Sentencia Civil 170/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 883/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO. - Sentencia recurrida y delimitación de las posiciones de las partes.

Se recurre por la representación del demandante D. Luis Antonio, la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad de fecha 24/10/2023, en autos de modificación de medidas definitivas nº 98/2023, tramitado ante dicho Juzgado, siendo objeto del recurso el pronunciamiento que desestima la pretensión de extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada Dª Camila y la imposición de costas.

Alega como motivos del recurso:

-El error en la apreciación y valoración de la prueba respecto de los ingresos percibidos por la actora (se entiende a la vista de la argumentación que ha querido decir la demandada/apelada, Sra. Camila) y su capacidad laboral y económica.

Sostiene, en resumen, que hay evidentes signos de que la situación económica de la apelada es mayor que la que se ha intentado acreditar en la instancia pues tiene dos trabajos: uno de ellos en el AMPA La Flecha con unas nominas mensuales de 594 y 682 euros, conforme a las facturas aportadas en la demanda y, otro, en la academia de inglés particular en la aparentemente no declara ganancia alguna y se desconoce con exactitud cuáles son tales ganancias, pero entiende que alguna obtendrá cuando la sigue manteniendo abierta durante años y pagando el alquiler de una vivienda sólo para esta actividad.

-Que la demandada cuenta con tiempo y formación suficiente para buscar un trabajo a tiempo completo o a media jornada y sin embargo no lo busca pues prefiere dedicarse a la docencia aunque no le reporte beneficio ya que le gusta mucho lo que hace, siendo que la falta de voluntad del beneficiario de la pensión compensatoria en buscar empleo es una causa de extinción de la misma conforme a la STS de fecha 15 de junio de 2011.

Tras hacer mención al fundamento y finalidad de la pensión compensatoria, alega que en este caso, su finalidad es proveer de los medios económicos a la demandada para que no tenga la necesidad de trabajar.

-Que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijó el convenio de 2018 debido a que se han reducido las cargas económicas con las que contaba Camila en dicho momento ya que actualmente no tiene que mantener a sus hijos al ser ya independientes económicamente; cobra 200 € al mes de cada uno de ellos para los gastos de la casa, por lo que no tiene gasto alguno y ha acabado de pagar la hipoteca de la vivienda familiar que abonaban ambas partes por mitad, lo que supone un ahorro de 250 €. Que además, viviendo sus hijos en casa, pese a ser independientes económicamente, evita que la vivienda pueda ser liquidada y vendida.

Que el convenio no fue redactado por el demandante, sino que lo fue por un anterior Letrado de la demandada.

-Que la pensión compensatoria no es una medida para equilibrar el patrimonio de los cónyuges y no se justifica mantener la pensión por el hecho de que los ingresos obtenidos por D. Luis Antonio sean superiores, según tiene en cuenta la sentencia de instancia, ya que Dª. Camila cuenta con un nivel de vida suficiente y adecuado. Perpetuar indefinidamente la pensión provoca que esta última no tenga motivación alguna por buscar un empleo para sustentarse, al tener asegurado ya este sustento con el pago de la pensión compensatoria sin carga alguna que soportar, situación que califica de injusta para D. Luis Antonio.

-Que no procede la condena en costas porque se ha producido una estimación parcial de la demanda, respecto de los alimentos, por allanamiento, sin concurrir temeridad ni mala fe en la actuación del demandante, conforme al art . 394 Lec.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y dicte otra más acorde a derechos, sin imposición de costas a las partes, y eliminando, o subsidiariamente reduciendo en cuantía y/o tiempo, la pensión compensatoria.

.-La representación de Dª Camila, parte apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación.

Alega en primer término, que se ha producido una variación de la causa petendi de la demanda que le genera indefensión y no debe tenerse en cuenta a la hora de dictar sentencia, pues además de las causas alegadas en su hecho tercero para justificar la presunta existencia de alteración sustancial de las circunstancias (que posee dos trabajos : AMPA LA FLECHA y clases particulares y que su situación ha mejorado al haber terminado de abonar la hipoteca que existía sobre la vivienda familiar), introduce en la segunda instancia, de forma sorpresiva, nuevos hechos y argumentaciones jurídicas para justificar la extinción de la pensión compensatoria al alegar la falta de voluntad del beneficiario de la pensión compensatoria en buscar empleo y que el convenio no fue redactado por el demandante, sino por el anterior Letrado de la demandada.

