Sentencia Civil 412/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 402/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO. - Se recurre por la representación de D. Ángel Jesús la sentencia dictada la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de esta ciudad de fecha 17/02/2023, completada por el auto 7/03/2023, en autos de Modificación de Medidas contencioso n.º 1504/2022, tramitado ante dicho Juzgado que desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el ahora apelante y le impone las costas por temeridad y mala fe con revocación de la justicia gratuita.

En referida demanda, el Sr. Ángel Jesús pretendía con carácter principal, la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo D. Abel; y subsidiariamente, su suspensión temporal teniendo en cuenta la situación precaria del progenitor; y subsidiariamente, que se limitara en el plazo de un año la pensión de alimentos, plazo durante el cual D. Abel debería encontrar un empleo que le permitiera adquirir unos ingresos, transcurrido el cual, quedará automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración y, subsidiariamente, que se redujese la pensión a 80 €/mensuales, actualizables conforme al IPC

Alega como motivos de apelación:

Error en la valoración de la prueba

Sostiene que D. Abel tiene posibilidad de acceder al mercado laboral, teniendo edad y capacitación suficiente para ello y así poder percibir ciertos ingresos, que conlleva la independencia económica, aunque continúe residiendo en el domicilio materno. Tiene 24 años y ha realizado una formación, así como unas prácticas laborales. En su declaración el día de la vista se muestra contento y capaz de todos los logros que ha conseguido, habiendo desempeñado trabajos de recepcionista, telefonista e informático. Como se acredita con las fotografías aportadas, los informes médicos y su presencia, tiene una discapacidad física, pero no cognitiva ni psíquica, por lo que es plenamente capaz para conseguir un empleo si tuviera voluntad para ello. Se encuentra activo en redes sociales y LinkedIn, anunciándose por What's App e incluso realizando algún trabajo clandestino, como ha reconocido. Igualmente ha manifestado su voluntad de estudiar una oposición, teniendo en cuenta las plazas reservadas para personas con discapacidad. El déficit atencional y nistagmus que padece no son una limitación para poder desempeñar un trabajo.

Que la situación económica y personal de D. Ángel Jesús es complicada: gana el Salario Mínimo Interprofesional y tiene muchas cargas y deudas, que han quedado acreditadas; su mujer se encuentra en situación de desempleo, ha tenido que cerrar su negocio de peluquería y los únicos ingresos que existen en la unidad familiar son los del demandante

D. Abel no pone todo su empeño en encontrar un empleo amparándose en la obtención de las diferentes ayudas y apelando a la pena.

Por todo ello, solicita en el recurso de apelación que se revoque la sentencia y se extinga la pensión y subsidiariamente los mismos pronunciamientos subsidiarios que formulaba en la demanda, toda vez que el hijo percibe prestaciones no contributivas acreditadas, así como ayudas económicas de entidades locales, autonómicas y estatales.

-En cuanto a la revocación de la justicia gratuita, alega que no ha existido mala fe o temeridad en la interposición de la demanda, pues de la documentación obtenida en el procedimiento de Diligencias Preliminares, se dedujo que D. Abel tiene un grado de discapacidad del 84%, pero se trata de una discapacidad física, no intelectual, no presentando deterioro cognitivo, sino que como se desprendió de la vista celebrada, D. Abel relata con orgullo las prácticas laborales que ha desarrollado y todos los logros conseguidos, no considerándose incapaz para desarrollar un empleo. El apelante ha presentado la demanda porque ve a su hijo plenamente capaz para conseguir un empleo apto y digno pues de otra manera, sería excluir a un porcentaje muy elevado de la población que tiene alguna discapacidad, incluso enfermedad mental.

Que no existe mala fe porque dada la edad y la cualificación de su hijo, tiene derecho para solicitar la extinción, suspensión, limitación o reducción de la pensión de alimentos y en este caso no sólo solicitó la extinción de la pensión, sino también la limitación temporal de la misma, durante el tiempo suficiente para que el hijo de D. Ángel Jesús encontrara un empleo, o bien aprobara la oposición que indicó que tenía intención de aprobar. Tampoco existe mala fe o temeridad por el cambio de circunstancias del actor, que encontró trabajo en octubre, en el que gana el Salario Mínimo Interprofesional.

