Sentencia Civil 161/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 827/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO .-Sentencia recurrida y delimitación de las posiciones de las partes.

Se recurre por la representación de D. Matías, la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad de fecha 10/10/2023, en autos de modificación de medidas definitivas nº 240/2023, tramitado ante dicho Juzgado, que desestima la demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por el ahora apelante frente a Dª Elena, mediante la que se pretendía la extinción de la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador suscrito entre las partes el 20 de junio de 2013, aprobado en la sentencia de divorcio de 24 de julio de 2013 y, subsidiariamente la reducción en un 50% de la cuantía de referida pensión y que la extinción o reducción tenga efectos desde la fecha de interposición de la demanda, con reintegro al demandante de los pagos de pensión que se efectúen a la demandada, posteriores a la producción de efectos de la sentencia.

Alega como motivo del recurso: el error en la valoración de la prueba.

Sostien e que en relación a la primera de las causas en que fundamentaba la modificación de las circunstancias, relativa al nacimiento de su hija menor a finales de 2013, respecto de la que vino obligado a abonar pensión de alimentos de 300 € mensuales desde marzo de 2016 y el 50% de gastos extraordinarios, en virtud de la sentencia 449/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena (doc. 7 de la demanda), que no tuvo conocimiento del embarazo de la madre de su hija a la fecha en la que firmó el convenio con la Sra. Elena pues aunque mantuvo una relación sentimental con aquélla, ésta finalizó sin que él supiera que ella estaba embarazada, dado que la madre de la niña no se lo comunicó, ni tampoco la vio, no habiendo mediado entre ambos convivencia conforme recoge el convenio regulador, apartado 1. y 3 (documento nº 7 de la demanda), ni mantuvo contacto alguno con ella durante el embarazo porque la relación entre ellos ya no existía y vivían en distintos municipios según consta en la comparecencia de la propuesta de convenio regulador transcrito en la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cartagena, dictada en un procedimiento que se inició por vía contenciosa, a instancia de la madre de la menor según infiere del antecedente de hecho único de la misma, documentos que según el apelante avalan dicho desconocimiento.

Que la obligación de pagar alimentos a los hijos es una obligación legal recogida en el art. 142 del Código Civil, que abonará el progenitor que no ejerza la custodia de los menores, la cual tiene carácter preferente sobre otras deudas que el progenitor obligado al pago pudiera tener, siendo conminado por el Juzgado al abono de la pensión en la cuantía inicial de 300 € al mes.

Que respecto de la segunda causa, relativa a su edad de 75 años y agravamiento de su estado de salud, que le impide seguir trabajando en la sanidad privada como venía haciendo desde que se jubiló en la sanidad pública el 28 de marzo de 2013, hace mención a sus problemas de corazón, habiendo sido intervenido el 1 de marzo de 2023 para colocarle un marcapasos, que se le realizó un cateterismo cardiaco por sospecha de angina de esfuerzo en fecha 26 de junio de 2023 y a la intervención de hernia umbilical en agosto de 2023 (doc. 8 y 9 aportados por dicha parte en el acto de la vista).

Que contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, no realiza sus trabajos en economía sumergida, sino que ha venido siempre ejerciendo su actividad médica en el sector privado de forma totalmente legal, declarando todos y cada uno de sus ingresos, actividad que tiene un coste económico importante al año, que tiene que soportar para poder obtener mayores ingresos con los que poder pagar las obligaciones económicas que soporta y que no puede cubrir con la pensión de jubilación. Que la Juzgadora no ha tenido en cuenta los pagos mensuales efectuados por D. Matías a la Mutualidad médica de Previsión social, necesarios para ejercer la medicina privada como autónomo, justificados desde enero de 2023 a 4 de octubre de 2023, cuyo importe era de 300,88 € el mes en abril de 2023 y de 305,88 desde julio de 2023 conforme acredita con el documento 12 de la demanda y los documentos aportados en el acto de la vista, sin que dichas cuotas computen a efectos de prestaciones de la Seguridad Social. Que además dado que para poder ejercer la actividad como médico por cuenta propia, ha de estar colegiado, paga 147,33 € al trimestre en concepto de cuotas de colegiación según acredita mediante el justificante de su abono en fecha 04/07/23 (bloque documental nº 3, aportado en el acto de la vista), una cuota de 23,77 € en concepto de protección social para huérfanos (doc. nº 13 de la demanda) y también tiene suscrito seguro médico obligatorio con la entidad AMA por el que abona 208,56 € (doc. nº 10 de la demanda) y otro con la entidad SHAM, por el que abona 194,67 € (doc. nº 11 de la demanda).