Que no existe error en la valoración en la prueba pues se ha acreditado que la demandada ya desarrollaba esos dos trabajos desde el año 2003 y al momento de la firma del convenio regulador aprobado por Decreto núm. 259/2018, por lo que las circunstancias tenidas en cuenta antes, durante y después de la declaración de divorcio son las mismas que en la actualidad y permanecen inalteradas desde entonces.

La demandada tiene 59 años y obtuvo la licenciatura de filología inglesa en los años 80 pero no ejerció profesión alguna porque se dedicó al cuidado de la familia, siendo en el año 2003 cuando empezó a dar clases en AMPA y particulares. El demandante conoce cuáles eran los ingresos que ésta percibía por sus trabajos, los cuales fueron ingresados al caudal familiar durante todos los años del matrimonio y era él quien llevaba las cuentas.

Niega falta de voluntad de buscar empleo pues ejerce dos trabajos en horario de mañana y tarde y ha intentado muchas veces buscar un trabajo, habiendo enviado su curriculum a todos los colegios privados de Salamanca, llegando incluso a hacer un curso de agentes de viajes, según manifestó en el acto de la vista.

Que las partes decidieron libre y voluntariamente establecer la pensión compensatoria sin establecer condición ni duración alguna.

No existe alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de declararse el divorcio pues la extinción de la hipoteca reduce las cargas económicas de ambas partes y no sólo de la demandada, no suponiendo ello desaparición del desequilibrio a que aludían en la cláusula cuarta del convenio regulador pues la situación económica de ambos es que Dª Camila ve reducida en 250 € las cargas económicas por la supresión de la hipoteca y el demandante ve reducida sus cargas además de en dicha cantidad en la de 600 € al haberse extinguido la pensión de alimentos que el Convenio establecía a favor de los hijos del matrimonio, lo que supone que el demandante tiene disponible a mayores una cantidad de 850 € mensuales y de 10.200 € anuales. Que el hecho de que la hipoteca se extinguiría es una circunstancia previsible al momento de firmar el convenio regulador y, aun así, los cónyuges no quisieron establecer previsión alguna al respecto en orden a suprimir o limitar temporalmente la pensión por dicho motivo, siendo también previsible que las pensiones alimenticias se extinguirían.

La situación económica de la demandada no ha mejorado sino ha empeorado exageradamente pues antes contaba con la ayuda del padre y ahora ya no.

Que al respecto de la finalidad de la pensión compensatoria que alega el recurrente, debe de tenerse en cuenta que rige el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, siendo éstas los que voluntariamente y de mutuo acuerdo establecieron la pensión compensatoria en los términos que ellos mismos decidieron por lo que si pretendieron o no "igualar a los desiguales" ésta es una cuestión que ellos voluntariamente decidieron.

Se opone también al motivo relativo a las costas, argumentando que no habiéndose acreditado la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta desde que se declaró el divorcio, no obedeciendo la presentación de la demanda a criterio objetivo ni jurídico alguno, resulta procedente la imposición de costas.

SEGUNDO. - Sobre los negocios jurídicos del derecho de familia. Modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la determinación de la pensión compensatoria.

Para una adecuada resolución del recurso, se ha de partir del contenido de la cláusula que establece la pensión compensatoria a favor de Dª Camila, que viene obligado a pagar su ex esposo, hoy apelante, que se recoge en el convenio regulador suscrito entre los ex cónyuges en fecha 6 de abril de 2018, aprobado en el Decreto de divorcio de mutuo acuerdo, dictado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, de fecha 30 de mayo de 2018, documentos cuyas copias están unidas a la demanda (doc. 1 y 2). En la estipulación cuarta de referido convenio regulador se estableció:

"Pensión compensatoria: "En relación con su posición respectiva y teniendo en cuenta que concurren circunstancias de las enumeradas en el artículo 97) del Código Civil, ambos cónyuges reconocen que su divorcio supone un desequilibrio económico para doña Camila, fijando una pensión compensatoria vitalicia por importe de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400,00€.-), que se abonarán en el plazo de los diez primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por Camila. Dicha pensión será igualmente actualizable conforme al Índice General de Precios de Consumo, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que pueda sustituirlo en sus funciones".

