús como presidente del mismo, no contribuyó a agravar el estado de insolvencia que ya existía antes de que el Sr. Carlos Jesús se hiciera con las riendas del club a través de su sociedad VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L. y asumiendo la presidencia del Consejo de Administración. No se produjo, así, daño alguno para los acreedores, que seguían disponiendo de los mismos activos, no existiendo así conexión causal entre el retraso en la solicitud de concurso (motivado, al menos en parte, por la expectativa de que la venta o permuta del estadio, de la venta de jugadores o del ascenso a primera división, por más que eso no justifique por sí sola una conducta levemente culposa) y una posible agravación en el estado de la insolvencia que no se ha acreditado en la instancia; antes bien, del informe pericial se deduce con claridad que desde la llegada del Sr. Carlos Jesús se fue sustituyendo la deuda mantenida con algunos terceros por deuda mantenida con el principal socio de la entidad, la mentada VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L., que tendría en todo caso la calificación de subordinada, beneficiando así al resto de los acreedores de la entidad.

37. Por lo que se refiere a la incidencia que pudo tener en la agravación de la insolvencia la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, la respuesta es igualmente negativa, pues, como antes se dijo, difícilmente puede establecerse una conexión causal entre la falta de formulación, auditoría o depósito de las cuentas anuales y la generación o agravación del estado de insolvencia, de modo que el análisis ha de quedar circunscrito al hecho de si el incumplimiento de ese deber legal por el demandado, en su posición de presidente del Consejo de Administración de la entidad, ha de considerarse una conducta dolosa o gravemente culposa.

38. En el caso de autos se ha demostrado que el Consejo de Administración de la UDS formuló las cuentas anuales de todos los ejercicio económicos anteriores a la declaración de concurso, las cuales fueron auditadas al estar obligada la entidad legalmente; también fueron objeto de depósito en el Registro Mercantil, si bien, ante la concurrencia de un defecto de forma, al estar formuladas las cuentas con la cifra de capital errónea (al no haberse inscrito operaciones anteriores de reducción de capital por defectos en la convocatoria de la Junta General) el Registrador Mercantil rechazó la inscripción de las cuentas en el año 2007 y procedió a cerrar la hoja registral, no siendo subsanado este defecto hasta que la Junta General aprobó un nuevo acuerdo de reducción de capital con fecha de 18 de octubre de 2010. Además, las partes reconocen que la UDS había cumplido con lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, que regula las obligaciones de información periódica de las sociedades anónimas deportivas, al remitir al Consejo Superior de Deportes la información financiera semestral y anual prevista en dicho precepto, entre la que se incluye, en su apartado 4, las cuentas anuales, el informe de gestión, la memoria y el informe de auditoría, siendo éste un organismo público susceptible de ser consultado por cualquier interesado.

39. En consecuencia, no puede decirse que la falta de subsanación del defecto formal que llevó al Registrador mercantil a rechazar la inscripción de las cuentas anuales depositadas en el Registro en los años anteriores a la declaración de concurso, pueda considerarse una conducta dolosa o gravemente culposa, pues si el Consejo de Administración hubiera querido ocultar información a los acreedores actuales o futuros, facilitando así nuevas contrataciones, ningún sentido tendría entonces el depósito de esas mismas cuentas en el Registro del Consejo Superior de Deportes, libremente accesible para cualquier tercero interesado. Además, aunque -como se ha dicho anteriormente- difícilmente podrá producirse una generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad deudora por el hecho de no formular, auditar o depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil, dicho efecto causal tampoco se aprecia en el caso concreto que enjuiciamos, toda vez que la UDS sólo adquirió nuevos compromisos contractuales en forma de préstamos periódicos con la sociedad VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L., controlada por el demandado Sr. Carlos Jesús, gracias a lo cual pudo hacer frente a deuda anterior que fue sustituida por una deuda nueva (la resultante de esos préstamos) que tendría el carácter de subordinada en todo caso, por el especial vínculo de dicha sociedad con la concursada, de manera que esos préstamos contribuyeron a paliar en parte la calamitosa situación económica del club y se produjo, además, una mejora en la calidad de la deuda para el conjunto de los acreedores, con lo cual no se produjo agravación alguna del estado de insolvencia.