Que la pensión de jubilación no asciende a 42.823,34 € que se dice en la sentencia apelada, pues no percibe 3.568'61 euros/mes sino una pensión liquida de 2.370,72 € en el ejercicio 2023, lo que supone 28.448,64 € anuales, según se acredita con el certificado de la Seguridad Social aportado junto a la demanda como documento nº 37 y con los abonos efectuados en tal concepto en la cuenta de que es titular el Sr. Matías (bloque documental 1 a 5 aportada como más documental el día de la vista).

Que acredita que viene percibiendo por su trabajo como médico en el sector privado unos 900/1.000 € al mes (bloque documental 1 a 5 aportados al acto de la vista), trabajo que desde que se ha agravado su estado de salud, sólo realiza para la clínica privada "Mazarrón Clinic, S.L.".

La Juez a quo no ha valorado la amplia prueba documental aportada por el Sr. Matías, que acredita que sus gastos fijos mensuales son superiores a la pensión de jubilación que el mismo obtiene, habiendo acreditado el ahora apelante las causas por las que procede la extinción o subsidiariamente la reducción de la pensión compensatoria en los términos solicitados en la demanda: haber aumentado sus obligaciones económicas con el nacimiento de su hija, que en la actualidad tiene 10 años y a quien desde junio de 2016, viene obligado a pagar pensión de alimentos actualizable cada año y el 50% de gastos extraordinarios; haber aumentado los importes de todo en mucha mayor proporción que lo que se ha revalorizado su pensión; y haberle sobrevenido problemas importantes de salud, que ponen en grave riesgo su vida y le obligan a llevar una vida más tranquila y a dejar de trabajar en el sector privado.

Hace mención a los préstamos que ha asumido el apelante para poder afrontar sus obligaciones, así como que la venta de la vivienda familiar que ocupaba Dª Elena no le supuso reducción de sus obligaciones económicas, sino una sustitución, pues dejó de pagar hipoteca y comenzó a pagar pensión compensatoria que inicialmente ascendía a 600 € al mes y en la actualidad a 699,20 €. Además tiene que abonar la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda en que él reside de 636,34 €/mes, el cual finaliza el 01/03/2037.,

No consta acreditado que en abril de 2016, tras la venta de la vivienda familiar, la actora asumiera el pago de ningún alquiler, pues sus extractos bancarios no reflejan ningún pago por dicho concepto, siendo además el contrato de arrendamiento que aporta por importe mensual de 400 € y por tiempo indefinido, de fecha 4 de septiembre de 2018, por lo que no consta acreditado que hasta esa fecha haya tenido que pagar alquiler alguno, ni gastos derivados del mismo

Subsidi ariamente, existen serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas de la primera instancia al actor.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

-La representación de Dª Elena, parte apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación, alegando, en resumen, que no existe error en la valoración de la prueba y debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. No se ha cometido ningún error al valorar la prueba respecto a la actual situación económica del actor y no se acredita cambio sustancial y cierto de las circunstancias que pueda justificar la modificación pretendida conforme a los arts. 90.3, 97.1 C.Civil y 775 LEC.

Hace mención a la naturaleza dispositiva de la pensión compensatoria y a la Jurisprudencia al respecto de los negocios jurídicos de derecho de familia, de la validez de los pactos contenidos en el convenio regulador sobre la pensión compensatoria y al respeto al principio de autonomía de la voluntad de los afectados y, alega que las partes han pactado el carácter vitalicio de la pensión teniendo en cuenta el desequilibrio producido con el divorcio, la edad que tenía en aquel momento (62 años), la imposibilidad de acceder al mercado laboral por haberse dedicado a la familia y carecer de formación, así como la cuantía de la pensión de jubilación que en ese momento ya percibía el recurrente, conviniendo que la pensión compensatoria no se extinguirá por ninguna de las causas previstas en el Código Civil, excluyendo de este modo de forma voluntaria la aplicación de los arts. 100 y 101 del Código Civil,

Que tampoco procede la reducción de la pensión porque el recurrente no ha sufrido ninguna variación en su status económico que justifique la modificación de la medida solicitada ni se cumplen las condiciones fijadas en el convenio regulador aprobado por sentencia.

La demandada percibe una pensión de jubilación desde el día 4 de marzo de 2.016 por importe mensual de 565,12 €, que conforme al convenio regulador es compatible con la pensión compensatoria.

Que la redacción de las cláusulas del convenio regulador suscrito por el recurrente y la madre de su hija en aspectos tales como la convivencia o la ausencia de la misma entre los progenitores escapa al control del Tribunal y se trata de meras manifestaciones de parte.