Se ha de tener en cuenta la jurisprudencia sintetizada en la STS 904/2023 de 6 de junio que recoge la vigente doctrina de dicha Sala 1 ª relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, que supera posiciones anteriores que negaban su eficacia, remitiéndose referida sentencia a la de la misma Sala nº 428/2022, de 30 de mayo , en parte transcrita en la sentencia apelada, en la cual se precisaba:

"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC), que tiene sus raíces constitucionales en elart . 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.

"Co nsiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.

"De sde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

"Pu es bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ,251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor)."

Y continúa diciendo la STS de 6 de junio de 2023 : "Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria delart. 97 del CC, que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:

"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo ; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo .

No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero , que:

"[. ..] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero , todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse".

Aplicando la anterior jurisprudencia al presente, observamos que mediante acuerdo plasmado en referido convenio regulador de divorcio, las partes fueron las que libremente establecieron la pensión y configuraron su cuantía, su actualización, el momento en que comienza su devengo y su duración indefinida (carácter vitalicio), decisión que adoptaron en virtud del principio de libre autonomía de la voluntad, de modo que dicho pacto en principio debe de ser cumplido, no pudiendo el demandado alegar ahora que ha resultado perjudicado por un pacto que libremente convino.

Ahora bien, aún pactada con carácter vitalicio la pensión compensatoria, podría no obstante extinguirse la misma, salvo que se hubiera pactado expresamente lo contrario en el convenio regulador, si concurriera alguna de las causas que establece el art. 101 C.Civil, conforme al cual la pensión se extingue: por el cese de la causa que lo motivó (lo que equivale a la desaparición del presupuesto de la pensión compensatoria, que no es otro que el desequilibrio económico entre las partes); por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Y también podría en su caso, modificarse al amparo del art. 100 C.Civil, por alteraciones en la fortuna de uno y otro cónyuge que así lo aconsejen.

Para que prospere la demanda de modificación de medidas definitivas reguladoras de las situaciones de separación o divorcio, es necesario que concurran determinados requisitos conforme ya tiene declarado esta Audiencia, entre otras, en la Sentencia 72/2015 de 16 de marzo (rec. 398/2014 ) (Ponente Sr. Vega Bravo) y, que son los siguientes:

a)Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

Este requisito resulta obvio pues los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento cuando las partes pactaron el convenio regulador. De este modo, no podrá alegarse el error de cálculo que pudiera haber tenido alguno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, si no se han modificado las circunstancias existentes cuando se pactó la pensión. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

Los hechos que motivan la demanda de modificación deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambio profundo respecto de la situación anterior. Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

c) Que el cambio de circunstancias tenga carácter permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

No es suficiente para justificar la modificación de medidas el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria o coyuntural de mejor o peor fortuna. Ello es así porque el legislador no quiere que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitos y que puedan modificarse por cambios meramente coyunturales.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación de medidas no podrá prosperar; lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado, el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

No basta con alegar nuevos hechos que puedan ser base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, incumbiendo la carga de la prueba a la parte que solicita la modificación conforme al art. 217 LEC.

Asimismo, para que pueda apreciarse el cambio de circunstancias, tendrá que probarse las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, de modo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos y no sólo a la situación actual.

TERCERO. - Aplicación de la anterior Jurisprudencia al presente. Análisis de la prueba practicada en la instancia en aras a determinar si ha existido error en la valoración efectuada por el Juez a quo a los fines de determinar la procedencia o no de extinguir o modificar la pensión compensatoria.

Antes de entrar a analizar las pruebas a fin de valorar si concurre o no en el presente un cambio sustancial de las circunstancias que alega el recurrente, debemos de precisar que como bien pone de relieve la parte apelada, el hoy apelante, ha pretendido en esta segunda instancia alterar en parte los términos del debate de la primera instancia, al introducir ex novo en su escrito de recurso, otras circunstancias que no fueron alegadas en la demanda para justificar la extinción/modificación de la pensión compensatoria, cuales son la alegada falta de voluntad de la demandada en la búsqueda de trabajo a pesar del tiempo transcurrido desde la fijación de la pensión compensatoria y el hecho de que el Convenio lo hubiera elaborado el anterior Letrado de la parte demandada -lo que parece dar a entender que el consentimiento que él prestó para determinar la pensión compensatoria en el convenio regulador pudiera estar viciado-. La alegación de estas nuevas causas, supone una alteración de los hechos objeto de debate en la instancia que resulta inadmisible al resultar contraria a lo dispuesto en el art.456.1 LEC y a la reiterada Jurisprudencia del TS conforme a la cual en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y que no pueden traerse a colación en la segunda instancia, cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" ( SSTS 21 de abril de 1992 , 9 de julio de 1997 , 27 de septiembre de 2000 , 30 de noviembre de 2000 y la 436/2020 de 15 de julio , entre otras).

