Sentencia Civil 278/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 77/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO -Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- Por el Procurador Sr. Gómez Sánchez, en nombre y representación de Don Basilio, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022 dictada en procedimiento de Modificación de Medidas Contenciosa nº 1162 / 2022 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: "Se acuerda modificar las medidas que constan en la sentencia de divorcio de fecha 2 de septiembre de 2009 (procedimiento número 224/2009) de este mismo Juzgado, y, seguidas entre las partes DON Basilio y DOÑA Brigida en los siguientes

términos: ÚNICO.- Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos a la que viene obligado Don Basilio a favor del hijo mayor de edad, Don Elias, no abonándose ya la correspondiente al mes de

diciembre de 2022 ,sin que tengan las partes nada que reclamarse por tal concepto. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas ."

Motivos del recurso.

ÚNICO - Se interpone el recurso únicamente para solicitar el carácter retroactivo de la extinción de la pensión de alimentos.

Se alega como motivo; ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.Y se argumenta que, en conclusiones se solicitó la retroactividad desde enero de 2020 que el hijo tuvo trabajo estable, por lo que se habría producido, se alega un enriquecimiento injusto. Se cita jurisprudencia menor.

Se solita en el Suplico, que se revoque parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de decretar la retroactividad desde enero de 2020 con condena a la demandada a abonar las costas del recurso.

2º- Por la Procuradora Sra . Gómez Friz , en nombre y representación de Doña Brigida se formuló oposición al recurso.

Se niega que exista error en la valoración de la prueba, y se invocan sentencias dictadas por la Ilma. AP de SA, relativas a la valoración de la prueba por el órgano a quo.

Se argumenta que la parte recurrente modifico la pretensión, que primero pidió retroactividad desde que Elias se incorporó al mercado laboral y que después ante los escritos de oposición aportados por la demandada ahora recurrida "Se recula" y se pide desde el año 2020.

Se niega que haya habido ocultación de información al obligado al pago y se añade que este dejo pasar a casi tres años en interponer la demanda desde la última ejecución. Se cita jurisprudencia relativa a la irretroactividad de extinción de las pensiones de alimentos.

Se solicita en el Suplico la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO - Alegado como único motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, y a la vista de lo manifestado en el escrito de oposición al recurso, conviene recordar que, es cierto que el modelo de apelación español se caracteriza por ser limitado, en el sentido de que el tribunal de segunda instancia que conoce del caso, debe tomar en consideración el material de hecho aportado en primera para resolver la cuestión, ya que el tribunal ad quem no debe llevar a cabo un nuevo juicio, sino una revisión jurisdiccional de la sentencia recurrida sobre la base de la resolución de esta última, ( Es decir, el Tribunal de apelación ha de basarse exclusivamente en el materia fáctico aportado por las partes en primera instancia, existiendo la posibilidad de que se pueda añadir nuevo material probatorio en segunda instancia en ciertos casos tasados por la LEC. En este sentido, establece el art. 456.1 LEC, lo siguiente: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Asimismo, conforme al art. 460 LEC se permite que en determinados casos sea posible complementar el material de hecho con otros elementos susceptibles de aportación en la apelación, lo que procederá en base a los siguientes motivos: Acreditar la existencia de hechos nuevos e influyentes en relación al objeto del proceso con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda conocer con mayor rigor y amplitud la cuestión litigiosa Incorporar nuevos medios de prueba, a través de su práctica ante el tribunal ad quem, que no fueron aceptados en primera instancia a pesar de haber sido adecuadamente propuestos y resultar pertinentes ) .

Ahora bien, el recurso de apelación es el prototipo de recurso ordinario, conforme al cual el Tribunal ad quem tiene los mismos poderes que el Juez a quo. La LEC, al regular el recurso de apelación, no establece mayores motivos que el hecho de que la resolución apelada haya producido un perjuicio en el recurrente. Por otro lado, el hecho de que sea un recurso ordinario implica que el órgano de apelación adquiera plena competencia para resolver y conocer todas las pretensiones de las partes.

En este sentido, la STS de 12 de julio de 1989 (RJ 1989, 4423) manifiesta que mediante el recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso ordinario, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poderes y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes, sin más trámite que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius.

Asimismo, el TC se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el carácter ordinario de dicho recurso y sus efectos sobre el tribunal ad quem. A estos efectos la STC 145/1987 de 23 de diciembre sienta que: La misma naturaleza del recurso de apelación, que como medio de impugnación ordinario atribuye al tribunal de segunda instancia la potestad necesaria para valorar y tener en cuenta sin condicionamiento alguno todas las pruebas practicadas en primera instancia - STS 109/1986, de 24 de septiembre- incluso con discrepancia del criterio que hubiere podido adoptar el juez a quo.