No queda justificado que los problemas de salud que se alegan sean determinantes para la reducción de su jornada laboral ni se acredita que dicha reducción de jornada ya se esté aplicando.

Que ha de mantenerse el pronunciamiento sobre costas porque no existen dudas de hecho ni de derecho, procediendo su imposición en virtud del art. 394.1 LEC, al haberse desestimado la demanda en su integridad, al no acreditar el solicitante un cambio sustancial en las circunstancias en los

SEGUNDO .-Sobre el alcance revisor del recurso de apelación

Discrepando el apelante de la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo y de las conclusiones a que ésta llega en la sentencia, contrariamente a lo alegado por la parte demandada que considera limitado el alcance revisor de la prueba por parte del Tribunal ad quem, se ha de indicar que en esta alzada puede este Tribunal valorar de nuevo toda la prueba practicada en la instancia al estarse ante un recurso de plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC nº 212/2000, de 18 septiembre que, "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...". Así también lo reitera la Jurisprudencia del TS en sus SSTS de 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 , de 22 de noviembre de 2012 (rec. 843/2010 ) y de 18 de mayo de 2015 (rec. 2217/2013 ), que tiene declarado que: "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial".

Por tanto, resulta posible en esta alzada, con las limitaciones indicadas en la Sentencia del TC citada, revisar la prueba practicada en la instancia, pudiendo llegar a valoraciones diversas a las realizadas por el Juez a quo.

Ahora bien, analizada que ha sido la prueba practicada, ya adelantamos que con carácter general no apreciamos error en la valoración de la prueba salvo en algún aspecto puntual, no determinante para variar el sentido del fallo pues no se acredita por el demandante un cambio sustancial de circunstancias que pudiera justificar la extinción de la pensión compensatoria pactada entre los cónyuges en el proceso de divorcio ni su reducción.

TERCERO .-Sobre los negocios jurídicos del derecho de familia y la extinción de la pensión compensatoria

Para una adecuada resolución del recurso, debemos de tener en cuenta el contenido de la cláusula que establece la pensión compensatoria a favor de Dª Elena, que viene obligado a pagar su ex esposo, hoy apelante, que se recoge en el convenio regulador suscrito entre los ex cónyuges en fecha 20 de junio de 2013 y aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en fecha 24 de julio de 2013, documentos cuyas copias están unidas a la demanda (doc. 2 y 3). En la cláusula quinta de referido convenio regulador se estableció:

"QUINTA.- En cuanto a pensión compensatoria y, teniendo en cuenta el desequilibrio que se produce con el divorcio, la edad de Doña Elena y el importe de la pensión que percibe su esposo, se fija en favor de la Sra. Elena una pensión compensatoria en cuantía de **600 euros** mensuales por doce mensualidades al año, susceptible de modificación conforme a las variaciones que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística para cada ejercicio; cantidad que le será ingresada en la cuenta corriente que se determine a tal efecto.

La pensión compensatoria tendrá un carácter vitalicio, y será compatible con la pensión que en su día perciba Doña Elena al tiempo de su jubilación toda vez las cotizaciones que ha venido realizando a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y en el último período a través de Convenio.

Se establece asimismo que dicha pensión vitalicia no se extinguirá por ninguna causa de las previstas en el Código Civil.

No obstante lo anterior, la fecha de inicio en el pago de dicha pensión compensatoria, queda condicionado al siguiente acontecimiento:

Que la vivienda de Salamanca sita en PASEO000, se logre vender, para lo cual los cónyuges han fijado en documento aparte las condiciones de venta de la misma así como otros acuerdos relacionados con los gastos que de su disfrute se derivan.

Se hace constar asimismo que el esposo Don Matías, hasta el momento en el que Doña Elena, comience a percibir la pensión de Jubilación (mes de noviembre de 2.013), asumirá los gastos derivados de los consumos de la vivienda cuyo uso se le ha atribuido a la esposa, así como los relativos a préstamos hipotecarios, tasas e impuestos que graven la misma. Si bien, a partir del día en el que la Sra. Elena, sea jubilada, serán de su cargo exclusivo, todos los consumos derivados del uso y disfrute de la vivienda que ocupa, así como los gastos de comunidad y seguros que la misma tenga."