Además cumple con los requisitos para ser beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por todo ello, solicita que dicte sentencia por la que estimando el Recurso de Apelación formulado en representación de DON Ángel Jesús, revoque la sentencia recurrida, con expresa condena en costas del recurso a la parte apelada.

- Dª Rosana y D. Abel, parte apelada, se oponen al recurso y solicitan su desestimación y la imposición de costas al apelante.

Alegan, en resumen, que se ha acreditado que D. Abel tiene un discapacidad física y sensorial de 84%, lo que le genera extrema dificultad para encontrar un empleo y le impide llevar una vida autónoma, siendo sus únicos ingresos la pensión no contributiva que percibe, que en el año 2021 ascendió a 3.160 euros anuales, con la que contribuye al pago de los cuantiosos gastos que tiene que asumir (silla de ruedas, sesiones de fisioterapia de forma constante y habitual, etc). Su nivel educativo reglado alcanza a Educación Secundaria, pues los cursos que ha realizado en Asprode son ocupacionales y no son formación reglada. Nunca ha desempeñado trabajos remunerados, sino únicamente prácticas como recepcionista e informático según, careciendo de independencia económica. Hechos éstos acreditados que la sentencia apelada valora con acierto.

El que sea un joven alegre y optimista y se siente satisfecho de los logros conseguidos con los cursos ocupacionales realizados en ASPRODES, así como de las prácticas, no determina que tenga independencia económica.

Tras enumerar los sucesivos diagnósticos que presenta D. Abel que determinan su grado de discapacidad, alega que las limitaciones que presenta le afectan de forma absoluta en su vida diaria, precisando ayuda para vestirse (la limitación de la motricidad fina le impide atar cordones, abrochar un botón, abrochar una cremallera), para su aseo personal para arreglarse, lavarse... etc. y poder realizar una vida totalmente independiente, siendo ayudado para superar todos estos escollos en su vida diaria, por su madre Rosana y el marido de ésta.

Que la prueba testifical en que se basa el recurrente (la de la esposa e hija de ésta) ha quedado totalmente desacreditada, como se valora en la sentencia objeto de recurso, por tratarse de una prueba testifical totalmente parcial y encaminada a beneficiar los intereses del ahora apelante, habiendo mentido Dª Maite en juicio.

Con la discapacidad física que presenta D. Abel, el abanico de actividades laborales a las que puede acceder es muy reducida y prácticamente queda supeditada a realizar trabajos administrativos o trabajos en los que sea imprescindible utilizar un ordenador. Pretende acceder al mercado laboral sin que hasta este momento haya encontrado empleo.

-Respecto de la situación económica y personal del actor, ha quedado acreditado que está desarrollando una actividad laboral remunerada desde el 10 de octubre de 2022, como gestor inmobiliario, percibiendo un salario de 1.060 euros, teniendo capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo Abel. No acredita que la capacidad económica que tenía en el momento de solicitar la modificación de medidas, fuera menor que la que tenía cuando se adoptó la medida a pesar de incumbirle a él la carga de la prueba. Insiste en la llamativa actitud ocultista y tergiversadora por parte del apelante.

Que procede la revocación de la justicia gratuita, argumentándose en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, la imposición de costas al considerar que el actor ha actuado con mala fe manifiesta y temeridad, por lo que de acuerdo con el art. 19.2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita, se impone al órgano judicial que conozca de la pretensión ejercitada por el beneficiario de la justicia gratuita, revocar referido derecho.

SEGUNDO.- Para una adecuada resolución del recurso, toda vez que el apelante pretende con carácter principal, que se extinga la pensión de alimentos, ha de tenerse en consideración que la obligación de prestar alimentos a hijos mayores de edad, no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente.