Por tanto, en esta sentencia se debe examinar los motivos de apelación ciñéndonos a las causas alegadas en la demanda como fundamento de la extinción o limitación de la pensión compensatoria que pretende el actor/apelante. No obstante, en aras a agotar la defensa del recurrente, hemos de indicar que estas causas nuevas alegadas en el recurso en modo alguno han resultado acreditadas, pues en relación con el letrado que elaboró el convenio regulador, no se ha probado que el mismo fuera el letrado de la demandada según alega el recurrente, si se tiene en cuenta que el letrado que figura en el Decreto declarando el divorcio y aprobando el convenio regulador es D. Roberto Vicente Ruiz, distinto del letrado que actualmente lleva la defensa de la demandada, que es D. Luis Gutiérrez Nieto, figurando en referido Decreto aquél profesional como abogado de ambas partes, sin que se haya practicado prueba objetiva alguna que acredite que aquel Letrado fuera únicamente letrado de la demandada, de modo que pudiera tener interés en beneficiarla en el convenio. Tampoco cabe apreciar falta de voluntad en la búsqueda de trabajo por parte de la demandada, persona que a fecha del convenio regulador tenía 53 años y cuando se insta la demanda de modificación 59 años, la cual a pesar de tener estudios superiores, se ha dedicado durante su vida matrimonial, que duró algo más de veinticuatro años, a atender a su familia, aparcando su vida profesional salvo algún trabajo esporádico, según se deduce del informe de la TGSS de vida laboral (acont. 89), habiendo logrado con esfuerzo desde 2010, compatibilizar de forma permanente tal dedicación a la familia con la actividad de impartir clases de inglés, que continúa impartiendo en la actualidad.

Dicho lo anterior y aplicando la Jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento del derecho al presente, a la vista de la redacción de la cláusula cuarta del Convenio regulador antes transcrita y, siendo uno de las causas que pudieran justificar la extinción de la pensión compensatoria el cese de la causa que lo motivó, conforme se establece en el art. 101 C.Civil, causa ésta que como ya hemos indicado no es otra que la desaparición del desequilibrio económico entre los cónyuges que sirvió de presupuesto para su establecimiento y, alegándose en la demanda como causas para justificar la extinción de la pensión compensatoria que la Sra. Camila cuenta con dos trabajos (uno en el AMPA del Colegio La Flecha y otro, su actividad como profesora particular en su academia), así como el ahorro que le suponía no tener que pagar los 250 € a que ascendía el coste mensual del 50% de la cuota del préstamo hipotecario que la misma había asumido, pues dicho préstamo ya ha sido amortizado según consta en el certificado de CaixaBank de 29 de diciembre de 2022 (doc. 4 de la demanda), hemos de analizar las pruebas para determinar si estas circunstancias son sobrevenidas y de serlo, si las mismas inciden de forma sustancial en la situación económica de los ex cónyuges de modo que pudiera hacer desaparecer el desequilibrio económico entre ellos que se tuvo expresamente en consideración en la cláusula cuarta del convenio para el establecimiento de la pensión compensatoria que pudiera justificar su extinción.

