Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 31/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO-. Por la representación procesal de don Jose Luis, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la titular del juzgado de primera instancia número 10 de Salamanca en fecha 30 de octubre de 2023 , en lo referente a la guarda y custodia del hijo menor Juan Ramón (solicitando la guardia compartida) al atribuirse en la resolución un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del progenitor.

Los motivos de apelación alegados son los siguientes:

1º- Impugnación del pronunciamiento del fallo de la sentencia de instancia, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la madre actora, atribuye la continuación de la guardia y custodia del menor (acordada en la pieza de medidas provisionales coetáneas) en exclusiva a la misma, así como los pronunciamientos derivados de dicha atribución.

Dicha impugnación, se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y en actual doctrina y criterio jurisprudencial, ya que la parte recurrente entiende, que en las actuaciones se dan todos los requisitos para el establecimiento de una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

Con anterioridad a la presentación de la demanda y hasta la vista de medidas provisionales las partes estaban llevando un régimen de custodia compartida pactado de mutuo acuerdo desde hacía más de un año.

Debido al horario laboral de Jose Luis, el menor estaba desde las 20:00 h del domingo hasta las 16:00 horas del viernes con la madre, y desde las 16:00 h del viernes hasta las 20:00 horas del domingo estaba con el padre.

Ahora que don Jose Luis ha cambiado su jornada laboral y está en plena disposición de ejercer la guarda y custodia de su hijo, no entiende que existan motivos de peso que justifique la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre.

La sentencia recurrida, parece hacerlo en consideración a dos cuestiones:

-Mayor disponibilidad de la madre para cuidar al menor por encontrarse en el paro.

-y por su compromiso con el trastorno del menor, que de existir requeriría unas pautas y rutinas de las que la madre está más concienciada que el padre; y aun cuando no existiera dichas pautas y rutinas siempre redundarían en beneficio del niño.

Respecto de la primera cuestión el hecho de que la madre se halle en paro carece de entidad suficiente ya que supondría privar a todos aquellos padres o madres que trabajen de la posibilidad de ejercer su papel.

Respecto de la segunda cuestión, el compromiso con el trastorno del menor carece igualmente de entidad suficiente para que por tal motivo se otorgue la guarda en exclusiva a la madre ya que en primer lugar dicho trastorno no está médicamente acreditado Y las calificaciones escolares del menor reflejan que sus notas son absolutamente normales para un niño de su edad. El único informe que aporta la madre es de fecha cercana al nacimiento del niño y habiendo transcurrido ya más de 4 años el menor sigue sin tener un diagnóstico ni tratamiento por enfermedad alguna. Por tanto, la conclusión no puede ser otra que dicho trastorno no existe.

Por todo ello, considera que lo más estable para el menor es que exista una alternancia de la guarda y custodia con cada progenitor por semanas alternas debiendo establecerse un sistema de guarda y custodia compartida al cumplirse todos los requisitos para el establecimiento de esta.

La custodia compartida es el régimen normal y deseable para los hijos siempre que sea posible abandonando su carácter excepcional y reducido.

2º-El cuestionable informe emitido por el equipo psicosocial adscrito al juzgado.

Dicho informe resulta poco serio y convincente pues no da ninguna razón de peso por la que deba atribuirse la custodia en exclusiva a Dª Gregoria. El informe recoge que la madre acude con frecuencia con su hijo a su pediatra y al neuropediatra del hospital, sin embargo a la fecha de emisión del informe solamente existía un parte médico de cuando el menor contaba con cuatro meses de edad, motivo por el cual no se sabe en qué se fundamenta dicho equipo para constatar ese hecho más allá de la mera alegación de parte sin soporte probatorio alguno ya que tras cada consulta existe el correspondiente informe médico que no se ha aportado en ningún momento al procedimiento. Por otro lado, el informe establece que la madre al tener un horario de trabajo continuado permite una mayor atención personalizada al menor y omite que el padre actualmente también tiene un horario continuado desde las 7:30 h a las 13:30 h en el polígono de DIRECCION000 por lo que estaría en la misma situación que la madre a efectos de dicha atención personalizada.

3º Sobre el régimen de visitas intersemanales y para el caso de no acordarse la custodia compartida solicitada por la recurrente, se solicita el derecho de don Jose Luis a una visita intersemanal que le ha sido suprimida pese a que el Ministerio fiscal interesó que se establecieran dos tardes entre semana; visita que, además, también aconseja en su informe el equipo psicosocial.

