Sentencia Civil Audiencia Provincial de Salamanca, de 30 de Abril de 2001

@2001-1231

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día treinta de diciembre de dos mil, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Salamanca, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "En la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MAR S.D. en nombre y representación de DOÑA TERESA T.H., DON HERMINIO T.P., DOÑA ETELVINA G.M. Y DOÑA BENEDICTA E.G., en concepto de demandantes y como demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA DE PORTUGAL 156-160 DE SALAMANCA representada por el Procurador DON JOSÉ MANUEL L.C., hago los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que la comunidad demandada se rige por la Ley de Propiedad Horizontal vigente y sus Estatutos.

2.- Declaro la nulidad e ineficacia de la Junta General extraordinaria celebrada el 23 de febrero de 2.000.

3.- Declaro la nulidad e ineficacia del acuerdo adoptado en dicha Junta autorizando la colocación de una antena de telefonía móvil en dicha Junta.

4.- Condeno a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y en consecuencia a que realice las obras necesarias a fin de dejar el edificio en igual estado en el que se encuentra antes de iniciarse y ejecutarse las obras de instalación de telefonía móvil.

5.- Se imponen las costas a la entidad demandada."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica del demandado que fue formulado en tiempo y forma por dicha representación quien después de hacer las alegaciones que estimo oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte contraria; dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presento escrito de oposición para terminar suplicando se confirme íntegramente la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo señalándose para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de abril de dos mil uno, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.- Observadas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de ésta Ciudad con fecha 30 de diciembre del pasado año, la cual estimó la demanda que en impugnación del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de 23/2/00, promovieron los demandantes Dña. Teresa T.H., D. Herminio T.P., Dña. Etelvina G.M., Dña. Benedicta E.G., y ello para interesar en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados en el escrito de formalización del recurso de apelación la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimatoria de las pretensiones de tal demanda.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se insiste, por la Comunidad de Propietarios demandada en la existencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que al ejercitarse en la demanda no sólo una acción declarativa, pretendiendo la nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 23/2/00, sino también una acción de condena, al solicitarse que se la condene a realizar las obras necesarias para el desmonte de la antena de telefonía móvil, dejando el tejado del edificio y demás partes afectadas en el estado anterior a dicha instalación, debió haber sido también demandada la entidad R., S.A., que fue la que realizó dichas obras de instalación en virtud del arrendamiento concertado con la Comunidad.

El motivo no puede ser acogido. En efecto, si bien es cierto que la jurisprudencia, con base en la interdicción de la indefensión, ha estimado la excepción cuando, aún sin haber intervenido en la misma relación sustantiva la parte no demandada tenga un interés legítimo que pueda ser perjudicado por la resolución recaída en el proceso (SSTS, 10/5/85,10/3/86 y 20/6/91), también se ha preocupado de dilucidar esta figura del litisconsorcio pasivo necesario de la intervención voluntaria de terceros en el proceso, al señalar que "esta Sala tiene manifestado que, si los efectos hacia terceros se producen con carácter indirecto, reflejo o prejudicial por una simple conexión su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, pudiendo serlo de carácter adhesivo (SSTS. 16/12/86, 22/4/87, 9/3 y 4/10/89, 21/11/91 y 25/2/92).

Por lo que, si en el presente caso en la demanda se solicito la declaración de nulidad de un acuerdo de la Junta General y, como consecuencia de ello, la condena a la comunidad a realizar las obras necesarias para reponer los elementos comunes al estado que tenían con anterioridad a la indebida realización de obras por virtud de aquel acuerdo, es manifiesto que de forma necesaria únicamente se hallaba legitimada la Comunidad de Propietarios demandada, siendo innecesario llamar al proceso a la entidad que las realizó. Esta sólo de forma indirecta podrá verse afectada por la presente resolución en el sentido de que, si las instalaciones realizadas en la terraza y cubierta del edificio no son propiedad de la Comunidad, sino de la entidad R., S.A., y no pudiera aquella proceder directamente a su demolición para reponer tales elementos comunes a su estado originario, habría de promover previamente el oportuno procedimiento contra la misma, en el que ciertamente lo en éste resuelto tendría efectos prejudiciales.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de impugnación se alega la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al amparo de lo dispuesto en el art. 359 LEC., al no haber resuelto nada, ni explícita ni implícitamente, en relación con la alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Es verdad que, conforme el referido art. 359 de la LEC. de 1.881, las sentencias, además de claras y precisas, deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha proclamado en forma reiterada que para decretar si un una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede mas de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las cuestiones sostenidas por las partes ("cifra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio " iura novit curia" (SSTS, de 18/11/96, 29/5 y 28/10/97, entre otras).