40. Por lo que se refiere a la culpabilidad que la Juzgadora deduce, ex artículo 164.1 LC 2003 ( artículo 442 TRLC 2020), de la acción de reintegración que por importe de 608.997,75 € fue ejercitada por la Administración Concursal contra la sociedad VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L., representada por el Sr. Carlos Jesús, la cual acabó prosperando para condenar a dicha sociedad a reintegrar a la masa la cantidad indicada, esta Sala considera, a la luz del informe pericial elaborado por el Sr. Ignacio, que no puede servir por sí sola para justificar la concurrencia de una actuación dolosa o gravemente culposa que hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Y ello, por los mismos argumentos expuestos anteriormente, a la luz del informe pericial y de las explicaciones ofrecidas por el Sr. perito en su ratificación durante la Vista celebrada en la alzada.

41. Es cierto que el Sr. Carlos Jesús habría dispuesto de cantidades del activo de la UDS para efectuar pagos a "su" sociedad VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L., al menos hasta un importe de 608.997,75 €. Como es cierto, efectivamente, que recayó sentencia en incidente concursal condenando a la sociedad VERONA NORTE a reintegrar esas cantidades al activo de la UDS. Pero no es menos cierto que esa misma sentencia desestimó la acción de reintegración para el retorno de las cantidades dispuestas antes de los dos años previos a la declaración de concurso, al considerar que la Administración Concursal no había conseguido demostrar que la disposición de las mismas se hubiera producido en perjuicio de acreedores. Con todo, se desprende del informe pericial que, de un lado, el activo de la sociedad se depreció contablemente por los apuntes de amortización de instalaciones, aunque el valor razonable de los bienes seguía siendo materialmente el mismo, con lo que no se menoscabó la garantía de los acreedores; y de otro lado, que el pasivo se mantuvo y ganó en calidad, pues se sustituyó la deuda con proveedores por la deuda adquirida con VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L. a partir de los préstamos informales que ésta iba realizando a la UDS antes y después de la declaración de concurso para intentar salvar el club, la cual, como se ha dicho, tendría el carácter de crédito subordinado.

42. Las cantidades del activo de la concursada, dispuestas por el Sr. Carlos Jesús a favor de VERONA NORTE PROMOCIONES, S.L., alcanzaron la cifra total de 608.997,75 €, pero fue mayor la cantidad prestada a la sociedad mediante operaciones informales, no documentadas contractualmente como préstamo, sino únicamente mediante apuntes contables, siendo así el saldo de la cuenta socio-sociedad favorable a la segunda, y habiendo sido utilizadas esas cantidades para reducir la deuda con los acreedores (incluyendo la Hacienda Pública), de modo que se sustituyó la deuda con terceros por deuda con el principal accionista de la entidad, la cual era de mejor calidad para los acreedores al tener la condición de créditos subordinados. En consecuencia, no se puede deducir la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyera a agravar la insolvencia de la concursada. Todo lo contrario, del informe pericial se desprende una actuación del Consejo de Administración y en particular de su Presidente, el Sr. Carlos Jesús claramente encaminada a intentar el salvamento del club, recurriendo para ello a su patrimonio empresarial, que arriesgo hasta el punto de tener que reintegrar tales cantidades al activo de la UDS al producirse la estimación de la acción de reintegración formulada por la Administración Concursal.

43. En suma, no se ha conseguido acreditar que las causas previstas en el artículo 444.1º y 3º TRLC 2020 para calificar el concurso como culpable imputables al demandado, Sr. Carlos Jesús, hayan sido fruto de una conducta dolosa o gravemente culpable ni tampoco que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia de la UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D, con lo cual el concurso debe ser calificado como fortuito. Ello implica, como se desprende de las SSTS 772/2014, de 12 de enero de 2015, y 1633/2019, de 22 de mayo, que ningún efecto personal o patrimonial puede producirse en contra del demandado, pues tales efectos, previstos en el derogado artículo 172bis LC 2003 y en el vigente artículo 455 TRLC 2020, sólo pueden darse en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, al tratarse de una responsabilidad de "naturaleza resarcitoria".

44. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia de instancia y dictar otra en su lugar en la que se declara como fortuito el concurso de acreedores de la UNIÓN DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D, absolviendo al demandado, Sr. Carlos Jesús, de todos los pedimentos contenidos en la demanda incidental.

CUARTO.- Costas

45. La estimación del recurso de apelación determina que se revoque el pronunciamiento en costas de la instancia, para no hacer imposición de las mismas a ninguno de los litigantes, al concurrir en el caso serias dudas de hecho y de derecho que así lo aconsejan ( artículo 394.1 LEC).

46. Por lo demás, la estimación del recurso conlleva que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas deducidas en la alzada ( artículo 398.2 LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,