4º Acerca de los gastos escolares y para el improbable caso de no acordarse la custodia compartida, entiende la parte recurrente que todos los gastos escolares (material, matrículas, libros) no tienen la consideración de gastos extraordinarios y que deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos.

La representación procesal de doña Gregoria se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio fiscal fórmula oposición al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO- . No es objeto de controversia, que el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema preferible pero no siempre ni, en cualquier caso, sino cuando se advere que es el sistema más adecuado para proteger el interés de los menores.

Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, hay que tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii, el cual determina, que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos.

Respecto de la custodia compartida, la STS 215/2019, de 5 abril, señala que:

" con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ".

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, con cita de las de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013:

"La interpretación del 92,5,6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras .

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal "

En términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 3 de marzo de 2023 " la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

TERCERO-. La sentencia de instancia fundamenta atribución de la custodia monoparental en esencia en la siguiente argumentación:

"Guarda y custodia.

A la vista de la prueba practicada, considero más adecuado que la guarda y custodia del menor se conceda a la madre.

El informe del equipo psicosocial prueba solicitada por el padre, concluye es la madre la que en estos momentos se puede hacer cargo de la custodia del menor, por un mayor conocimiento del mismo, siendo la que se ha encargado de una manera principal de sus cuidados, en cuanto que ha tenido una mayor disposición e implicación en todas las facetas del menor.

En cuanto a las visitas por parte paterna se pueden desarrollar en fines de semana alternos de viernes después del colegio hasta el lunes que lo dejará en el centro escolar, una tarde semanal si coincide con el fin de semana y dos tardes cuando no coincidan. Vacaciones escolares por mitad, siendo las de verano por quincenas alternas.

No comparto las conclusiones de la defensa del padre en lo que a las capacidades de ambos se refiere y a la ausencia de informe médico del trastorno del menor.

Según se refiere en el informe del equipo psicosocial, Juan Ramón, de 4 años ( NUM000-2019), nace a los 8 meses, embarazo de riesgo por preeclampsia, parto inducido, valorado con DIRECCION001 y en observación pediátrica a fecha actual. Pendiente de consulta con el psicólogo infantil del hospital (arrebatos y conducta). Acude con frecuencia a su pediatra y al neuropediatra del hospital. Posible DIRECCION002.

Los padres tienen diferentes puntos de vista, minusvalorando Jose Luis la situación y Gregoria preocupada desde un principio por posible DIRECCION003.

Juan Ramón ha acudido al servicio de atención temprana durante 1 año. Es la madre la que aporta un mayor conocimiento de la evolución de Juan Ramón y la que se ha preocupado de la dinámica hasta la fecha. La madre, Gregoria, manifestó que en la actualidad estaba en paro, cobrando desempleo, por lo que tenía plena disponibilidad para cuidar del menor, reprochando al padre que no acepte el posible trastorno del hijo, mostrándose preocupada por ello y sobre todo por las relaciones violentas del niño cuando regresa de las visitas. Preocupación y dedicación que se puso de manifiesto en el juicio con las declaraciones tanto de la madre como de la hermana de Gregoria, esta última maestra acostumbrada a tratar con niños con diversas problemáticas. Ambas se mostraron implicadas en el cuidado del menor y ofrecieron su apoyo incondicional a Gregoria en su día a día.

Por su parte Jose Luis, no reconoció que el niño tenga un trastorno, aunque admitió que necesitaba un seguimiento y que le motivaba los fines de semana que estaba con él dibujando y jugando; y aunque manifestó tener el apoyo de su hermano y su madre, ninguno de los dos declaró en la vista del juicio.

A la vista de todo ello, considero que, a día de hoy, la custodia materna es más beneficiosa para el hijo coma y tanto por el tiempo que tiene para dedicarlo a su cuidado-al estar en situación de desempleo percibiendo prestación-como por su compromiso con el posible trastorno del menor, que de existir requeriría unas pautas y rutinas de las que la madre está más concienciada que el padre; y aun cuando si no existiera, dichas pautas y rutinas siempre redundarían en beneficio del niño. si bien es cierto que no hay un diagnóstico definitivo respecto de Juan Ramón, no lo es menos, que todos admiten comportamientos violentos y agresivos del niño que pudieran ser un indicio de un trastorno de mayor entidad y que las diferencias de criterios de los progenitores a la hora de ejercer la custodia compartida podrían empeorar gravemente la situación de Juan Ramón al alterar sus rutinas, lo que además ya se estaría poniendo de manifiesto en las visitas de fines de semana, debiendo el padre hacer un esfuerzo para evitar que el niño presente esa actitud agresiva cuando vuelva a casa de la madre".