En el presente caso, es verdad que, como señala la parte recurrente, en la sentencia de instancia no se contiene razonamiento ni pronunciamiento alguno en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado en su escrito de contestación a la demanda. Pero ello en modo alguno ha obedecido a una omisión por parte del juzgador "a quo" sino a su manifiesta inutilidad por cuanto dicha excepción fue ya rechazada en el trámite de la comparencia formulando la parte ahora recurrente la oportuna protesta, según consta en el acta de la misma (folios 187 y 188) y refiere la misma en su escrito de formalización del recurso de apelación. Por lo que, si no era exigido tal pronunciamiento, su omisión en la sentencia en modo alguno puede determinar la incongruencia a que se refiere el art. 359 de la LEC. y ello sin tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que asimismo afirma que no es admisible la posibilidad de apreciar la incongruencia en los supuestos en que, estimándose la acción, no existe pronunciamiento en cuanto a la excepción, pues en tales supuestos se entienden desestimadas, por este mismo hecho, todas las excepciones del demandado que se hayan opuesto a su éxito (SSTS. de 17/5/84, 24/5/85, 22/11/86, 22/10/87, y 4/7/88).

Por consiguiente, este segundo motivo de impugnación ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- En el tercero de los motivos de impugnación se insiste igualmente en esta alzada por la Comunidad recurrente en la falta de legitimación de los demandantes para impugnar el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de 23/2/00, y ello al amparo del art. 18.2, de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto no consta expresamente en el acta de dicha Junta que tales demandantes, que asistieron a la misma, hubieran votado en contra del acuerdo y hubieran salvado su voto. Pero tal motivo de impugnación tampoco puede ser acogido y ello por las propias razones que constan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada.

En efecto, es cierto que, según el art. 18.2, de la L.P.H. únicamente están legitimados para la impugnación de las acuerdos de la Junta los propietarios que, habiendo asistido a la misma y habiendo votado en contra del acuerdo, hubieran salvado su voto, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto, siempre y cuando además se hallen al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o hayan procedido previamente a la consignación judicial de las mismas, a menos que se trate de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9. Y es verdad también que en el acta de la Junta General Extraordinaria de 23/2/00, cuyos acuerdos son los impugnados en este procedimiento no consta expresamente ni que los demandantes votaran en contra del acuerdo adoptado ni que tampoco salvaran su voto.

Ahora bien, tal y como también destaca la sentencia de instancia, no puede desconocerse: a) que ello fue consecuencia de haberse procedido a la realización de votación secreta, lo que determinó que no se conociera la identidad de los propietarios asistentes que votaron a favor y en contra del acuerdo, en clara vulneración de lo prevenido en el art. 19.2. f) de la L.P.H. que obliga a consignar en el acta de la reunión, además de otras circunstancias, los nombres de copropietarios que hubieren votado a favor y en contra del acuerdo, así como las cuotas de participación que, respectivamente representen; b) que efectivamente en dicha Junta hubo diez propietarios que votaron en contra del acuerdo, según consta en el acta de la misma de modo expreso (folios 49 y 158), lo que desvirtúa la literalidad del documento obrante a los folios 117-119, expresivo únicamente de la relación de propietarios que asistieron a tal Junta General Extraordinaria, pero no de que todos los allí consignados votaran a favor del acuerdo adoptado, ya que si, como señala el Presidente de la Comunidad en confesión judicial al contestar a la petición 19, tal documento está como estaba al comienzo de la reunión, mal puede reflejar una conformidad con los acuerdos que se adoptaron al final de la misma; y c) que los ahora demandantes en todo momento y por diversos medios han mostrado su oposición al referido acuerdo, el mas significativo el que tuvo lugar con motivo de la Junta convocada para el 16 de mayo siguiente, que obligó incluso a su suspensión y a realizar una nueva convocatorio.