El art. 456.1 LEC establece que se procederá a "nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo" por el juez de primera instancia, por lo que, en su actuación valorativa, el órgano de apelación tendría las mismas facultades que el juez de primera instancia. Ni más ni menos, sencillamente las mismas. En consecuencia, la Audiencia Provincial habrá de valorar la prueba conforme a las reglas que la Ley establece para los jueces de primera instancia.

La Ley no establece ninguna restricción, es más, la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil establece en el punto segundo del párrafo XIII que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", por ello no es comprensible que, algunas Audiencias Provinciales se auto limiten en el ejercicio de valoración de la prueba apartándose de la legalidad vigente y jurisprudencia del TS Y TC y ello porque el conocimiento que el tribunal de apelación tiene de la prueba practicada en primera instancia a través de la reproducción audiovisual del CD, DVD u otro formato físico o digital en el que se haya gravado la vista siguiendo lo establecido por el art.147 LEC (que es del siguiente tenor literal: "Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ") es completo.

Estos medios facilitan al Tribunal de apelación toda la prueba sin menoscabo alguno y gracias al estado de la tecnología actual, el tribunal ad quem puede acceder a la prueba practicada en primera instancia de manera completa observando las máximasdel principio de inmediación, sin que ello suponga un menoscabo de las garantías procesales para las partes.

TERCERO- Es sabido que la pensión de alimentos es una obligación de carácter personal basada en el principio de solidaridad familiar. Su fundamento reside en el artículo 39 de la Constitución y se configura como una obligación inherente al ejercicio de la patria potestad e inexcusable (vid art. 154 CC). El pago de la pensión de alimentos debe darse desde la fecha en que se presentó la primera demanda de divorcio, separación o medidas sobre hijos en común, (Así lo establece el artículo 148 del Código Civil; "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda").

De modo que el día inicial lo será el de la fecha de la interpelación judicial, limitando la retroactividad al momento de la presentación de la demanda y excluyendo la retroactividad del momento en que se produce la necesidad, (El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas ocasiones, manteniendo este criterio en los supuestos en que se fija la pensión por primera vez, aunque no se haya solicitado expresamente en la misma o en la contestación, ( STS 20/7/17, STS 19/5/19, STS 17/1/19, STS 6/2/20, entre otras). Es decir, se limita la retroactividad a la primera resolución que fije la pensión de alimentos, que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, sin embargo las ulteriores resoluciones que modifiquen la cuantía de la pensión, solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a la anterior.

Por tanto, hay dos supuestos diferenciados;

A)- Momento inicial en que se fija la pensión de alimentos, que lo será desde la fecha de la interposición de la demanda. En el supuesto de que se haya fijado una pensión de alimentos vía medidas provisionales, será la sentencia de primera instancia la que desplegará los efectos retroactivos a la fecha de la demanda, dado que el pago realizado en virtud de las medidas provisionales se considera como pagos a cuenta ( STS 6/2/20). Sin embargo, si se producirá la retroacción a la fecha de interposición de la demanda, en los supuestos de modificación de medidas en los que se produce un cambio en la guarda y custodia, pues se instaura por primera vez la pensión de alimentos a cargo del otro progenitor ( STS 4/4/18). El TS ha declarado en la sentencia de 30 de noviembre de 2020 que los efectos de la pensión de alimentos establecida por primera vez surten efecto desde la interposición de la demanda, no solo cuando es establecida por el juzgado de primera instancia, sino también cuando este no la establece y es establecida por primera en la resolución del recurso de apelación por la Audiencia Provincial. De modo que los efectos se retrotraen igualmente a la fecha de la interposición de la demanda, pues los alimentos establecidos en apelación lo han sido por primera vez, y si se habían fijado alimentos provisionales, estos deberán descontarse, para evitar el pago duplicado ( STS 600/2016, de 6 de octubre).

B)- y otro, respecto de las ulteriores modificaciones que lo será desde que se dicte la resolución, momento en que pasará a sustituir la anterior resolución. Debe tenerse en consideración que según reiterada doctrina, los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida" ( STS 483/2017 y STS 630/2018) debido al carácter consumible de los mismos ( STS 147/2019), de modo que los alimentos indebidamente satisfechos no generan un derecho de crédito en favor del pagador, pues se considera que los mismos se han consumido.

