Sentencia Civil 331/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Civil 331/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 341/2023 de 25 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Junio de 2024

Tribunal: AP Salamanca

Ponente: CRISTINA GARCIA VELASCO

Nº de sentencia: 331/2024

Núm. Cendoj: 37274370012024100424

Núm. Ecli: ES:APSA:2024:425

Núm. Roj: SAP SA 425:2024

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00331/2024

Modelo: N10250 SENTENCIA

GRAN VIA, 37

Teléfono:923126720 Fax:923260734

Correo electrónico:audiencia.s1.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: 2

N.I.G.37246 41 1 2022 0000361

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341 /2023

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000369 /2022

Recurrente: WIZINK BANK S.A.

Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO

Recurrido: Jazmín

Procurador: SERGIO DE LUIS FELTRERO

Abogado: DAVID ALFAYA MASSO

SENTENCIA NÚMERO: 331 /2024 ILMO. SR. PRESIDENTE: DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS: DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCOEn la ciudad de Salamanca, a veinticinco de junio de dos mil veinticuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 369 /2022, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 341 /2023,en los que aparece como parte apelante, WIZINK BANK, SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARÍA JESÚS GÓMEZ MOLINS, asistida por el Abogado D. DAVID CASTILLERJO RÍO, y como parte apelada, Jazmín, representada por el Procurador de los tribunales, D. SERGIO DE LUIS FELTRERO, asistido por el Abogado D. DAVID ALFAYA MASSÓ.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 23 de enero de 2023, por la Sra. Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimada la demanda presentada por D. SERGIO DE LUIS FELTRERO, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Jazmín, contra WIZINK BANK S.A.U, representado por la Procuradora Dª María Jesús Gómez Molins.

1.- DECLARO LA NULIDADdel contrato de tarjeta de fecha 8 de junio de 2017, por unos intereses usurarios. Se declara el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad, de la cláusula relativa al cobro de comisión gestión de reclamación de impagos o de reclamación de cuota impagada.

El demandante vendrá obligado a entregar a la entidad demandada, sólo la suma recibida; esto es, tendría que devolver el importe del crédito no amortizado, aplicando los intereses pagados a la amortización del capital.

2.- SE CONDENAa la demandada, en el caso de que la cantidad pagada por la actora superase el capital dispuesto por ésta, a devolver la diferencia, más los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos.

Igualmente se condena a la demandada a devolver las cantidades que haya podido cobrarse por la aplicación de la comisión por reclamación de cuota impagada.

Con imposición de costas a la demandada"

SEGUNDO. -Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte Sentencia por la Audiencia Provincial que revoque la dictada en Primera Instancia y estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, condenando a la demandada al abono de la costas de la instancia si se opone al recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, por Jazmín se formuló oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la recurrente.

TERCERO. -Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día 17 de abril de 2024,pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente para dictar sentencia.

CUARTO. -Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de la entidad Wizink Bank SA, se recurre la sentencia dictada el día 23 de enero de 2022 por la juez sustituta del juzgado de 1ª instancia número 1 de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca) en la cual se estima la acción de nulidad por usura del contrato de crédito revolving suscrito entre las partes en junio de 2017, así como la nulidad de la cláusula relativa al cobro de comisión por gestión de reclamación de impagos.

Los motivos de apelación alegados son los siguientes:

Preliminar. - El Banco de España aclara que el TEDR no es una referencia adecuada ni comparable con la TAE. Nota de la tabla 19.4.

La comparación realizada por el juzgador a quo entre la TAE del contrato y el TEDR publicado por el Banco de España para el año de la contratación 2017, no es en absoluto procedente ya que el TEDR no incluye los gastos conexos al tipo tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados que sin embargo la TAE sí comprende.

El test de usura para valorar la posible nulidad de la tarjeta debe realizarse partiendo de la base de que el interés normal del dinero en el año de la contratación no era el que exponía el demandante, ya que el tipo de interés medio en base ATEDR no es equivalente a la trae aplicada en la tarjeta.

Primero-. Infracción del artículo 1 de la ley de usura y errónea valoración de la prueba. En la sentencia se realiza una errónea valoración de la prueba practicada y una interpretación del artículo 1 de la ley de usura contraria a su tenor literal y a la realizada en la más reciente jurisprudencia. La prueba practicada lleva necesariamente a concluir que el tipo de interés de la tarjeta no solo no era notablemente superior al normal del dinero, sino que de hecho se encontraba alineado con este.

Término comparativo erróneo. Los tipos de interés publicados en el Boletín estadístico no reflejan el precio de mercado.