De referido clausulado se deduce que la pensión compensatoria fue establecida mediante acuerdo de las partes plasmado en referido convenio regulador de divorcio, siendo las partes los que libremente establecieron la pensión y configuraron su cuantía, su actualización, el momento en que comienza su devengo, su duración indefinida, el mantenimiento de la misma cuando Dª Elena comenzara a percibir su pensión de jubilación, que iba a tener lugar en los meses próximos (octubre de 2013) y excluyeron voluntariamente las causas de extinción previstas en el Código Civil. Causas éstas que son las establecidas en el art. 101 C.Civil, conforme al cual la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, contemplando el art. 100, no la extinción según erróneamente refiere la apelada, sino la posibilidad de su modificación por alteraciones en la fortuna de uno y otro cónyuge.

A la vista de los términos en que se estableció la pensión compensatoria, estipulándose ésta con carácter vitalicio y excluyendo las partes voluntariamente las causas de extinción previstas en el Código civil a que antes hemos hecho mención, decisión que adoptaron en virtud del principio de libre autonomía de la voluntad, dicho pacto debe ser cumplido, sin que la circunstancia de que el demandado hubiera visto aumentadas sus obligaciones con motivo del nacimiento de una nueva hija después de suscribir el convenio, a la cual tiene que abonar una pensión alimenticia de 300 € /mensuales más actualizaciones más la mitad de gastos extraordinarios, según se determinó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, dictada en el año 2016, ni la circunstancia relativa a que debido a su edad de 75 años y agravamiento de su estado de salud, le impide seguir trabajando en la sanidad privada, puedan justificar la extinción de la pensión compensatoria, la cual ni siquiera se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor según se indica en el párrafo segundo del art. 101 CC con las salvedades en él expuestas.

Conclusión la anterior que es acorde con la jurisprudencia sintetizada en la STS 904/2023de 6 de junio que recoge la vigente doctrina de dicha Sala 1ª relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, que supera posiciones anteriores que negaban su eficacia, remitiéndose referida sentencia a la de la misma Sala nº 428/2022, de 30 de mayo, en la que precisaban:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC), que tiene sus raíces constitucionales en elart . 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ,251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor)."

Y continúa diciendo la STS de 6 de junio de 2023 : "Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria dela rt. 97 del CC, que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:

"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo ; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo .

No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero , que:

"[...] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto lassentenci as 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembreo130/2022, de 21 de febrero, todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse".

De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial, habiendo pactado las partes, al amparo del principio de la libre autonomía de la voluntad, una pensión compensatoria con carácter vitalicio, teniendo expresamente en consideración el desequilibrio producido por el divorcio y contemplando la edad que tenía entonces la esposa (62 años), la situación de jubilado del demandado, queriendo que fuera compatible tal pensión con la pensión de jubilación que la esposa iba a cobrar en meses próximos posteriores a la fecha del convenio, excluyendo voluntariamente las partes las causas de extinción previstas en el C.Civil, consideramos acertada la sentencia apelada, al concluir que no procede la extinción de referida pensión dados los términos en que la misma fue fijada y configurada voluntariamente por las partes, cuyos pactos han de ser respetados.

CUARTO .- Sobre la modificación de la pensión. Necesidad de acreditar un cambio sustancial de la fortuna de ambos cónyuges.

Ahora bien, no obstante lo anterior expuesto en el precedente fundamento, no impide que pueda modificarse (distinto de extinguirse) la pensión si concurren alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen y que pudieran justificar su reducción, alteraciones que han de ser sustanciales como bien afirma la sentencia apelada y duraderas y no meras mejorías de fortuna coyunturales, viniendo obligado el demandante a acreditar la existencia de tal alteración, para lo que deberá compararse la situación económica que tenía las partes al tiempo de realizar el convenio regulador y la que tienen en la actualidad a fin de poder determinar si ha existido o no una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge que pudiera justificar la reducción de la pensión que se pretende de forma subsidiaria por el Sr. Matías.

En este caso, las alteraciones que alega el demandado o no han resultado suficientemente acreditadas o no son suficientes para justificar la reducción de la pensión.