Sin embargo, este criterio general de irretroactividad no está exento de posibles excepciones:

1.- La primera excepción aparece en los supuestos en que se aprecie claro fraude de ley ( Art. 6.4 C.C), abuso de derecho o mala fe ( Art. 7 C.C) por parte del perceptor de la pensión . Resulta habitual esta alegación del obligado al pago. Estas situaciones de evidente abuso de derecho, o incluso mala fe, por parte del perceptor, pueden constatarse en los casos en los que premeditadamente se trata de ocultar, maliciosamente, no comunicándolo al alimentante debidamente bien la f alta de necesidad del alimentista (abandono de estudios para la realización de trabajos o la generación de ingresos "en negro") o bien la falta de los presupuestos para su devengo (independencia económica, falta de convivencia).

2.- Una segunda excepción al criterio general de irretroactividad, y sin necesidad de acudir los supuestos de abuso de derecho, puede aparecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible es decir cuando se puede apreciar el momento exacto en que ya no concurrían los condicionantes o presupuestos para su devengo .

En efecto, cierto sector jurisprudencial de Audiencias Provinciales aboga por sostener el efecto ex tunc respecto de las sentencias de modificación o extinción de medidas económicas lo que puede acaecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible citando en tal sentido y a modo de ejemplo los supuestos de muerte o matrimonio o situación análoga del beneficiario de una prestación económica. En estos términos se pronuncia la SAP Navarra de 5 de octubre de 2009 que consideró que cuando la extinción de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia en momento anterior de una circunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la regla general de no retroacción.

En ambas excepciones a la regla general, el efecto retroactivo puede suponer, en procesos de Modificación de Medidas, la devolución por los progenitores demandados de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante. También puede suponer la posibilidad de no abonar las cantidades reclamadas cuando se alega como causa de oposición en un proceso de ejecución de título judicial, si tal oposición prospera.

CUARTO - En el presente caso del examen ponderado de la prueba practicad en las actuaciones resulta que;

A)-Las partes contrajeron matrimonio en fecha 18-7-92, la sentencia de divorcio es de fecha 2-9-2009, en ella se decreta la disolución del matrimonio y se confirman las medidas adoptadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo ( 23 -9-2005) con algunas modificaciones referidas al régimen de visitas que se ampliaba la tarde de los miércoles y vacaciones, así como cuantía de la pensión de alimentos que se fijo en 285 euros actualizables con arreglo al IPC (PD nº 1 de la demanda)

La demanda de la que trae causa la presente alzada , es de fecha 17-6-2022 en su Hecho cuarto solicitaba; "para evitar todo enriquecimiento injusto, debe serlo con carácter retroactivoy desde la fecha en la que Elias ha comenzado a percibir retribuciones salariales superiores al importe de la pensión alimenticia, y se independizara de su madre. Y así ha sido declarado por los tribunales en supuestos, como el presente, en que se aprecia claro abuso de derecho o mala fe por parte del perceptor de la pensión, o en supuestos en los que sin necesidad de acudir al abuso de derecho, el hecho material de la modificación de la pensión es indubitado, objetivo e indiscutible ( sentencia del TS de fecha 12/03/2019).

EN EL SUPLICO se pedía; "... dicte sentencia por la que se declare extinguida la pensión de alimentos que a favor del hijo Elias, se estableció en sentencia con efectos retroactivos al mes y año en que se produjo su independencia económica por comenzar a percibir ingresos laborales superiores al importe de la pensión con condena en costas de la demandada".

Con la demanda se aportaba el certificado de empadronamiento del hijo con su pareja en fecha 14-3-2018 ( PD nº 2 de la demanda).

B)-La contestación de fecha 26-9-2022 , niega la independencia económica del hijo y se alega que: "aprovechando períodos en los que la relación con

su hijo no pasaba por su mejor momento, se haya dejado de abonar la

pensión de alimentos por su propia cuenta y riesgo a pesar de estar

obligado por sentencia; motivo por el cual a esta parte no le ha quedado

otra alternativa que impetrar el auxilio judicial, ejecutando la misma, pues la decisión de extinguir el pago de dicha pensión alimenticia no corresponde al obligado a darla, ni puede pretender dejar de abonarla cuando se le antoje, sino que tiene que dirimirse en un procedimiento de modificación de medidas, como el presente, que

concluya con una sentencia que así lo establezca".