De lo anteriormente expuesto resulta que la atribución a la progenitora de la guarda y custodia de las menores establecida en la resolución recurrida se apoya de forma muy determinante, en el informe del equipo psicosocial, que a su vez se fundamenta para concluir que la madre es la que debe tener en exclusiva, la guarda y custodia del menor, en que" posee un mayor conocimiento del mismo, siendo la que se ha encargado de una manera principal de sus cuidados en cuanto que ha tenido una mayor disposición e implicación en todas las facetas del menor".

Puesto que el informe psicosocial es la prueba fundamental sobre la que gira el recurso para desestimar la posibilidad de un régimen de guarda y custodia compartida, hemos de analizar el contenido del mismo, y en este sentido la Sentencia Nº 194/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 dispone, que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales.

La reciente STS, del 07 de noviembre de 2022 nos recuerda en relación con los informes psicosociales:

" no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores."

No debemos olvidar, que el informe psicosocial es un elemento más para tener en cuenta, pero en ningún caso puede ser vinculante para el juez, que ha de valorar la totalidad de las pruebas practicadas.

Analizando críticamente tal dictamen, ( art 358 de la LEC), no cabe concluir que el mismo haya justificado que la custodia materna sea más favorable para el menor. No hay elementos objetivos a juicio de esta sala que respalden dicha decisión, siendo el argumento alegado acerca de un conocimiento mayor de la madre respecto del menor claramente insuficiente para privar al padre de la guarda y custodia de su hijo.

No podemos olvidar que el menor Juan Ramón, está bajo la custodia de su madre desde el 2 de marzo de 2023,en virtud del auto de medidas provisionales y que con anterioridad al referido auto y debido al horario de don Jose Luis, pasaba la mayor parte del tiempo de la semana también con la madre, limitándose el padre a tenerlo los fines de semana, por lo que es normal que Dª Gregoria, tenga un conocimiento mayor y se haya encargado de una manera principal de sus cuidados, lo que no significa que el padre no esté capacitado ni pueda también llevarlos a cabo, máxime si como sucede en el presente procedimiento, ha cambiado de trabajo teniendo una jornada continua desde las 7:30 h hasta las 16:30 h de la tarde, y los fines de semana libres.

La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial sobre la manera de educar al menor, descritos en el escrito de demanda acerca de comidas, horarios y afición del progenitor al deporte de la caza, no justifica "per se ", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiera prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor causándole perjuicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016), lo que en el presente supuesto no acontece.

En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial; situación que en el caso enjuiciado, no se produce.

La parte demandante y la resolución recurrida hacen hincapié en la distinta forma en que ambos progenitores se enfrentan a la posible enfermedad del hijo, enfermedad que además a la vista de los dos únicos informes aportados por la parte demandante, uno de fecha 18 de noviembre de 2019, cuando el hijo tenía cuatro meses y otro posterior de 10 de mayo de 2023, cuando tenía 4 años, todavía no ha sido diagnosticada, ya que de la escasa documentación médica aportada, simplemente se deduce que se está sometiendo al menor a un seguimiento por una posible hiperactividad, una DIRECCION001, y rasgos DIRECCION002 leves, seguimiento que tampoco es muy continuado pues a la vista del último informe se recomienda control en 6 u 8 meses.

Además, caso de confirmarse la enfermedad, no existe ninguna prueba que acredite que el padre no está en condiciones de poder proporcionar a su hijo los cuidados y atenciones necesarias que éste precise en función de su diagnóstico.

Por lo demás el resultado académico del menor según las notas aportadas correspondientes a la primera evaluación de 22 de diciembre de 2022 y a la segunda y tercera evaluación de marzo y junio de 2023, son unos resultados buenos, habiendo adquirido Juan Ramón todas las competencias específicas en los distintos apartados, siendo las observaciones del profesorado sobre el niño, absolutamente normales.

El hecho de que la madre se encuentre actualmente desempleada no puede erigirse en una circunstancia que propicie que se le atribuya en exclusiva, la guarda y custodia del menor, en primer lugar, porque es un hecho transitorio y puntual, ya que doña Gregoria ha estado trabajando en un supermercado hasta que la despidieron y además, ha declarado en juicio que su intención es volver a trabajar, y en segundo lugar porque no puede penalizarse al progenitor que esté trabajando, ni esta circunstancia significa que no se pueda atender debidamente al menor que está bajo custodia. De hecho, actualmente la crianza de los hijos se produce normalmente estando los progenitores Incorporados a la vida laboral.