En el presente, el hecho de que tenga la Sra. Camila dos trabajos (uno relativo a dar clases extraescolares en el AMPA del Colegio La Flecha de Cabrerizos y otro dando clases particulares de inglés en su academia), no constituye modificación sobrevenida alguna de circunstancias pues la demandada ya tenía ambos trabajos cuando suscribieron el Convenio regulador en mayo de 2018, según ha resultado probado mediante la valoración conjunta de la documental consistente en el certificado emitido por el AMPA del Colegio C.R.A. La Flecha de Cabrerizos que informa que la Sra. Camila viene prestando actividades extraescolares de inglés en referido colegio desde el año 2010, haciéndolo desde octubre a mayo cuatro días a la semana en el horario que se indica en el citado certificado (doc. 10 de la contestación a la demanda); el contrato de arrendamiento de vivienda de 1 de julio de 2010, lugar donde da clases particulares de inglés (doc. 11 de la contestación a la demanda); el informe resultado de la averiguación patrimonial de la demandada en el que aparece dada de alta en impuesto de actividades económicas "otras actividades de enseñanza" desde el 1/02/2014 (acont. 72); y de los interrogatorios del actor y de la demandada, así como la testifical de ambos hijos de las partes, que reconocen que ya desde 2010 la misma venía trabajando en referidas dos actividades y que también lo hacía en 2018, al tiempo de suscribirse el convenio regulador.

El desequilibrio económico que contemplaron los ex cónyuges como fundamento de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en el convenio regulador, subsiste en la actualidad pues la misma únicamente cuenta con los ingresos procedentes de referidos dos trabajos que ya realizaba cuando se firmó el convenio regulador, sin que el actor acredite que los ingresos obtenidos por la demandada procedentes de estas actividades hayan aumentado sustancialmente respecto de los obtenidos por la misma en el año 2018 cuando se firmó el convenio, de modo que haya visto aumentada su fortuna. No se acredita cuáles fueran los ingresos que la Sra. Camila tenía en el 2018 y los que tiene en la actualidad derivados de las clases particulares impartidas en su academia pues ni antes ni ahora se declaran tales ingresos según se deduce de lo manifestado por ambas partes en sus respectivos interrogatorios, siendo ellos los únicos que conocen con certeza los ingresos que reportaba tal actividad durante el matrimonio, respecto de los no hay prueba objetiva alguna, manifestando la actora que de referida actividad únicamente percibe unos 385 € y que la misma ha disminuido respecto de la que tenía en el año 2018 al existir mayor competencia y debido a que ya no hay exámenes de septiembre. De la actividad prestada para el AMPA del Colegio la Flecha, según se deduce de una valoración conjunta del interrogatorio de la demandada y las declaraciones tributarias aportadas por la misma con su contestación a la demanda (doc. 1 a 9) y en el acto de juicio (acont. 92 y 93), los ingresos netos derivados de dicha actividad varían según las distintas anualidades posteriores a 2018, en algunas son algo superiores a los de 2018 y en otras, como en el año 2021, algo inferiores a aquélla anualidad; conforme a las facturas giradas por la demandada contra el AMPA del Colegio la Flecha, aportadas en el acto de juicio, unidas en el acontecimiento 94, la misma ha percibido 682 € en enero de 2023 y 594 €/mensuales, facturación que no supone ingresos netos, pues habría de descontarse los gastos derivados del ejercicio de dicha actividad, como por ejemplo su cuota de Seguridad social en el régimen de autónomos o el Impuesto de actividades económicas en los que figura dada de alta y que viene obligada a pagar (acont. 89 y 74), etc.

Las variaciones de estos ingresos no permiten concluir que se haya producido una modificación sustancial y permanente de la situación económica de la demandada, no acreditándose por el actor/apelante que ésta hubiera visto mejorada sustancialmente su fortuna de modo que hubiera hecho desaparecer el desequilibrio económico entre los ex cónyuges que justificó en su momento el establecimiento de la pensión compensatoria.

Por lo que se refiere al ahorro que le supone a la demandada no tener que abonar la cuota de la hipoteca de la vivienda familiar que ascendía a 250 €, el ahorro de referido coste tampoco se considera una alteración sustancial que determine la desaparición del desequilibrio económico existente entre los ex cónyuges que sirvió de fundamento para el establecimiento de la pensión compensatoria con carácter vitalicio, si se tiene en cuenta, por un lado, que ambas partes se benefician de referido ahorro y no sólo la demandada/apelada ya que el demandante también ha dejado de abonar los 250 € mensuales que abonaba de cuota hipotecaria. Y por otro lado, la amortización del importe del préstamo hipotecario y consecuentemente el ahorro de la parte de la cuota hipotecaria que debía abonar cada cónyuge una vez pagado el préstamo, resultaba una circunstancia previsible al tiempo de establecerse la pensión compensatoria y sin embargo, los cónyuges no quisieron tenerla en consideración en el convenio regulador, pues ninguna previsión establecieron al respecto tendente a que llegado dicho momento se suprimiera o redujera el importe de la pensión compensatoria, sino que, por el contrario, la convinieron con carácter vitalicio.