El art. 93 C.CivilLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 93 (07/11/1990) contempla incluso la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber: que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 142 (08/06/1981). Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad, esto es, que la situación de necesidad del alimentista no es imputable a él debido a una actitud de pasividad y dejadez en la búsqueda de trabajo o falta de aprovechamiento en los estudios.

En este sentido se pronuncia, ente otras, las SSTS de 10 de octubre de 2013 y la de 21 de septiembre de 2016, esta última declara: " Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/11/2008 (rec. 962/2002 )Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. ), [...]. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil Legislación citadaCC art. 93.2se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 152 (16/08/1889) ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil Legislación citadaCC art. 142 ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/01/2015 (rec. 1972/2013 )En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones. Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias.), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/02/2015 (rec. 2899/2013 )... ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ...,se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

En este mismo sentido, recuerda la STS de 2 de diciembre de 2015 (rec. 1738/2014 ), la postura mantenida por el Alto Tribunal en otras resoluciones ( SSTS de 16 de diciembre de 2014, de 19 de enero y de 12 de febrero de 2015), en cuanto los criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de fijar los alimentos a favor de los hijos mayores de edad y sus diferencias con los alimentos que se establezcan a favor de los hijos menores y reitera en cuanto a los alimentos de los hijos mayores de edad, que en estos supuestos " se aplican las normas relativas a los alimentos entre parientes, tal y como señala el artículo 93 CC , normas que lo regulan como una obligación legal y no como un deber, como se desprende de la redacción de los artículos 143 y siguientes del mismo texto, lo que supone necesariamente la observancia del principio de proporcionalidad que consagra el ya mencionado artículo 146 conforme al cual éstos se fijarán atendiendo al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, cesando la citada obligación "cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia" ( artículo 152.2º CC ).

A su vez, el art. 152 CC, en su apartado 3º contempla como causa de extinción de la pensión la posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria, considerando el Tribunal Supremo que "tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias" ( STS de 10 de julio de 1979).

Encontrá ndonos además en este caso ante un procedimiento contencioso de modificación de medidas de familia en que se pretende con carácter principal que se declare la extinción de una pensión alimenticia previamente establecida por sentencia firme, requiere que el demandante acredite que se ha producido una alteración o modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por aquella sentencia que la estableció.

TERCERO. - Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente y, revisada que ha sido por esta Sala la prueba practicada, hemos de adelantar que no apreciamos ningún error en la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada.

Así, resulta probado que el demandado/apelado D. Abel, nacido el NUM000/1998, según recoge la sentencia de divorcio de 2 de octubre de 2006 (doc. 2 de la contestación a la demanda), tiene reconocida a su favor y a cargo del padre, hoy apelante, una pensión alimenticia por importe de 180,30 €, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, pensión ésta que fue establecida en el convenio regulador del divorcio de fecha 5 de julio de 2006, aprobado por la sentencia de divorcio antes mencionada y cuya cuantía y bases de actualización son las mismas que las establecidas en el convenio regulador de fecha 22/10/2001, aprobado por Sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, de fecha 30/11/2001 (doc. 2 de la demanda). En referidas sentencias, se concedió la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas amplio a favor del padre.

A fecha de la demanda de modificación de medidas, presentada el 1 de septiembre de 2022, D. Abel aún no había cumplido los 24 años.

Como acertadamente recoge la sentencia apelada, la documental médica aportada (doc. 5 de la demanda), acredita de forma objetiva los padecimientos que tiene D. Abel: desde el 3/02/2005 está diagnosticado de parálisis cerebral infantil dipléjica, estando inmovilizado desde 2014, precisando silla de ruedas para su deambulación, siendo diagnosticado el 13/07/2017 de encefalopatía multiquística y diplejía espástica, patologías que a día de hoy son irreversibles.

En el año 2010, a los doce años, se le diagnosticó un DIRECCION000), que le produce una dificultad para mantener la atención, comportamiento impulsivo, e hiperactividad.