En primer lugar y, en relación a las nuevas obligaciones alimenticias que alega, hemos de poner de relieve que no resulta creíble que el demandado desconociera el embarazo de la que fue su pareja sentimental y con la que mantenía relaciones sentimentales al tiempo de suscribir el convenio regulador de su divorcio pues había concebido a su hija meses antes de divorciarse de su ex esposa, hoy apelada. Independientemente de que él y la madre de su nueva hija convivieran en domicilios y poblaciones distintos, tales circunstancias resultan insuficientes para inferir de las mismas que el Sr. Matías desconociera el embarazo de la madre de su hija con la que estaba unido por una relación sentimental que continuó con posterioridad al divorcio, según se deduce de la parte expositiva del Convenio regulador incorporado a la sentencia nº 449/2016 de 13 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, dictada en el proceso de familia, guarda, custodia y alimentos a hijos menores no matrimonial de carácter consensuado (proceso nº 1713/2015) (doc. 7 de la demanda), convenio que se firma el 8 de marzo de 2016 y en cuya parte expositiva se indica que el demandado y la madre de la menor mantuvieron una relación sentimental sin convivencia y debido a la quiebra de dicha relación, la finalizaron y que teniendo una hija común es su deseo fijar las medidas que se determinan en el convenio regulador, reguladoras del régimen de guarda, custodia de la hija menor de edad, pensión alimenticia y gastos extraordinarios, etc. Aunque los progenitores no convivieran según se dice en el Convenio y vivieran en localidades distintas, ello no lleva a inferir que el demandante/apelante desconociera el embarazo, pues no acredita que la relación sentimental con la madre de su hija estuviera rota al tiempo de firmar el Convenio de divorcio, siendo próxima la distancia entre las localidades en que residían los progenitores que figuran en el convenio, Puerto de Mazarrón y Cartagena, que distan unos 29 km., lo que facilitaba poder verse con frecuencia y mantener su relación sentimental, no pudiendo pasarle desapercibido al demandante el estado de embarazo de la que fue su ex pareja sentimental, máxime cuando a fecha de la sentencia de divorcio (24/07/2013) que aprueba el convenio regulador en el que se establece la pensión compensatoria, la madre de su hija estaba ya en un estado de gestación de casi 4 meses teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la hija ( NUM000/2013) que se recoge en la sentencia del Juzgado de Cartagena. El demandante no acredita motivo lógico alguno por el cual su ex pareja sentimental quisiera ocultarle tal circunstancia, no resultando en este caso suficiente para probar el desconocimiento de referido embarazo la mera declaración del demandante/apelante, pues aunque se trate de un hecho negativo, las circunstancias expuestas y el hecho de que no es hasta mayo de 2023 cuando el Sr. Matías insta la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar a la sentencia apelada, transcurridos más de siete años después de haber suscrito en marzo de 2016 el convenio regulador que establecía la pensión de alimentos a favor de la hija menor y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, llevan a inferir que el Sr. Matías había continuado su relación sentimental con la madre de su hija hasta al menos el año 2015 en que inician el proceso nº 1713/2015 tramitado ante el Juzgado de Cartagena antes mencionado y era conocedor del embarazo y del próximo nacimiento de su hija al tiempo de suscribir el convenio regulador de divorcio, pudiendo el demandante/apelante haber traído como testigo a la madre de su hija para acreditar, que a pesar de las circunstancia expuestas, la misma le había ocultado su estado de embarazo según aquél alega y no prueba.

Conociendo el Sr. Matías al tiempo de suscribir el convenio regulador del divorcio, el futuro nacimiento de su hija y la obligación legal de alimentarla que en un tiempo próximo tenía que asumir, no cabe apreciar la existencia de una alteración sobrevenida y sustancial de la fortuna del demandante que pueda justificar la reducción de la pensión por el hecho de que transcurrido casi tres años después del divorcio, se hubiera fijado una pensión de alimentos a favor de la hija del ahora apelante y con cargo al mismo, pues ya desde su nacimiento ha venido obligado a alimentar a la hija y era conocedor del nacimiento futuro y próximo de la obligación de alimentos cuando convino con la demandada establecer la pensión compensatoria en la cuantía que pactaron libremente en el convenio regulador del divorcio.

En segundo lugar, tampoco las circunstancia de tener 75 años y de agravamiento de su estado de salud, que según alega el apelante, le impide seguir trabajando en la sanidad privada como venía haciendo desde que se jubiló en la sanidad pública el 28 de marzo de 2013, justifica en este caso reducir la pensión, si se tiene en cuenta que la circunstancia de la edad del demandante, ya la tuvieron en consideración las partes en el convenio al fijar la pensión compensatoria pues ya en ese momento se conocía la edad y que estaba jubilado -según éste reconoce se había jubilado de la sanidad pública el 28 de marzo de 2013, pocos meses antes de suscribir el convenio regulador-, haciendo mención expresa la cláusula quinta a su pensión y la edad de Dª Elena (62), que junto con otras circunstancias se han tenido en consideración para valorar el desequilibrio existente entre los cónyuges y determinar el importe de la pensión compensatoria a favor de esta última, cuantía que decidieron incluso mantener aún después de que la esposa comenzara a percibir a los pocos meses después su pensión de jubilación según se contempló expresamente en el convenio y a pesar de resultar previsible a fecha del convenio, -fecha en la cual el Sr. Matías ya estaba jubilado en la sanidad pública-, la dificultad de trabajar en la sanidad privada una vez avanzada la edad en que por ley natural disminuyen las capacidades de toda persona.