Tampoco el hecho de que los hijos sean económicamente independientes en la actualidad, supone una alteración sustancial en la situación económica de la demandada, que pueda justificar la extinción de la pensión, toda vez que por un lado, siendo dicha circunstancia previsible a fecha de firmar el convenio regulador, máxime cuando los hijos ya eran mayores de edad cuando se firmó éste, sin embargo, las partes no quisieron establecer previsión alguna en el convenio que pudiera contemplar la modificación de la pensión compensatoria para el momento en que los hijos fueran independientes económicamente, sino que la pactaron con carácter vitalicio, circunstancia la relativa a la independencia económica de los hijos, que sin embargo, sí fue contemplada por las partes en la estipulación séptima del convenio regulador en aras a liquidar el régimen económico matrimonial.

El hecho de que la demandada reciba 200 € de cada hijo como ayuda o contribución al mantenimiento de los mismos que siguen residiendo en la vivienda familiar, según refirió la demandada en el acto de interrogatorio y también los hijos Armando e Aurelio, testigos en el acto de juicio, no conlleva una alteración sustancial de la situación económica de aquélla si se tiene en cuenta que dicha cantidad es inferior a la que la misma venía percibiendo por las pensiones alimenticias que el actor/apelante venía obligado a abonar hasta la fecha de la sentencia apelada en favor de sus dos hijos, que ascendían a 300 € cada una más actualizaciones.

Por todo ello, consideramos acertada la conclusión a que llega el Juez a quo, al no considerar probado que la situación económica de la demandada haya variado sustancialmente de modo que pudiera justificar la extinción de la pensión ni tampoco la limitación temporal de la misma que se solicitaba subsidiariamente en la demanda, ni consecuentemente la reducción de su cuantía que solicita el ahora apelante también subsidiariamente en el recurso, subsistiendo en la actualidad el desequilibrio económico entre ambos cónyuges que justificó en su momento su establecimiento.

Frente a la situación económica de la demandada/apelante ya expuesta, observamos que la del actor se ha visto mejorada no sólo porque sus ingresos mensuales derivados de su trabajo estable y permanente a los que hace mención la sentencia apelada son algo mayores comparando las declaraciones tributarias de 2018 y la de los años posteriores (vid. información tributaria resultante de la averiguación patrimonial, acont. 52 a 60), sino también porque al igual que la demandada, el mismo deja de abonar los 250 € que venía abonando de cuota hipotecaria y además, dejará de abonar en virtud de la sentencia ahora apelada, las pensiones alimenticias que venía obligado a abonar a sus dos hijos, que eran de 300 € cada una más actualizaciones, todo lo cual le va a suponer un ahorro algo superior a los 850 € mensuales que podrá destinar para sí mismo.

Por todo lo expuesto, ningún error apreciamos en la valoración de la prueba ni en la conclusión a que llega el Juez a quo al no estimar probado la existencia de alteración sustancial de circunstancias que justifiquen la extinción o la modificación de la pensión compensatoria, de modo que ha de desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO. - Costas de la primera instancia

Siendo también objeto del recurso el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, hemos de dar la razón al apelante y estimar este motivo del recurso, pues ciertamente, habiéndose instado en la demanda, además de la extinción de la pensión compensatoria o su limitación temporal, la extinción de la pensión de alimentos establecida en favor de los dos hijos de las partes y, habiéndose allanado la parte demandada a esta última pretensión, se está ante una estimación parcial de la demanda y por tanto, no apreciándose temeridad en la actuación de alguna de las partes, de acuerdo con el art. 394.2 LEC, cada parte ha de abonar las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).

QUINTO. - Estimación parcial del recurso y costas de la alzada

Por todo lo expuesto en precedentes fundamentos, se estima parcialmente el recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento de las costas de la primera instancia que se imponen al demandante en la sentencia apelada, el cual se revoca, acordando en su lugar que cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto del pronunciamientos de la sentencia apelada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

En atención a los razonamientos expuestos, los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,