Las primeras patologías mencionadas, acreditadas documentalmente, provocan a D. Abel graves limitaciones físicas al tener reducida la movilidad de las piernas y la motricidad fina de las extremidades superiores, precisando de silla de ruedas en sus desplazamientos según recoge la información médica mencionada y bien pudo observar la juez a quo en el acto de la vista y se visiona por esta Sala en la grabación, precisando de ayuda de terceras personas para la realización de la mayoría de las actividades básicas de la vida diaria según se desprende del mencionado informe de salud, en su día aportado por D. Abel en las diligencias preliminares, teniendo reconocido un grado de discapacidad del 84 % por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales en Salamanca de fecha 11 de agosto de 2016, conforme se acredita con la copia de referida resolución aportada en el acto de juicio por la parte demandada/apelada, también unida dentro de la documentación aportada con las referidas diligencias preliminares. Referida documental que refleja el estado de D. Abel de forma objetiva, desvirtúa lo declarado por la esposa del demandante/apelante y la hija de aquélla que propuso el hoy apelante como testigos, cuyas declaraciones subjetivas e imparciales no pueden ser atendidas, poniendo ambas de manifiesto unas habilidades de D. Abel para actividades de la vida diaria que resultan incompatibles con el diagnóstico médico y la información médica documentada objetivamente, aportada con la demanda, que demuestran que D. Abel precisa ser ayudado para la mayoría de las actividades básicas de su vida diaria por su madre, la pareja de ésta o un hermano con los que convive, según declaró D. Abel en el acto de juicio.

Nos parece evidente y la realidad social lo viene demostrando, que con referidas discapacidades físicas que padece D. Abel y las limitaciones físicas y sensoriales que las mismas conllevan, la posibilidad del mismo para acceder al mercado laboral que le permita obtener una independencia personal y económica, resulta limitada y más difícil que para otros jóvenes de su edad que no sufran tales limitaciones, máxime teniendo en cuenta el notorio nivel de desempleo existente y la situación precaria del mercado laboral para jóvenes. Ello, a pesar del esfuerzo, loable, que dedica D. Abel en tal sentido, quien se esfuerza por continuar formándose mediante los cursos formativos ocupacionales que realiza en el Centro de Recuperación de Personas con discapacidad física del Imserso de Salamanca, cuyos resultados son satisfactorios según se infiere de los boletines trimestrales de referidos cursos por él realizados (doc. 6 de la demanda), cursos que no obstante, no constituyen enseñanza reglada.

A pesar de que D. Abel se anuncie en whatŽs app como técnico informático (doc. 3 de la demanda) o publique en Linkedin su curriculum educativo, carece de titulación reglada al efecto y no consta acreditado que haya prestado servicios remunerados, ni que hubiera obtenido remuneración alguna en los trabajos de recepcionista, técnico informático y diseñador gráfico que ha realizado en prácticas durante los cursos ocupacionales que ha venido efectuando.

Los únicos ingresos acreditados que percibe D. Abel, son los procedentes de una pensión no contributiva de invalidez que tiene reconocida, la cual durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2022 a 31 de mayo de 2022, ascendió a 3.160,50 € (doc. 7 de la demanda), sin que perciba ninguna otra ayuda económica que refería D. Ángel Jesús en su demanda. Por el contrario, resulta acreditado mediante la información remitida por la Dirección Provincial de Educación en Salamanca de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, que desde 2017 no recibe ayuda alguna procedente de la misma (acont. 40).

Referidos ingresos, dadas las necesidades de D. Abel, no resultan suficientes para poder obtener una independencia personal y económica, precisando de ayuda de tercera persona para la mayoría de actividades básicas de la vida diaria como ya se ha indicado con anterioridad, residiendo en la actualidad con su madre y la pareja de ésta.

Todo lo anterior, pone de manifiesto que D. Abel se encuentra ante una verdadera situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad.

Por otro lado, no resulta suficientemente probado que la situación económica del D. Ángel Jesús hubiera empeorado sustancialmente, comparándola con la que tenía cuando se estableció por primera vez la pensión a su cargo en la sentencia de separación, cuya cuantía y bases de actualización se mantuvieron en la sentencia de divorcio, teniendo en consideración la sentencia de separación a la hora de establecer la pensión, que D. Ángel Jesús percibía en aquel momento unos ingresos líquidos de 111.748 pesetas mensuales (equivalente a 671,62 €), que la vivienda familiar y el vehículo quedaban para uso y disfrute del hijo entonces menor y de la madre quien ostentaba su guardia y custodia.