Por otro lado, los problemas de salud que presenta el Sr. Matías, que padece de cardiopatía crónica y obesidad, habiéndole efectuado ya en el año 2013 una ablación de cuatro venas pulmonares con excelente respuesta clínica y ha padecido de una hernia umbilical según se acredita en los antecedentes de los informes médicos aportados por el actor como documento nº 36 de su demanda y los documentos 8 y 9 aportados en el acto de la vista (acont. 122 del proceso MMC), mediante los que también se prueba que en noviembre de 2022 se le colocó un marcapasos definitivo, el 26 de junio de 2023 se le realizó un cateterismo cardiaco por sospecha de angina de esfuerzo sin que se apreciara lesiones significativas en el árbol coronario y en agosto de 2023 fue operado de una hernia umbilical programada, tales circunstancias no determinan una alteración sustancial de su fortuna que pudiera justificar la reducción de la pensión compensatoria pues de ninguno de dichos informes se deduce la imposibilidad de continuar trabajando en la medicina privada; contrariamente a lo alegado por el apelante, en referidos informes médicos no consta que se le hubiera recomendado reposo y vida tranquila, sino que en los relativos a problemas cardiacos, se le recomienda únicamente continuar con la medicación habitual y revisiones en consultas externas de cardiología con su cardiólogo habitual y, en el relativo a la intervención de la hernia umbilical, se le pauta además de determinada medicación, evitar esfuerzos de la prensa abdominal, deambulación activa y dieta de fácil digestión, tratándose estas intervenciones de episodios coyunturales, que no modifican de forma sustancial y definitiva la situación económica del actor que se tuvo en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria en el convenio regulador, no acreditándose que tales hechos hayan alterado la fortuna del actor, quien una vez recuperado de las intervenciones ha podido seguir trabajando en la medicina privada según se acredita mediante los ingresos procedentes de dicha actividad incorporados entre la documentación unida en los bloques documentales 1 a 5 aportados por él en el acto de la vista (acont. 122), sin que los problemas cardiacos y las intervenciones mencionadas le hayan impedido, por tanto, continuar trabajando en la medicina privada. Se acredita mediante esta última documental que presta servicios en la Clínica Mazarrón Clinic, S.L. y que ha percibido por la prestación de sus servicios médicos 900 € en el mes de mayo de 2023, 1000 € cada uno de los meses de junio, agosto y septiembre de 2023 y 1.100 € en julio del mismo año, no probándose por el actor que cuando suscribió el Convenio regulador percibiera ingresos superiores procedentes de la medicina privada.

No es cierto que la sentencia apelada cometa error al fijar que la pensión de jubilación que percibe el demandado es de 42.823,34 € anuales, pues dicha cantidad resulta correcta si se efectúa el cálculo de la pensión partiendo de su importe bruto, que para el año 2023 era de 3.058,81 € mensuales por 14 pagas, incluyendo las dos extraordinarias, según se acredita mediante el documento nº 37 citado en la sentencia apelada -informe del INSS aportado con la demanda, también incorporado dentro de la documentación resultante de la averiguación patrimonial relativa al Sr. Matías unida en el acontecimiento 59 del procedimiento MMC-, siendo el importe líquido de dicha pensión de jubilación de 2.370,72 €/mensuales para el año 2023 y catorce pagas, ascendiendo el importe total líquido de la pensión anual que percibe el Sr. Matías a 33.190,08 €, importe el líquido que es el tenido en cuenta por los Tribunales para calcular las pensiones alimenticias y compensatorias.

A referida pensión de jubilación se ha de sumar los ingresos que percibe el demandado procedentes de su trabajo en la clínica privada, que a una media de 1000 € mensuales según se deduce de la documentación unida en el bloque 1 a 5 aportados en el acto de juicio, hace que sus ingresos líquidos anuales superen con creces los 42.823,34 € a que hacía mención la sentencia apelada.