Se invoca la doctrina de los actos propios y se solicita en el SUPLICO, la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Con la contestación se aporta Auto dictado en POJ 167 / 2019 y Auto del POJ 150/2020. En el primero de fecha 28-1-2020 por impago de alimentos de mayo a septiembre de 2019 inclusive, aparece como ejecutante la ahora parte recurrida, (el Auto citado en el FD I dice; "En síntesis, la aparte ejecutante alega que aun siendo cierto que Elias se ha ido a vivir con su pareja, actualmente vive con su madre de nuevo y no ha sido ni es independiente económicamente, pues sus trabajos son esporádicos y no le garantizan una estabilidad. Por ello, su madre pactó con el hijo, pese a su mala relación, seguir pasándole la pensión que su padre le abonaba. Asegura que sigue teniendo legitimación activa...". En el Tercero: "aunque se use impropiamente el concepto de legitimación para referirse al concepto de titularidad de derechos subjetivos, puede servir para advertir que si no se está en el supuesto de hecho de la norma, es decir, dependencia de un hijo mayor de edad, no habrá derecho o interés en percibir esos alimentos. Porque ya falla el presupuesto que la pensión, como contribución a gastos y a esfuerzos, comporta. Ya no hay gastos que compensar o a los que contribuir ni hay ya esfuerzo personal que compensar porque el hijo es independiente. Cabría analizar aún más la naturaleza de la pensión, pero no es propio de un incidente de oposición. Es decir, si se prueba la existencia de un abuso del derecho en la reclamación, con una prueba cumplida y terminante de que el supuesto de hecho mencionado ha desaparecido de modo manifiesto, puede estimarse la demanda de oposición y no dar lugar al cobro de alimentos. En otro caso, se emplazaría a las partes a un proceso de modificación de medidas. En el FD CUARTO: Según el criterio antes expuesto, en el caso de autos cabe decir o concluir lo que sigue: Los documentos aportados por ambas partes no revelan un manifiesto abuso del derecho, al introducir relevantes dudas sobre lo que ha sucedido respecto de Elias. Es cierto que él en una carta suscrita con su madre, dice que se ha independizado, y que se va a vivir con su novia, dando lugar a un empadronamiento en Arapiles, si bien, antes de esta ejecución, unos pocos meses después, vuelve a empadronarse con su madre, sin que exista prueba sobre cómo ha vivido y con quién en esos momentos . En dicho documento, que vincula a madre e hijo, la madre pacta con él que el dinero que le abona su padre se lo dará a él, admitiéndose una situación ambivalente de independencia personal, pero de dependencia económica. Cierto es que según sentencia las cantidades que en esta ejecución se paguen deben ir a la madre y esta, tras las deducciones oportunas, según el último pacto, debe entregarle el dinero al hijo. Falta prueba sobre los recursos del hijo. No quiere decirse con esto que no quepa declarar extinguida la pensión alimenticia, sino que en esta ejecución no cabe apreciar abuso del derecho o mala fe, que justifique no abonar la pensión...no se imponen las costas del incidente ( PD nº 2 de la contestación).

Y en el Auto de fecha 29 de enero de 2021, en el que de nuevo aparece como ejecutante la ahora parte recurrida, el ahora recurrente se opuso invocando la falta de legitimación de la ejecutante al estar independizado el hijo y convivir con su pareja( ...FD V; "..Pues bien, en el presente caso y de conformidad con la carga de la prueba que cada parte ha de soportar lo cierto es que el ejecutado aporta nuevamente la misma documental que concluyó con el Auto de fecha 28 de enero de 2020 desestimatorio de su oposición. Es decir, contamos con la misma carta de fecha 2018, audios de los que se desprende que en aquel momento tiene algún tipo de trabajo sin mayor especificación, etc. Lo que sí tenemos a fecha de resolver la presente pieza es el certificado de empadronamiento de Elias en el mismo domicilio de su madre con alta del padrón el día 24 de septiembre de 2018 hasta la actualidad (documento 5 del escrito de impugnación), habiendo cursado estudios (Ciclo formativo de Carrocería, Grado medio de la familia profesional Transporte y mantenimiento de vehículos, obteniendo el título en fecha 26 de junio de 2019. En este contexto, no consta acreditado en este procedimiento de ejecución de efectivamente Elias sea independizado económicamente y, en todo caso, si así fuera, lo que debe llevar a cabo el progenitor no custodio es instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas con extinción de la pensión de alimentos que consta en la resolución que sirve de título a la presente ejecución. Solo cuando, se hubiera acreditado que el hijo común mayor de edad vive efectivamente de forma independiente y se verificara que pese a no estar extinguida la pensión alimenticia, existiera abuso de derecho o mala fe, que no es el caso, podría estimarse la oposición,(PD nº 3 ) .