Las nóminas percibidas por D. Ángel Jesús, aportadas con la demanda (doc. 9), correspondientes a los meses de noviembre de 2021 y Junio de 2022, acreditan que percibía un salario líquido de la empresa DIRECCION001. para la que trabajaba con antigüedad desde febrero de 2016, por importes de 828,31 € y de 864,27 € respectivamente, una vez deducidos ya los 250 € y 300 € de retención judicial en las respectivas mensualidades.

En julio de 2022 y a fecha de presentación de la demanda, D. Ángel Jesús se encontraba en situación de desempleo (doc. 8 de la demanda consistente en el documento justificativo de demanda de empleo), al haber sido despedido de su trabajo, habiendo planteado el mismo demanda ante la Jurisdicción social. (vid. diligencia de ordenación del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, en el Juicio de Despido en que aparece como demandante D. Ángel Jesús, seguido contra la empresa DIRECCION001. para la que antes trabajaba, en la que se tiene por formalizado recurso de suplicación por parte de la empresa, cuya copia ha sido aportada por el demandante/apelante con el resto de documentación que aportó al acto de juicio, desconociéndose la indemnización que pudiera haber percibido el actor por referido despido.

Durante el tiempo de desempleo, D. Ángel Jesús tenía reconocido una prestación por desempleo de 26,83 €/diarios según resolución del SEPI, con efectos desde el 24/07/2022 hasta el 23/07/2024 (doc. 10 de la demanda), lo que multiplicado por 30 días/mes, supone un importe mensual de 804 € (importe éste algo superior a los ingresos líquidos que percibía D. Ángel Jesús cuando se estableció la pensión de alimentos en la sentencia de separación, cuya cuantía se mantuvo en la de divorcio.

No obstante, tal situación de desempleo fue meramente transitoria, pues de acuerdo con la información de la TGSS aportada por la parte demandada en el acto de juicio, se acredita que desde el 12/10/2022, D. Ángel Jesús está dado de alta como trabajador por cuenta ajena para la empresa DIRECCION002., lo que así reconoce también D. Ángel Jesús en el acto de juicio, que refiere que trabaja como gestor inmobiliario, percibiendo un salario neto de 1069 €/mensuales según refirió.

El mismo reside en Valladolid con su actual esposa, Dª Petra y una hija de ésta, en una vivienda propiedad de su suegra por la que abonan una renta de 200 €/mensuales (doc. 11 de la demanda) y si bien alegó en su declaración en juicio que la suegra arrendadora le ha requerido para que entreguen la vivienda, requerimiento que también se justifica mediante el burofax de fecha 14/12/2022 cuya copia aporta dicha parte en el acto de juicio, en el que una letrada de la suegra del apelante comunica que ésta precisa para sí la vivienda y en la que se apercibe de instar el desahucio, no obstante, no se acredita que finalmente hubieran abandonado la misma ni que se haya instado el desahucio pues nada se ha probado al respecto, disponiendo la suegra de otras viviendas en el mismo edificio según reconoce la actual esposa del demandante en el acto de juicio.

Dª Petra, esposa actual del demandante, que a fecha de la demanda regentaba una peluquería, ha cerrado la misma por haber sufrido un infarto en septiembre de 2022 (hechos justificados mediante la valoración conjunta del informe médico y el documento de rescisión de contrato de alquiler del local aportados por la parte actora en el acto de juicio), percibiendo ésta, según reconoció en la vista celebrada en la primera instancia, una pensión por incapacidad temporal en cuantía que no precisa, sin que conste que se le haya reconocido una situación definitiva de incapacidad parcial o total o absoluta para el trabajo.