Aun cuando ninguna prueba de las practicadas permite concluir que el Sr. Matías hubiera realizado trabajos de medicina privada en economía sumergida y aunque haya acreditado que sus gastos actuales habituales son elevados de acuerdo con la relación de gastos mensuales incorporada a los bloques documentales 1 a 5 aportados en el acto de juicio (acont. 122) justificados mediante los recibos y documentación bancaria unida en los respectivos bloques, -gastos de algunos de los cuales podría prescindir al no ser necesarios, como puede ser los relativos a sus aportaciones benéficas ni se justifica la necesidad de tener contratados dos seguros de responsabilidad médica -, no obstante, sus ingresos superan con creces dichos gastos, sin que la existencia de estos últimos resulte suficiente para acreditar que su fortuna se haya visto alterada de forma que pudiera justificar la reducción de la pensión, máxime cuando alguno de ellos, como es el relativo a la cuota del préstamo hipotecario de su vivienda en Puerto de Mazarrón, ya lo había asumido al tiempo de suscribir el convenio a la vista de la liquidación de la sociedad de gananciales que se efectúa en referido documento en el que se adjudicó al hoy apelante la propiedad plena de dicho inmueble, asumiendo los gastos que la misma conlleva; por otro lado, si según dice el apelante, al tiempo de suscribir el convenio ya ejercía actividad para la medicina privada, lógicamente también tenía que tener a referida fecha gastos de colegiación, de mutua de previsión sanitaria y de seguro obligatorio, necesarios para ejercer la medicina privada conforme el mismo alega.

Toda vez que resulta necesario en este tipo de procedimientos en que se pretende extinguir y reducir la pensión compensatoria, conocer cuál era la situación económica que tenían las partes en el momento en que se fija la pensión compensatoria en el convenio regulador y cuál la actual para poder determinar si ha existido una alteración sustancial de su fortuna, que pudiera justificar la extinción/reducción, en el presente se desconoce cuáles fueran los ingresos y gastos que podía tener el Sr. Matías en el año 2013 en que se suscribió el Convenio Regulador del divorcio, pues ninguna prueba ha aportado acreditativa de cuáles fueran los ingresos procedentes de su pensión de jubilación y de la medicina privada en el año 2013 y cuáles fueron los gastos en dicha anualidad, lo que impide conocer cuál era su situación económica a fecha del convenio pues la prueba practicada únicamente va referida a la situación actual, de modo que no permite concluir que su situación económica hubiera empeorado sustancialmente ni por tanto, se justifica la reducción del importe de la pensión compensatoria que se pretende de forma subsidiaria.

Respect o de su situación anterior, únicamente podemos considerar probado que percibía la pensión de jubilación y tenía ingresos procedentes de la medicina privada en cuantía que se desconoce y que dejó de abonar la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar de las partes cuando ésta fue vendida mediante escritura de compraventa de 22/04/2016 (doc. 4 de la demanda), momento a partir del cual tuvo que abonar la pensión compensatoria a su ex esposa, percibiendo ambos por mitad el precio de la vivienda de Salamanca que estaba gravada con hipoteca, que garantizaba un préstamo del que ambos se hicieron cargo por mitad al liquidar la sociedad de gananciales según se deduce del Convenio, haciéndose cargo el demandado del otro préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de Puerto de Mazarrón a él adjudicada y de la mitad de otros préstamos gananciales.

No consta que la esposa hubiera mejorado sustancialmente en su fortuna respecto de la situación que se contempla en el convenio regulador, pues los ingresos con los que cuenta la misma es la pensión compensatoria fijada en el convenio y la pensión de jubilación que en la actualidad asciende a la cantidad de 565,12 € por catorce pagas, según se deduce de la averiguación de su situación patrimonial (acont. 80 del procedimiento MMC), pensión de jubilación que según consta en el convenio las partes quisieron que fuera compatible con la pensión compensatoria. Una vez vendida la vivienda ganancial en 2016, cuyo precio se repartieron por mitad ambas partes previo pago del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble, la demandada ha tenido que buscar una nueva vivienda en que residir, teniendo que destinar parte de sus ingresos al pago del arrendamiento de vivienda, acreditando gastos por este concepto que ascienden a 400 € mensuales según contrato de arrendamiento de fecha 1 de septiembre de 2018 y justificante de pago de alquiler aportados como documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda, sin perjuicio del resto de otros gastos habituales y necesarios en la vida diaria, alguno de ellos acreditados con la documentación aportada con la contestación a la demanda.

Todo ello, permite inferir que subsiste en la actualidad una situación de desequilibrio económico entre los cónyuges, que en su momento se tuvo en cuenta para justificar el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa en el convenio regulador de divorcio, lo que unido a la falta de acreditación de una alteración sustancial de la fortuna de los excónyuges, determina que no proceda la reducción de la pensión compensatoria que se solicita de forma subsidiaria.