El Tribunal Supremo ya ha aclarado que el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del interés normal del dinero en el caso de tarjetas revolving, es el precio habitual aplicado a las operaciones de crédito revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

Los datos que el Banco de España publica en su boletín estadístico y que son los que ha utilizado la sentencia, constituyen una referencia válida porque no son una TAE, sino que se trata de tipos de interés de definición restringida

No es posible además obviar que el Boletín Estadístico del Banco de España no fue diseñado para reflejar precios de mercado sino que responde a otros fines específicos, en los que se utilizan criterios técnicos que no son adecuados para calcular el precio de referencia en este mercado.

Tras la entrada en vigor de la circular 5 /2012 el Banco de España publica las TAE que las distintas entidades de crédito aplican normalmente a sus clientes en las operaciones con tarjeta de crédito revolving. Por lo tanto, existe información oficial sobre los precios normales de este mercado. Así las cosas, no es correcto tal y como se realiza en la resolución recurrida tomar como término de referencia el Boletín estadístico publicado por el Banco de España dado que dichos datos no corresponden con esa categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es de la TAE. Los datos publicados en el Boletín estadístico no reflejan el precio de mercado en primer lugar porque los tipos de interés que se publican en el Boletín estadístico del Banco de España que son los que utiliza la sentencia son tipos de interés de definición restringida (TEDR) mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura, es un tipo anual equivalente (TAE).

El Boletín estadístico responde a fines específicos que utiliza criterios técnicos que no se compadece con los criterios que serían adecuados para el cálculo de un precio de referencia de mercado. El Banco de España no está habilitado para publicar un precio medio de mercado y así lo ha aclarado en su reciente modificación de la información publicada en el portal del cliente bancario.

Segundo-. Aunque la referencia fuera el precio medio del mercado tampoco sería posible calificar de usuario el precio de la tarjeta que se analiza. El precio al que hay que atender a efectos del test de la usura es el precio normal de mercado, no el precio medio

Las entidades que en conjunto representaban más del 85% del mercado total de financiación con tarjetas de crédito revolving, ofrecían en 2017 tipos de interés muy próximos a los de Wizink, por lo que sería absurdo concluir que el interés normal del dinero era un precio distinto e inferior a los precios que los líderes del mercado ofertaban en producto y a los que la gran mayoría de los consumidores lo contrataban.

El tipo de interés medio al que con más frecuencia accedía a la mayor parte de los consumidores de este tipo de financiación en el año de 2017 era del 23,99% TAE. Este es el dato que podría servir como referencia o precio normal de mercado si tuviéramos que trabajar con medias. Pues bien, una diferencia inferior a 3.5 puntos sobre el tipo porcentual del 27,24% no parece una diferencia grande y sobresaliente. Sostener lo contrario supondría realizar una interpretación contraria a la literalidad del precepto e incompatible con el objetivo que se perseguía con la ley de usura que era sancionar las conductas moralmente más graves y reprobables

Habiendo quedado acreditado en la instancia que en la fecha relevante las propiedades entidades bancarias de nuestro país otorgaban financiación equivalente a la de la tarjeta de forma habitual a tipos de interés próximos o incluso superiores al 26% no puede razonablemente sostenerse que el tipo de interés de la tarjeta (27,24% TAE) no encajaba con el interés normal del dinero

Tercero-. Sobre la condena en costas infracción de la excepción prevista en el artículo 394.1 de la LEC por concurrencia de dudas de derecho que impiden su imposición a esta parte.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO. -Expuesto lo anterior, tenemos que señalar que el tipo de interés que ha de analizarse para determinar si el mismo es o no usurario, ha de ser el que figura en el contrato, momento en el que se otorga el consentimiento. Y en este sentido, en el contrato celebrado entre las partes de fecha 8 de junio de 2017 se establecía una TAE del 22,42%.

En este sentido la reciente sentencia del TS de 4 de octubre de 2022 señala que:

"1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, en las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos ,el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.

2.-Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

3.-Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura, ni de la jurisprudencia que lo interpreta."

En la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2023 después de hacer un breve resumen de las sentencias dictadas por el Tribunal respecto a esta cuestión en los últimos meses señala en su fundamento de derecho cuarto:

"1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2.En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3.Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4.Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice para tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."

En definitiva, esta sentencia señala que para los contratos celebrados después de junio de 2010 el termino de comparación debe ser el publicado por el Banco de España para las tarjetas revolving y fija el umbral de usura de tal modo que para apreciar el carácter usurario del contrato deben superarse los seis puntos porcentuales.

Expuesto lo anterior y, acreditándose que en las condiciones económicas del contrato de tarjeta de crédito de junio de 2017 que se aportan con la demanda (documento 1) , el tipo de interés pactado (TAE) era del 22,42%, y que como hemos señalado se debe partir de un tipo medio del 20,.80% TDER según la tabla del boletín estadístico del Banco de España, al que debe añadírsele 30 centésimas para equipararlo a la TAE, resulta que dicho interés no supera los seis puntos a que hace referencia la STS de 15 de febrero de 2023 y por tanto no se debe considerar usuario, debiendo prosperar , en este sentido, el recurso de apelación interpuesto.