Consta unido a las actuaciones la vida laboral del hijo ( acontecimiento nº 26 ) que pone de relieve que aquel está en disposición de subvenir a sus necesidades vitales.

C)- En la vista del juicio resulta acreditado que;

1º- la demandada ahora recurrida fue interrogada y falto reiteradamente a la verdad (según su manifestación el hijo solo convivio con su pareja unos meses 4 o 6 en el año 2018 y que el hijo trabajo esporádicamente en los años 2019, 2020 y 2021 ... y la pensión la destina para pagar el coche y evitar problemas a su padre avalista... ).

2º- La prueba de interrogatorio del el ahora recurrente no fue propuesta por la parte demandada.

3º- El hijo mayor de edad, que depuso como testigo, declaro de forma imprecisa y farragosa; "...no tener relación con su padre, solo unos meses en el año 2018- no supo o pudo concretar-, admitió que desde entonces no había vuelto a hablar con su padre pero seguía percibiendo la pensión, admitió que trabajaba de forma esporádica y percibía unos ingresos entre 800 y 1000 euros / mes, que había vivido de forma independiente con su pareja en una casa de su pareja y que esta le ofreció vivir en ella y que el tenía gastos de un coche.. que su padre le obligo a comprar un coche... que ha sido despedido que no ha tramitado el paro... primero imputo su despido por haber sido citado para el juicio en el lugar de trabajo, más tarde rectificó que haber sido por razones de productividad...).

4º-La testigo ex novia del hijo, (que fue tachada por la parte ahora recurrida, manifiesto que la relación se acabó por denuncia de malos tratos que concluyo con orden de alejamiento de Elias hacia ella, SIN QUE ESTE EXTREMO PONGA EN DUDA LA VERACIDAD E IMPARCIALIDAD DE SUS MANIFESTACIONES) manifestó que la CONVIVIENCIA ININTERRUMPIDA HABIA DURADO CUATRO AÑOS, primero en casa sita en Arapiles y luego en otra en Santa Marta en piso alquilado por los dos, que compraron un coche a nombre de ella, que la financiación del coche la hizo ella con avales de Elias y su padre, que Elias tuvo un accidente con el coche siniestro total, que el seguro les ingreso unas 9.000 euros que se los cogió Elias, que su relación había acabado hace dos años, que durante la convivencia Elias trabajaba, que no sabe cuanto ganaba que más de 1000 euros, que no sabe si Elias cogía la pensión de alimentos que cree que si... manifestó que había tenido un acto de conciliación como consecuencia del financiación del vehículo que le reclaman la cancelación..).

Por tanto, en el presenta caso, y en este procedimiento resulta acreditado de forma inequívoca (a diferencia de lo ocurrido en los procedimientos de ejecución supra reseñados) que desde el 2018 no concurren los presupuestos que justifiquen la percepción de alimentos por el hijo mayor de edad, concluida su formación y en disposición de subvenir a sus necesidades vitales .

Ahora bien, esta falta de concurrencia de los presupuestos exigidos por la norma, era conocida por el padre y ahora recurrente hasta el punto de ser alegada por el en los procedimientos de ejecución, oposición que no prospero entonces por falta de prueba ( principio dispositivo, articulo 217 de LEC ) sin embargo y pese a ser rechazada su oposición ,estas resoluciones devinieron firmes y, no formulo demanda de modificación de medidas hasta junio de 2022, por tanto hasta ese momento puede y debe operar la doctrina de los actos propios invocada por la parte recurrida, (sin ser necesario que nos detengamos en su estudio por ser sobradamente conocidas su efectos y lo mismo ocurre respecto al enriquecimiento injusto que para que prospere es sabido que precisa de la falta de título).

Por ello consideramos procedente fijar la retroactividad en este caso haciéndola coincidir con la fecha de interposición de la demanda de modificación de medida, de la que trae causa la presente alzada retroactividad que debe ser apreciada por cuanto que el fraude de ley no puede ser amparado por el derecho, en los terminajos supra expuestos. Y sin que ello implique incurrir en incongruencia con arreglo a la máxima "quien pide lo más pide lo menos ".

QUINTO - Costas, articulo 398 de LEC .

Visto lo argumentado en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española.