Por todo ello, ningún error apreciamos en la valoración que de la prueba se efectúa por la Juez a quo, con la salvedad de que el actor sí ha justificado gastos habituales elevados que tiene en la actualidad, extremo que como se ha expuesto con anterioridad no resulta suficiente para acreditar que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias económicas tenidas en cuenta al tiempo de fijar la pensión compensatoria, por lo que la sentencia apelada al desestimar tanto la pretensión de supresión de la pensión compensatoria como la de su reducción, resulta conforme a derecho.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- Costas de la primera instancia y del recurso de apelación

Impugná ndose también el pronunciamiento de costas que se efectúa en la sentencia apelada, que las impone a la parte actora al ser desestimada la demanda, argumenta el apelante que concurren serias dudas de hecho y de derecho pues no ha litigado con temeridad y existen serias e importantes dudas sobre el objeto del litigio sobre el que no existe un criterio objetivo superado y unánime y que requiere de la valoración e interpretación de las circunstancias que se aleguen e invoquen en cada caso concreto, que justificó el planteamiento de la demanda de modificación de medidas alegando las causas de modificación expuestas en la demanda, que fue desestimada no porque las causas alegadas no sean circunstancias sustanciales por las que proceda la modificación sino por considerar la Juez de instancia que no se han acreditado.

Puesto que la sentencia apelada aplica el principio de vencimiento objetivo consagrado como regla general en el pronunciamiento de costas de la primera instancia, establecida en el art. 394.1 LEC, conviene recordar que la STS 15/2018 de 12 de enero con cita de las sentencias de la misma Sala 597/2006 de 9 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-06-2006 (rec. 3822/1999 ), 715/2014 , de 16 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16- 12-2014 (rec. 802/2013 ), y 40/2015, de 4 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 04/02/2015 (rec. 657/2013)En materia de costas, el principio del vencimiento se inspira en la regla de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene., recuerda que el principio del vencimiento se inspira en la regla de que « la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene» y sigue diciendo: " Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina «discrecionalidad razonada». Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso".

Como tiene declarado esta Audiencia en su Sentencia 559/2021 de 28 de septiembre de 2021 "( ...) l os órganos jurisdiccionales no pueden, pues, apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho y de derecho, so pena de violar el art. 24 CE , sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

El Legislador ofrece una pauta (...), para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la "voluntas legislatoris", sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión, por hallarse más o menos fundada, no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

La función valorativa de la prueba, conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LEC ), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento contemplado en el art. 394.1 LEC ".

En este sentido, la Sentencia de la AP de León nº 657/2021, de 08 de septiembre de 2021, con cita de otra del mismo Tribunal , exige para apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho: " 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la racionabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico".

Aplican do la doctrina anterior al presente, no se aprecian en el caso serias dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar la excepción al criterio del vencimiento objetivo establecido con carácter general en el art. 394.1 LEC.

El sustrato fáctico sobre el que versa el litigio no reviste especial complejidad ni dificultad, pues la divergencia entre las partes se reducía a determinar si había existido o no una modificación sustancial de las circunstancias y fortuna de las partes tenidas en cuenta cuando se estableció la Pensión compensatoria en el convenio regulador, para cuya determinación no basta con alegar las circunstancias sobrevenidas que a juicio del actor concurrían sino acreditarlas mediante pruebas que son sometidas a la función valorativa del juez de instancia, no existiendo en el caso una incertidumbre fáctica más allá de la que subyace normalmente en todo litigio, que precisamente se ha de dilucidar con la actividad probatoria practicada en la instancia y que en este caso ha valorado la Juez a quo en la forma que ha quedado recogida en la sentencia recurrida que no considera suficiente la prueba practicada para justificar la extinción ni la reducción de la pensión compensatoria.

Tampoco se aprecian serias dudas de derecho en relación con la Jurisprudencia aplicable en los procesos de modificación de medidas y la relativa a la eficacia de los negocios jurídicos de familia aplicable al caso, la cual es uniforme sin perjuicio de los resultados diversos que lógicamente dependen de las circunstancias alegadas y probadas en cada caso concreto. Ni siquiera la parte recurrente cita jurisprudencia o doctrina alguna que contradiga la expuesta y aplicada en la sentencia apelada para que pudiera en su caso apreciarse las dudas de derecho que alega.

En consecuencia, se desestima también el motivo de apelación relativo a las costas de la primera instancia, manteniendo el pronunciamiento de costas que efectúa la sentencia apelada.

-En cuanto a las costas del recurso, habiendo sido el mismo desestimado y no concurriendo dudas de hecho ni de derecho, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a los razonamientos expuestos, los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,