Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 444/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Basilio, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por la titular del juzgado de primera instancia número 8 de Salamanca en fecha 3 de marzo de 2023 en lo referente a la guarda y custodia de las dos hijas menores (solicitando la guardia compartida) al atribuirse en la resolución recurrida, un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del progenitor; variando así, el régimen de custodia compartida que se venía efectuando durante 6 meses establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 8 de abril de 2022.

La parte recurrente fundamenta su recurso resumidamente en las siguientes circunstancias:

-La custodia compartida es el régimen normal y deseable para los hijos siempre que sea posible abandonando su carácter excepcional y reducido.

- Disconformidad con lo expuesto por el equipo técnico y en hecho de que la resolución solo tiene en cuenta lo expuesto por la madre obviando todo lo recogido ya en autos y aportado en ese momento, así como el resto de testimonios que no apoyan lo esgrimido por el informe del equipo psicosocial.

La representación procesal de doña Tatiana se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia de recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito solicitando la revocación de la sentencia de instancia señalando entre otros extremos, que "se debe acordar una custodia compartida tal como solicitamos en el acto de la vista puesto que no existe causa de entidad suficiente para que se deje sin efecto la custodia compartida que ya se acordó en su día en las medidas provisionales y aunque el informe del equipo psicosocial refiere que por el padre se han trasladado los problemas de pareja a las niñas, lo cierto es que al preguntar a la menor Carolina las razones por las que quiere vivir con el padre sus explicaciones son ambiguas e inconsistentes y la posible manipulación por parte del padre se refiere a hechos puntuales , sin más trascendencia, derivado todo de una mala relación entre los progenitores que no debe repercutir en el régimen de custodia, por lo que solicitamos la custodia compartida por ser la más adecuada para el desarrollo de las niñas".

SEGUNDO.- No es objeto de controversia que el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema preferible pero no siempre ni en cualquier caso sino cuando se advere que es el sistema más adecuado para proteger el interés de los menores.

Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, hay que tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii, el cual determina, que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos .

Respecto de la custodia compartida, la STS 215/2019, de 5 abril, señala que

" con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ".

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, con cita de las de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013:

"La interpretación del 92,5,6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras .

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal "

En términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 3 de marzo de 2023 " la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores .

TERCERO.- La sentencia de instancia fundamenta atribución de la custodia monoparental en esencia en la siguiente argumentación:

-Informe del Equipo Psicosocial, ratificado en el acto de la vista por Doña Eugenia (que fue quien elaboró con Don Fabio el informe de forma conjunta), que afirmó tajantemente que mantener en el tiempo dicha situación de custodia compartida no es recomendable para el equilibrio de las menores.

-El Equipo destaca el estado emocional de Carolina, con llanto inmediato y continuo, polarización por el padre y síntomas de ansiedad, objetivamente constatables, al centrarse en la situación familiar.

-Que se han trasladado los problemas de la pareja a las menores, provocando actitudes negativas y desvalorización de la figura materna y de su familia, creándoles un conflicto de lealtades y una desestabilización emocional.

-Que el origen de este problema se encuentra en la inadecuada gestión de la separación que está haciendo Don Basilio, quien les está transmitiendo a sus hijas, consciente o inconscientemente, directa o indirectamente, generándolas un daño emocional, viéndose abocadas a un conflicto de lealtades que les afecta con consecuencias negativas para su estabilidad.

-Considera la juzgadora de Instancia que es Dª Tatiana, quien a la fecha representa la estabilidad emocional y organización que las menores necesitan al evidenciarse que las dos niñas no se adaptan a la actual situación, habiendo manifestado que están cansadas de vivir así.

De lo anteriormente expuesto resulta que la atribución a la progenitora de la guarda y custodia de las menores establecida en la resolución recurrida se fundamenta de forma exclusiva, en el informe del equipo psicosocial, que a su vez tal como resulta del mismo se basa en el hecho de que el progenitor está realizando una gestión inadecuada de la separación, transmitiéndoselo a sus hijas, consciente o inconscientemente, directa o indirectamente.

Puesto que el informe psicosocial es la prueba fundamental sobre la que gira el recurso para desestimar la posibilidad de un régimen de guarda y custodia compartida, hemos de analizar el contenido del mismo, y en este sentido la Sentencia Nº 194/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 dispone, que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales.

La reciente STS, del 07 de noviembre de 2022 nos recuerda en relación con los informes psicosociales:

" no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores."