De acuerdo con los datos expuestos, no se acredita que la situación económica de D. Ángel Jesús se hubiera modificado sustancialmente, respecto de la que tenía cuando se separó y luego se divorció y se estableció la pensión de alimentos a favor de su hijo Abel

En consecuencia, se estima acertada la valoración que de las pruebas realiza la sentencia apelada, al haberse probado que D. Abel se encuentra ante una verdadera situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad y, no haberse acreditado por el demandante/apelante que hubieran variado sustancialmente las circunstancias económicas tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia en la sentencia de separación y luego en la de divorcio, por todo lo cual, resulta justificado mantener la pensión de alimentos que en su día estableció la sentencia de divorcio a favor de D. Abel y a cargo del padre, hoy apelante, sin que proceda su extinción, suspensión ni limitación temporal ni cuantitativa que pretende el apelante, todo ello sin perjuicio de que si D. Abel obtuviera en el futuro un trabajo remunerado o una fortuna que le permita tener capacidad económica para vivir de forma independiente, pudiera instarse nuevamente la modificación de las medidas.

CUARTO.-Por lo que se refiere al recurso relativo a la revocación del derecho de justicia gratuita, al haber apreciado la sentencia y auto aclaratorio de la misma, temeridad o mala fe en el demandante, que a juicio de la Juzgadora a quo, justificaba la imposición de costas de la primera instancia y la revocación del referido derecho conforme al art. 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, transcrito en el auto de 7/03/2022 aclaratorio de la sentencia apelada, hemos de indicar que tal revocación constituye una figura de carácter excepcional, de modo que para ser apreciada deberá ponderarse debidamente la concurrencia de temeridad, mala fe, fraude o abuso de derecho que establece el precepto, el cual debe de interpretarse de forma favorable al litigante, toda vez que está en juego el derecho a litigar, integrante del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución, por lo que ha de motivarse y justificarse en la sentencia las razones por las que se aprecia alguna de tales circunstancias que dan lugar a la revocación del derecho de justicia gratuita.

Como recuerda la Sentencia 4/2023 de 16 de enero de 2023 de la AP de León, Civil sección 2 al analizar la temeridad y mala fe que contempla el art. 19.4 LAJG, con cita de SSTS y de otras Audiencias Provinciales, razona al respecto:

"Por lo que respecta a la temeridad, aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad, se suele entender, como pauta general, que tal circunstancia ha concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación".

En referida sentencia, con cita de la SAP de Barcelona, sección 12, de 5 de febrero de 2015 , continúa diciendo:

"Siguiendo a la mejor doctrina y sobre la temeridad, el Tribunal Supremo, de antiguo, en repetidas Sentencias, entre las que pueden ser citadas las de 16 y 27 de Junio de 1.865 , 31 de Diciembre de 1.869 , 18 de Abril de 1.872 , 13 de Mayo de 1.873 , 10 de Marzo de 1.881 , 15 de Junio de 1.883 , entre otras muchísimas, formuló el criterio jurisprudencial sobre su concurrencia, a tenor de las disposiciones y previsiones de la Ley 8ª, Título 22 de la Partida 3ª, y por el Título 19, Libro 11 de la Novísima Recopilación, imponiendo las costas a los que promueven pleitos maliciosamente y sin derecho, porque molestan sin razón a sus contrarios, ocasionándoles grandes costas y gastos, acogiendo la doctrina de la mencionada Partida (...)

La temeridad procesal aparece asociada a la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto, como pretensiones arbitrarias y exentas de cualquier razón. La apreciación de su concurrencia es subjetiva, y se basa en principios generales, tales como las exigencias de la buena fe que imponen los artículos 7 del Código civil , artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento civil . La mala fe o temeridad no va referida, exclusivamente, al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extraprocesal, sin que, pueda derivarse la presencia de mala fe en un litigante por el simple hecho de la bondad de la pretensión deducida de contrario, ya que la misma debe valorarse en atención a las circunstancias de cada caso. Consecuentemente la procedencia de la imposición de las costas, por esta vía excepcional, exige justificar la concurrencia de una conducta consciente y voluntaria del litigante que deduce una pretensión de forma claramente infundada. La declaración de temeridad del condenado en costas atendido su efecto y sus consecuencias para los litigantes exige pues una especial argumentación o justificación por parte del Tribunal", y la SAP de Madrid, sección 25, de 26 de junio de 2018 , señala que " la noción de temeridad se debe identificar sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar, actuando, al interponer u oponerse a la demanda, con una falta elemental de prudencia y sin presentar la diligencia debida que, de haberse prestado le habría permitido conocer que no le asistía la razón" , y la SAP de Madrid, sección 8, de 20 de enero de 2021 , que la temeridad "requiere apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, eliminando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid, de 8 de junio de 2010 )".