Pero es que además, aun cuando esta sala tuviera en cuenta no la TAE que consta en el contrato , sino el interés que realmente se aplicó por Wizink a la operación qué tal como figura en la sentencia de instancia es de un 26,82%, cantidad que resulta de los extractos aportados, tampoco superaría dicho interés los 6 puntos porcentuales que viene exigiendo el Tribunal Supremo.

TERCERO. -Ahora bien, en la demanda también se ejercitaba con carácter subsidiario la acción de nulidad de cláusula de interés remuneratorio por no superar el doble control de transparencia y abusividad.

Por lo que se refiere a los contratos revolving la STS 149/2020 de 4 de marzo señala "que los contratos "revolving "como el de autos son un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta " el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos"

En esta sentencia señala el Tribunal Supremo que en este tipo de operaciones de crédito se han de tener en consideración " las propias peculiaridades del crédito revolving en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio ".

Teniendo en cuenta estas circunstancias, no se ha practicada por la entidad financiera ninguna prueba que acredite haber informado de forma adecuada al consumidor. La única prueba practicada ha sido documental y de la misma no resulta que se haya facilitada una información suficientemente compresible, no contando, la existencia de ejemplos de diferentes escenarios, según el consumidor opte por las diversas posibilidades establecidas en la cláusula tres del contrato.

Tal como hemos señalado por las peculiaridades del contrato revolving, no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Así, no bastaba con indicar el TAE aplicable del 26,82 % para que el deudor se hiciese cargo de la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving.

La falta de transparencia abre la posibilidad a la abusividad, aunque no es siempre su consecuencia necesaria.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con vigencia desde el 16 de junio de 2019, da una nueva redacción al párrafo segundo del art. 83 TRLCU, con el siguiente tenor:

" Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

La jurisprudencia SSTS 585/2020 de 6 de noviembre y las nº 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre- - aun considerando el contenido del actual art. 83 TRLCU, precisa que cuando se concertó el préstamo no estaba en vigor y que incluso en la nueva redacción la locución "en perjuicio de los consumidores" sigue imponiendo el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes.

En este sentido, no se ha acreditado mínimamente que el consumidor tuviera una formación financiera que le hiciera conocedor de este mercado; que la iniciativa de contratar este tipo de tarjeta partiera de él, ni que conociera la repercusión en su patrimonio de este contrato; que la información ofrecida, sobre los riesgos inherentes al producto fuera previa y suficiente para poder evaluar su coste por razón de la naturaleza del servicio de que es objeto del contrato ; ni, en fin, que el profesional podía estimar de forma razonable que, tratando de manera legal y equitativa al consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Por todo lo expuesto se considera que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia en los términos señalados siendo nula por su abusividad.

CUARTO. -En materia de costas dado que se ha estimado en esta sentencia la pretensión subsidiaria contenida en la demanda, procede imponer a la entidad demandada las costas derivadas de la primera instancia conforme al principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 LEC, sin que resulte de aplicación en este caso la salvedad prevista en dicho precepto relativa a la existencia de dudas de derecho que pudiera justificar su no imposición por la existencia de distintos criterios entre las Audiencias, pues ello resultaría contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de costas en procesos en que se pretende la nulidad por abusivas de cláusulas de contratos con consumidores, establecida, entre otras, en la STS 658/2021 de 4 de octubre de 2021 o la del Pleno nº 40/2021 de 2 de febrero que con cita de otras del mismo Tribunal y del TJUE recuerda que " 1.En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección991ª,04-07-2017(rec.425/2015) y 472/2020, 17 de septiembre Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 17/09/2020 (rec. 5170/2018) La excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores., así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE ".

Por lo que se refiere al pronunciamiento de costas de esta alzada, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, se declaran las costas de oficio ( art. 398.2 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M el Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Gómez Molins en nombre y representación de la entidad Wizink Bank, S.A, contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2022, dictada por la Sra. juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Peñaranda de Bracamonte en los autos de Procedimiento Ordinario nº 369/2022 seguidos ante dicho Juzgado, la cual revocamos parcialmente, acordando en su lugar:

ESTIMAR la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda formulada por el Procurador Sr. De Luis Feltrero en nombre y representación de doña Jazmín frente a la entidad Wizink Bank, S.A., y en su virtud:

1º Declaramos la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios incorporada en el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 8 de junio de 2017, dejando la misma sin efecto.

2º.-Condenamos a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades que hubiera abonado en concepto de intereses por aplicación de referida cláusula, más los intereses legales de las cantidades que deben de ser restituidas desde la fecha de cada cobro.

Manteniéndose, por lo demás, el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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