En consecuencia, de la prueba obrante en las actuaciones, esta Sala tiene la convicción de que nos hallamos ante progenitores con habilidades parentales semejantes. Ambos, se encuentran capacitados para proporcionar atención y cuidados a su hijo y son aptos para criarlo.

De la lectura del informe psicosocial y de las declaraciones efectuadas en el acto de la vista no resulta ningún elemento objetivo suficientemente solido que justifique la no atribución de una guarda y custodia compartida.

No se desprende tampoco, del referido informe que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida sea perjudicial para el menor, cuando además no existen circunstancias profesionales que dificulten especialmente este ejercicio.

Ninguno de los progenitores está imposibilitado para la conciliación de la actividad laboral y familiar, aunque pueda ser necesario la ayuda de familiares o terceros, circunstancia que en absoluto impide el ejercicio de una custodia compartida.

Por ello, y siendo el sistema de guarda y custodia compartida el preferente en nuestra actual legislación y considerando por los motivos expuestos que el razonamiento expuesto en la sentencia de instancia no es suficiente para llevar a sostener que la guarda y custodia compartida sea perjudicial para el interés del hijo menor, procede revocar dicha resolución en el sentido de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, ya que no hay elementos suficientemente sólidos, que respalden tal decisión para apartarse de la normativa legal.

Sentado lo anterior, esta Sala considera que dicha guarda y custodia compartida, debe entrar en vigor a partir del lunes 3 de junio de 2024, con el fin de que haya un margen de tiempo que posibilite la adaptación a este nuevo régimen de custodia.

CUARTO-. Las medidas que se acuerdan son las siguientes:

1º.-La patria potestad sobre el hijo menor se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º.-Guarda y custodia: La guarda y custodia del menor se ejercerá de forma compartida por semanas por ambos progenitores en los siguientes términos:

Se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida por semanas, produciéndose el cambio de progenitor custodio los lunes a la entrada del colegio, si el lunes fuera festivo la entrega se producirá el primer día escolar. Sin visitas intersemanales, salvo que de mutuo acuerdo los progenitores pacten lo contrario, con comunicaciones todos los días de la semana en horario de 20: 30 horas a 21: 00 horas.

Los puentes escolares corresponderán a quien tuviera atribuida la guarda en la semana del fin de semana más próximo ampliándose este en esos días.

Los días especiales como el de la madre, del padre, cumpleaños de ambos, otros acontecimientos familiares de similar naturaleza los podrá pasar el menor con el progenitor a quien se refiera la celebración, quien se encargará de su recogida y posterior entrega, si el periodo en que se produzca correspondiera al otro. Si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, el hijo podrá estar con éste, desde la salida del colegio si coincide día lectivo hasta las 19'30 horas; y desde las 11 horas hasta las 20'00 horas si coinciden en fines de semana o vacaciones.

La fiesta de Navidad se dividirá en dos periodos, el primero comenzará desde el último día lectivo hasta el 29 de diciembre y el segundo del 29 de diciembre al fin de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre los padres, corresponderá la elección del periodo a la madre en los años pares y en los impares al padre. A estos efectos el inicio y fin de las vacaciones se regirán por el calendario oficial escolar. El menor será recogido por el progenitor al que le corresponda pasar el segundo periodo a las 20:00 h del día de 29 de diciembre.

En Semana Santa se dividirán las vacaciones en dos periodos iguales, conforme al calendario oficial escolar, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones de verano y atendiendo al calendario escolar, cada uno de los progenitores tendrá derecho a estar con el hijo durante 15 días naturales ininterrumpidos, alternándose por quincenas. En caso de desacuerdo entre los padres, elegirá la elección del periodo la madre los años pares y el padre los impares. Mediando un preaviso de la elección de un progenitor al otro de 2 meses de antelación.

3º.- Pensión de alimentos: Ambos padres pagarán los gastos que genere el menor durante su semana de guarda y custodia.

Los gastos extraordinarios que se devenguen durante un periodo más largo de tiempo o de una sola vez (por ejemplo, libros, uniformes, actividades extraescolares, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud etc.) se pagarán por mitad.

QUINTO-. Atendida la naturaleza de los intereses en litigio, no es procedente hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la, 1ª instancia y en la presente alzada. ( Artículo 394 y 398 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución española.