En lo que respecta a la temeridad y la mala fe son dos expresiones estrechamente vinculadas, porque suele unirse indisolublemente una a otra forma de deslealtad procesal para atribuirle la misma consecuencia sancionadora de imposición de las costas judiciales y, en ocasiones, de una multa. A pesar de ello no tienen el mismo significado.

Son dos conceptos diferentes, con cierta similitud, que, a veces, presenta dificultades de distinción, como demuestra el que en algunas resoluciones judiciales y por la doctrina, se utilicen alternativamente como si tuvieren el mismo significado. Se señala por la doctrina que el perfil diferenciador de ambas expresiones atiende a razones de extensión e intensidad, porque proviene de atribuir a la temeridad un sentido más genérico y amplio que a la mala fe. La temeridad supone un comportamiento que se separa de la interpretación ordinaria de la norma jurídica, derivado de la formulación de pretensiones carentes de fundamento, que están condenadas a la desestimación. La mala fe tiene un sentido más restringido, porque precisa de un componente malicioso que no concurre en la temeridad. Supone un comportamiento deliberado en la formulación de pretensiones jurídicas, que a sabiendas se aparta de la exigible acomodación a la normativa jurídica de la institución de que se trate. La mala fe exige una intencionalidad manifiesta de bordear o incumplir la norma con peticiones que no se corresponden con las que se derivan del derecho ejercitado. Podría decirse que la temeridad asemeja una actitud culposa, mientras que la mala fe, precisa de un notable componente doloso. En este sentido la SAP de Almería, sección 11, de 4 de diciembre de 2020, declara que la " sentencia de esta misma Sala 27/1999 distingue entre temeridad y mala fe, entendiendo que lo primero es la presentación de demanda u oposición a la misma que sea claramente infundada y carente de argumentos sostenibles, actitud que normalmente se habrá de apreciar en el actor. En cambio, hay mala fe, actitud que normalmente será de apreciar en la conducta del demandado, cuando conste una actitud obstruccionista previa al cumplimiento de algo que está claramente fijado con pruebas contundente o por asentimiento, de forma que el demandado se niega, sin razón, a cumplir".

El presupuesto de la temeridad o mala fe exige la presencia de un especial elemento subjetivo, cuya determinación en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. (...)

En cuanto al abuso de derecho declara la STS de 4 de julio de 1997 (recurso: 1952/1993 ): que "El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( sentencia de 15 de marzo de 1996 y las que en ella se citan) [..]", y según la STS 423/2011, de 20 junio (rec. 1520/2007) , "[...] Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 8 de mayo de 2008 ), [...]". y, por su parte, la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso 1830/2008), declara que: "[..] La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769 /2010, de 3 diciembre )". Y la STS 490/2015, de 15 de septiembre (rec. 2207/2013), declara que: "Establece elart. 7.2 CC: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso ". Como criterio general, quien ejercita un derecho subjetivo, sea de la naturaleza que fuere, no ocasiona daño, según el principio "sui iure suo utitur nominen taedit" (el que ejercita su derecho no daña a nadie), o, en otras palabras, no causa un daño injusto, sino tolerado por el orden jurídico. La construcción del concepto "abuso de derecho" fue obra principalmente de la jurisprudencia, en la que debe destacarse la fundamental STS de 14 de febrero de 1944 . Como principio de carácter general, el concepto de abuso del derecho, tuvo entrada en nuestro ordenamiento con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código Civil operado por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, y su texto articulado aprobado por Decreto de 31 de mayo de 1974. En el Preámbulo de la primera Ley alude al "expreso reconocimiento de algunos "principios generales" como el de la buena fe, el de la prohibición del abuso del derecho y el de la sanción del fraude de ley". La Jurisprudencia posterior a la reforma de 1974 del Código Civil, ha conformado un cuerpo doctrinal al exigir para su apreciación la concurrencia de determinados requisitos. Unos, de "carácter objetivo", el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho ( SSTS de 28 de enero de 2005 ,7 de junio de 2011 y las más antiguas de 5 de abril de 1986 y 9 de febrero y 25 de junio de 1983 ) y otros, de "carácter subjetivo", la intención de perjudicar o la falta de finalidad sería, la inmoralidad y la antisocialidad del daño. Es decir, el daño es antisocial, abusivo el acto que lo ocasiona y anormal el ejercicio del derecho. La antisocialidad, como señala la doctrina, justifica que se declare la nulidad del acto y se le prive de efectos".