Por todo lo cual, no puede sino concluirse, al igual que hiciera la sentencia impugnada, que, a pesar de las irregularidades relacionadas en modo alguno imputables a los demandantes, al menos a ellos exclusivamente, y de que no conste expresamente en el acta de la Junta que votaron en contra del acuerdo adoptado, se hallan plenamente legitimados para demandar su impugnación al estar plenamente acreditada su oposición a la adopción del referido acuerdo que fue adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 23 de febrero de 2.000.

QUINTO.- Finalmente, y ya en relación al fondo del asunto se alega por la Comunidad de Propietarios recurrente que no concurren ninguno de los defectos invocados por los demandantes como fundamento de la acción de impugnación ejercitada en la demanda, ya que, por una parte, los defectos que pudieran haber existido en orden a la convocatoria, celebración y extensión del acta de la Junta General Extraordinaria quedaron convalidados con relación a dichos demandantes, pues los mismos asistieron efectivamente a dicha Junta y no pusieron objeción alguna, y, de otra, porque para la validez del acuerdo adoptado en la misma, no era necesaria la unanimidad, sino que era suficiente la mayoría de las tres quintas partes de los propietarios conforme al art. 17 de la L.P.H., al conllevar, en definitiva, simplemente el arrendamiento de elementos comunes que no tenían asignado un uso específico.

Con independencia de la cierta existencia de defectos formales existentes tanto en la orden de convocatoria de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 23 de febrero de 2.000 ( al no haberse expresado en la misma el orden del día ni notificada debidamente a los diversos propietarios integrantes de la Comunidad, infringiéndose lo dispuesto en los arts. 9, y 16.2, de la L.P.H), como en la misma celebración de ella y en el acta levantada al efecto (al no constar la indicación de los propietarios que votaron a favor y en contra del acuerdo, al haberse realizado la votación en forma secreta contraviniendo lo establecido en el art. 19.2. f) de la misma), y los que ciertamente, en aplicación estricta de la Ley, podían no facultar a los demandantes para impugnar el acuerdo adoptado al haber asistido a la referida Junta, sin embargo , ha de afirmarse la necesidad de unanimidad para la válida adopción del referido acuerdo, consistente en la autorización a un tercero para la instalación de una antena de telefonía móvil con sus dependencia necesarias en el tejado del edificio, y ello de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 12 y 17. Regla 1.ª, párrafo primero, de la ya citada L.P.H., por cuanto no suponía un mero arrendamiento o alquiler de un elemento común, sino que implicaba además de modo necesario una alteración o modificación de un elemento común, cual la terraza o cubierta del edificio, cuando menos e en su configuración, por la precisión de tener, no solo que instalar la antena, sino incluso construir las dependencias correspondientes para la instalación de los equipos pertinentes. Por lo que, al no haber existido tal unanimidad dado que en la misma acta de dicha Junta se refleja la existencia de diez votos contrarios, al referido acuerdo ha de ser considerado contrario a la Ley, y por ende nulo, tal y como declaró la sentencia impugnada.

SEXTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia de instancia, con imposición a la Comunidad recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1, en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA AVENIDA DE PORTUGAL N.º 156-160 DE ESTA CIUDAD, representada por el Procurador Don José Manuel L.C., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1.ª Instancia n.º 6 de esta ciudad, con fecha 30 de diciembre de 2.000, en el juicio de menor cuantía del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia.