Sentencia Civil 168/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 493/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- Por la Procuradora Sra. Anitua Roldan, en nombre y representación de Doña Belinda, se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 2 de mayo de 2023 dictada en Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1713 / 2022 seguido en el juzgado de primera Instancia nº 8 de Salamanca , cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente:"... se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Belinda y DON Romulo, celebrado el día 7 de julio de 2007 con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento incluida la disolución del régimen económico matrimonial fijando las MEDIDAS DEFINITVAS siguientes:

1.- Por Ministerio de Ley.

- Los cónyuges podrán vivir separadamente, cesando la presunción de convivencia conyugal. - Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro. - Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Por resolución Judicial:

- La patria potestad sobre las hijas menores, Frida y Margarita, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

- Guarda y custodia de las menores se atribuye en exclusiva a la madre.

- Régimen de visitas de D. Romulo:

a) Fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 16'00 horas o último día lectivo de la semana, si coincide con puente escolar, hasta el domingo a las 20'00 horas o último día no lectivo del puente escolar si lo hubiera.

b)- Visitas intersemanales: el progenitor no custodio tendrá a las menores en su compañía, los lunes y miércoles desde las 16'00 horas hasta las 20'00 horas, debiendo recogerlas y entregarlas en el domicilio de éstas.

c) -Vacaciones: los periodos de vacaciones se repartirán por mitad, eligiendo en defecto de acuerdo entre los progenitores, los años impares la madre y los años pares el padre, debiendo elegir anualmente antes de cada 31 de marzo del año de que se trate por seguridad en los calendarios laborales.

- Vacaciones de Navidad: la primera mitad comprenderá las festividades de Nochebuena y Navidad y la segunda las de Nochevieja y Reyes, siendo momento inicial del primer período las 18 horas del último día lectivo y final las 18 horas del Día de Nochevieja, en que comienza el segundo período hasta las 12 horas del Día de Reyes.

- Vacaciones de Semana Santa, la mitad primera se computará desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del miércoles de la semana sin clases escolares, en que comenzará el segundo período hasta las 20 horas del último día previo al siguiente día lectivo.

- Vacaciones de verano: se repartirán en cuatro periodos comenzando a las 11:00 h. del primer día y terminando a las 22:00 h. del último: o Desde el primer día no lectivo de junio hasta el 16 de julio. o Desde el 17 al 31 de julio. o Desde el 1 al 16 de agosto. o Desde el 17 de agosto al penúltimo día previo al comienzo del curso escolar. Se establece comunicaciones diarias a favor del progenitor que no tenga a las menores en su compañía, comunicaciones que, salvo pacto distinto entre los progenitores, será entre las 20'00 horas y las 20'30 horas.

- Pensión de alimentos: D. Romulo deberá abonar en concepto de alimentos en favor de cada una de sus hijas la cantidad de 160 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Belinda. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. o Los gastos extraordinarios, por mitad, que son los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014). En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud. o Los gastos extraordinarios suntuarios, incluidos los de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos. - Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 de DIRECCION000 (Salamanca) se atribuye a las hijas y a la progenitora custodia y ello hasta que las menores alcancen la mayoría de edad. Los consumos derivados del uso de la vivienda deberán ser satisfechos por Doña Belinda. Los gastos inherentes a la propiedad de dicha vivienda (cuota hipotecaria, IBI, seguro, etc..), serán abonados por los propietarios.

- Pensión compensatoria: Don Romulo deberá abonar a Doña Belinda en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 euros/mes durante plazo de dos años desde la presente resolución, cantidad a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe.

- La mascota familiar " Pelosblancos", queda bajo la guarda de Doña Belinda quien deberá asumir los gastos ordinarios de alimentación y cuidado, siendo los gastos extraordinarios del perro abonados por mitad entre los excónyuges.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas"

La sentencia fue aclarada por Auto de fecha 5-5-2023 , cuya Parte Dispositiva acuerda "...subsanar la sentencia de fecha 28 de abril de 2023 en el siguiente sentido: 1.- En el Fundamento de Derecho Cuarto, 8º párrafo donde dice: "Don Romulo debe abonar la mitad del préstamo hipotecario..." Debe decir: "Don Romulo debe abonar el préstamo hipotecario..." 2.- En el Fundamento de Derecho Cuarto, 9º párrafo, Donde dice: " ... debiendo éste abonar el 50% de los gastos de la vivienda familiar inherentes a la propiedad, así como la mitad del préstamo hipotecario". Debe decir: " ... debiendo éste abonar el 100% de los gastos de la vivienda familiar inherentes a la propiedad, así como el préstamo hipotecario". 3.-En el Fundamento de Derecho Quinto, párrafo segundo, donde dice: "... que abonar la mitad de la hipoteca, ..." Debe decir: ""... que abonar la hipoteca, ..." 4.- En el Fundamento de Derecho Quinto, párrafo séptimo, donde dice: "Doña Belinda queda viviendo en la vivienda familiar que es ganancial y sobre la que pesa un préstamo hipotecario que será abonado por los excónyuges". Debe decir: ""Doña Belinda queda viviendo en la vivienda familiar que es propiedad de Don Romulo y sobre la que pesa un préstamo hipotecario que será abonado por éste". 5.- En el Fallo de la sentencia, donde dice: "Los gastos inherentes a la propiedad de dicha vivienda (cuota hipotecaria, IBI, seguro, etc..), serán abonados por los propietarios" Debe decir: "Los gastos inherentes a la propiedad de dicha vivienda (cuota hipotecaria, IBI, seguro, etc..), serán abonados por el propietario". Manteniendo el resto de los pronunciamientos ".

Se impugna:

A)- La cuantía de la pensión de alimentos fijada con cargo al progenitor no custodio y en beneficio de las hijas menores de edad.

B)- La duración de la pensión compensatoria.

Motivos del recurso.

1º) - Error en la valoración de la prueba.

Se argumenta que el MF solicito la cantidad de 200 euros / mes para cada menor , que la sentencia mantiene la cantidad fijada en las Medidas Provisionales , 160 euros / mes para cada niña y sin embargo se dice ,las circunstancia han variado, que aunque continua la obligación de pagar el préstamo hipotecario por importe de 287,96 euros / mes y el préstamo del vehículo de 84,80 euros / mes, pero no la cuota del préstamo para la adquisición de la parcela que ascendía a 158,73 euros, por lo que tiene más disponibilidad y al no ponderarse se vulnera , el artículo 146 del cc .Tras exponer la situación económica de la progenitora custodia y la conveniencia de que las niñas continuaran disfrutando de las extraescolares que ya venían haciendo ( Baile , gimnasia rítmica , futbol y psicopedagoga ) que debía fijarse 40 o 50 euros / mes más por cada hija .

2º- Pension compensatoria.

No se cuestiona la cantidad si la duración de dos años fijados en la sentencia que serían, se alega un total de 2.400 euros por 17 años de matrimonio. Se pide que se prorrogue hasta que Margarita de 7 años cumpla por lo menos los 14 o 15 años y pueda tener más autonomía laboral la ahora recurrente.

Se solicita en el Suplico que se revoque la sentencia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos estableciendo la cuantía de 250 euros / mes por cada hija y la temporalidad de la pensión compensatoria fijándola por siete años en beneficio de la ahora recurrente y computada desde la fecha de la sentencia.

SEGUNDO. - Evacuados los traslados preceptivos del mecanismo impugnatorio:

A) - El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 8 de junio de 2023, respecto a la pretensión impugnatoria para la que está legitimado, se remite a lo manifestado en el acto de la vista (200 euros por menor).

B)- La procuradora Sra. Vicente -Pérez, en nombre y representación de Don Romulo, formulo oposición al recurso deducido de contrario .

1º- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

Se niega que concurra error en la valoración de la prueba, tampoco vulneración del artículo 146 del CC. Se argumenta que; " sus ingresos están perfectamente acreditados por nomina; 1.214,38 euros /mes y que lleva mucho tiempo sin trabajar porque como conoce la contraparte ha padecido una gravísima enfermedad habiéndole sido extirpado un tumor cerebral del que todavía se está recuperando; movilidad, habla ... ayudado y apoyado por sus padres y hermanas.

Se razona que el uso de la vivienda privativa de la parte ahora recurrida se ha atribuido a la progenitora custodia y a las hijas menores y él tiene que hacer frente a todos los gastos hipotecarios, Ibi, seguro obligatorio...todo documentalmente acreditado, al préstamo del vehículo y gastos de mantenimiento ,así como alquiler de una vivienda por importe de 450 euros / mes en DIRECCION000 lugar de residencia de las menores para poder cumplir el régimen de visitas sin depender tanto de la familia que le tenían que llevar desde Salamanca a esa localidad .Se desglosan los gastos mensuales que debe afrontar que superan los ingresos sin contar comida , ropa , gasolina ...gastos que se argumenta afronta con lo que sacaron de la parcela que vendieron ,unos 4000 euros y sobre todo con la ayuda de su familia que le apoya en todo máxime teniendo en cuenta la grave enfermedad de la que no sabe con certeza como evolucionara .

Se añade que la recurrente elude el tema de la grave enfermedad que sufre, primer detonante de la crisis matrimonial y después de todo lo demás y que las tablas del CGPJ son orientativas y no tienen en cuanta ni el carácter privativo de la vivienda familiar ni la situación personal del Sr. Romulo.

2º- Respecto a la duración de la pensión de alimentos fijada en dos años y que la parte recurrente pretende que se alargue a siete.

Se alega que, atendiendo a la edad de la recurrente (36 años) la larga vida laboral aportada a las actuaciones, incluso a jornada completa en ocasiones, la duración del matrimonio (15 años) así como la capacidad económica del excónyuge obligado al pago, se razona que el plazo fijado en la sentencia resulta oportuno y suficiente.

Se solicita en el Suplico la desestimación del recurso, se confirme la sentencia de instancia y condena en costas a la parte recurrente si así procediese en derecho.

TERCERO. - Planteado en estos términos la presente alzada, con carácter previo debemos recordar:

A)- La obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores .La cantidad de la pensión de alimentos se establece en función de las necesidades del menor y las posibilidades económicas de los padres y comprende a tenor del contenido del artículo 142 del cc; Lo necesario para el sustento, la habitación. el vestido ,la asistencia médica. la educación y la instrucción.

En el presente caso, como quiera que la habitación que constituye un fundamental apartado o partida en el concepto amplio de alimentos , es proporcionada a las menores exclusivamente por el progenitor no custodio y ahora recurrido al haberse atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre en su condición de progenitora custodia de las hijas comunes y menores del matrimonio , siendo la vivienda familiar privativa y grabada con hipoteca cuyo pago debe afrontar en solitario el titular dominical así como los gastos derivados de la propiedad hasta que la hijas alcancen la mayoría de edad ( FD IV y Fallo de la sentencia impugnada que fue aclarada por auto de fecha 5-5-2023 ) ponderando los ingresos acreditados según nómina del progenitor obliga dado al pago así como el extenso régimen de visitas , comunicación y estancias de las menores con este , la sala considera ajustados a derecho las premisas que sirven de razonamientos en la sentencia impugnada para la cuantificación de los alimentos con cargo al progenitor no custodio . Consecuentemente la sentencia debe ser confirmada y desestimarse este motivo de impugnación.

B)-Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas: los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien lo acredita, mientras que, por su parte, la pensión compensatoria obedece a otras razones, las cuales se corresponderían con las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. De este modo, se ha reconocido que para reclamar obtener la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad ( STS n.º 10/2010, de 9 de febrero), procede solo en el caso de separación o divorcio (En los casos de nulidad matrimonial no procede una pensión compensatoria propiamente dicha, lo que se dará podría ser una indemnización ). La concesión de una pensión compensatoria en el momento de la separación o divorcio no se fundamenta en la concurrencia de necesidad, sino en el intento de solucionar el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial y al desaparecer el vínculo matrimonial, por divorcio, no existe ya parentesco, y por ello, cesa la obligación de prestar alimentos al excónyuge. Así, solo queda la obligación respecto a los hijos.

La pensión compensatoria podrá consistir en una pensión temporal, por tiempo indefinido, o una prestación única, esta pensión se fijará o bien en el convenio regulador o bien mediante sentencia. Se establece a favor del cónyuge que queda en una situación económica más desfavorecida tras la separación o divorcio y está encaminada a corregir el perjuicio económico que le suponga la nueva situación y poner al cónyuge que queda en una situación económica más desfavorecida en disposición de subvenir por sus propios medios a las necesidades vitales .

Para determinar esta pensión, se tendrá en cuenta; 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.2.ª La edad y el estado de salud.3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. Será la resolución judicial o en su caso, el convenio regulador formalizado ante el Letrado o el Notario los que fijen las cantidades, la periodicidad, la forma de pago, cómo se actualizará la pensión en el futuro, su duración.

Deb emos destacar que el Tribunal Supremo ha ido consolidando la interpretación del Art. 97 del Código Civil y tienen en cuenta lo siguientes criterios con relación a la pensión compensatoria:

-No es un mecanismo indemnizatorio.

-No constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

-Es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situaciónde desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges.

-Que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma , y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

En cuanto a su duración de la pensión compensatoria, debemos recordar que; El Tribunal Supremo, aboga por la temporalidad, así en su sentencia de 25 de noviembre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:4269), reduce tanto la cuantía como la duración de la pensión ilimitada en el tiempo reconocida en favor de la esposa por la Audiencia Provincial de Madrid. La sentencia valora positivamente su edad (50 años), su buena salud y la edad ya avanzada de sus hijos (19 y 14 años), para llegar a la conclusión de que no se trata de un supuesto generador de un "desequilibrio perpetuo e insuperable". Esta sentencia confirma los límites establecidos anteriormente por la Sala Primera del Tribunal Supremo a la concesión de una pensión compensatoria por tiempo indefinido tras un divorcio. En este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2017 del Tribunal Supremo ( ECLI:ES:TS:2017: 2144) ya señaló que "en orden a fijar la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido, ha atendido a las circunstancias en que se encuentra el beneficiario de la medida y las posibilidades que se le presentan -atendida su edad, formación y disponibilidad para el trabajo para poder reequilibrar su situación económica respecto del impacto que la ruptura conyugal le haya podido suponer". Por tanto, la Sala Primera establece los factores relevantes (salud, edad y la preparación y capacidad para volver al mercado laboral) que deben considerarse en el juicio prospectivo del juzgador para resolver sobre las posibilidades que concurren para superar el desequilibrio que haya podido producir el divorcio. La sentencia de 25 de noviembre de 2021 , asimismo, reitera que la finalidad de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es colocar a cada uno de los cónyuges en la posición económica que le corresponde según sus propias aptitudes o capacidades para generar recursos económicos . No se trata, conforme ya estableció la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:5570 ), de "equiparar económicamente los patrimonios" de los cónyuges o de servir de "garantía vitalicia de sostenimiento" para perpetuar el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio. La sentencia de 25 de noviembre de 2021 considera que, aun cuando la esposa sí figuraba como demandante de empleo desde hacía varios años, y no había recibido todavía ninguna oferta de trabajo, no por ello se debían considerar mermadas "sus posibilidades de acceder a un empleo, máxime cuando se desconoce las preferencias que han sido marcadas por la misma ante la Oficina Pública de Empleo, puesto que no ha aportado documental alguna en tal sentido". Y es que una de las exigencias para el establecimiento de una pensión compensatoria es que el cónyuge acredite que sufre el desequilibrio, el interés en la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica. En este sentido, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:8539 ), resolvió que "no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención". De esta forma, se persigue "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica" del cónyuge que pretende la pensión compensatoria, como resuelve la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 ( ECLI:ES:TS: 2008:5166)

En el presente caso , sin perjuicio de reconocer a la recurrente su especial dedicación a la familia durante la vigencia del matrimonio , que no se cuestiona , es también cierto que es joven y no resulta acreditado obstáculo alguno físico o psíquico que impida acceder al mercado laboral con arreglo a sus aptitudes ,tampoco que haya llevado a cabo una búsqueda a activa de empleo sin éxito al tiempo del divorcio , ni que las hijas por tener especiales características precisen de cuidados y atención permanente de la madre, antes al contrario , consta que si ha estado ya incorporada a mercado laboral incluso a jornada completa y no debe omitirse que en su condición de progenitora custodia tiene asegurada la habitación al menos hasta la mayoría de edad de la hijas . Por todo ello la Sala considera prudente y ajustado a derecho la cantidad y limitación temporal establecida en la instancia , tiempo que se estima suficiente para que la ahora recurrida remueva los obstáculos precisos según sus necesidades ,aptitud , habilidades y recursos que posibiliten afrontar sus propias y personales necesidades vitales .

El motivo debe ser desestimado .

CUARTO. - Costas - Articulo 394 y 398 de Lec .

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.