Aplicando la Jurisprudencia expuesta al presente, no apreciamos que concurran elementos o datos fácticos objetivos que permitan racional y razonablemente apreciar que el demandante ha litigado con temeridad o con mala fe, en que se fundamenta la sentencia apelada, aclarada por el auto de 7/03/2022 que remite al fundamento tercero de aquélla, para justificar la imposición de costas de la primera instancia al demandante y la consiguiente revocación del derecho a la asistencia jurídica gratuita, pues contrariamente a lo razonado en referidas resoluciones, no consideramos que concurra falta de diligencia en la conducta procesal del demandante ni se infiere que el mismo haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, de modo que pudiera apreciarse la concurrencia de temeridad o mala fe a que alude la sentencia apelada.

Y es que en el presente caso, al tiempo de interponer la demanda, resultaba cierta la situación de desempleo que alegaba el hoy apelante en su demanda y además, resultaba en parte cierta también, la modificación de circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de la pensión de alimentos, pues Abel, además de ser mayor de edad, contando con 23 años cuando se presenta la demanda, había finalizado estudios de la ESO y había superado algunos cursos formativos ocupacionales, anunciándose en la red de whatŽs app como técnico informático, se ofertaba también en la red Linkedin en el que tenía publicado su curriculum vitae y había percibido al menos durante los cinco primeros meses de 2022, una pensión no contributiva de invalidez que ascendió a un total de 3.160,5 €, que dividido entre cinco mensualidades, supone 632 €/mes, pensión que aunque ni la sentencia apelada ni esta Sala consideran que sea suficiente para cubrir todas sus necesidades y para permitirle vivir de forma independiente dados los padecimientos físicos y sensoriales que padece Abel y las limitaciones físicas derivadas de ello, y, por tanto, no podemos estimar que estos ingresos de D. Abel supongan una modificación sustancial de las circunstancias que pudieran justificar la estimación de la demanda de modificación de medidas articulada por D. Ángel Jesús, no obstante, tales circunstancias acreditadas en el proceso, impiden calificar su actuación como claramente infundada y carente de argumentos sostenibles y en definitiva, impide apreciar la temeridad y mala fe que recoge el fundamento tercero de la sentencia apelada y el auto de aclaración de la misma para justificar la condena en costas de la primera instancia y la revocación del derecho a litigar gratuitamente.

En consecuencia, estimamos este motivo de apelación en el particular de la sentencia apelada y auto de aclaración de la misma que aprecia temeridad y mala fe en la conducta del demandante y acuerda revocar el derecho de Asistencia jurídica gratuita y que deba abonar los gastos y costas procesales devengadas a su instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.2 LJG, pronunciamientos que se dejan sin efecto, acordando en su lugar, imponer al demandante las costas derivadas del procedimiento en primera instancia en virtud del art. 394.1 LEC al ser desestimada la demanda, sin declarar la temeridad ni mala fe.

QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa expresa declaración de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC).

En atención a los razonamientos expuestos, los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,