No debemos olvidar, que el informe psicosocial es un elemento más para tener en cuenta, pero en ningún caso puede ser vinculante para el juez, que ha de valorar la totalidad de las pruebas practicadas

Analizando críticamente tal dictamen, ( art 358 de la LEC), no cabe concluir que el mismo haya justificado que la custodia materna sea más favorable para ambas menores. No hay elementos objetivos a juicio de esta sala que respalden dicha decisión, más allá de que el progenitor en un momento inicial de la separación, no haya sabido gestionar la misma en relación a las hijas, actuación que por otra parte, Don Basilio ha explicado de forma suficiente en el acta de la vista señalando que explicó a las menores que se estaban separando, para que comprendieran mejor la situación, ya que no entendían porque él no estaba ya en el domicilio.

La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica "per se ", que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiera prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor causándole perjuicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016), lo que en el presente supuesto no acontece.

En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial; situación que en el caso enjuiciado, no se produce.

Y de la prueba obrante en las actuaciones esta Sala tiene la convicción de que nos hallamos ante progenitores con habilidades parentales semejantes. Ambos, se encuentran capacitados para proporcionar atención y cuidados a las menores y son aptos para criar a sus hijas.

No hay elementos suficientemente sólidos, que respalden tal decisión para apartarse de la normativa legal ni que las menores, de 9 y 6 años al tiempo de la elaboración del informe (agosto de 2022) no se hayan acostumbrado a la guarda y custodia compartida adoptada en el auto de fecha 8 de abril de 2023.

De la lectura del informe psicosocial y de las declaraciones efectuadas en el acto de la vista no resulta ningún elemento objetivo suficientemente solido que justifique la no atribución de una guarda y custodia compartida.

De hecho, en las manifestaciones efectuadas por ambas menores en la audiencia efectuada, se deriva que la relación con ambos progenitores es positiva y que ambas quieren pasar más tiempo con su progenitor, sin que por parte de esta Sala se haya apreciado ninguna reticencia en las menores a vivir con ambos progenitores.

No se deriva tampoco del informe que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida sea perjudicial para ambos menores, más allá de los posible mala gestión efectuada por el progenitor en un primer momento, pero que a juicio de este tribunal no le imposibilita para ejercitar de manera conjunta la guarda y custodia, cuando además no existen circunstancias profesionales que dificulten especialmente este ejercicio.

Por otra parte, se instauró un régimen de guarda y custodia por Auto de fecha 8 de abril de 2023, sin que se haya explicado de forma suficiente porqué dicho régimen no estaba funcionando, limitándose como se ha señalado todo el razonamiento para justificar la no continuación en el mismo, que el padre gestionó de forma inadecuada con sus hijas la separación.

Respecto a este extremo, de la lectura del informe psicosocial resulta que en el mismo se señala el manejo inadecuado por parte del progenitor y se recoge que la hija mayor presenta llanto inmediato y continuo, polarización por el padre y síntomas de ansiedad, objetivamente constatable al centrarnos en la situación familiar, sin embargo, no se explica ni en dicho informe ni en el acto de la vista, de forma adecuada dichos extremos, más allá de trasladar toda la "culpa" de la situación al progenitor. Así resulta relevante en dicho informe que al referirse al progenitor se emplean expresiones como "Transmite una imagen negativa de la familia de su mujer, trasladando toda la culpabilidad de la separación en ellos con nula capacidad autocritica". "Carece de capacidad de autocrítica sobre la información que ha transmitido a las menores y sobre si resulta beneficioso o no como puede afectar o está afectando a las niñas".

Sin embargo si se observan las manifestaciones de la progenitora resulta que la misma atribuye toda la responsabilidad de la separación al progenitor así señala " Tatiana se refiera a una convivencia buena al principio si bien se fue dando cuenta con el tiempo que su marido no tenia en cuenta sus opiniones y que al final se hacía lo que decía él, para ello la dejaba hablar, situación que a ella la desestabilizaba y finalmente acababa accediendo a los deseos y pretensiones de su marido...", sin embargo en ninguna parte del informe se refieren o valoran estas manifestaciones, del mismo modo que realizan respecto al progenitor.

Por otra parte, está acreditado que Don Basilio propuso a Doña Tatiana, llevar a ambas menores a un psicólogo, para que las ayudaran en el trámite de la separación, a lo que la misma se negó.

También es necesario señalar que la guarda y custodia compartida, se instauro en abril de 2022 y que la exploración a las menores se efectuó el 13 de julio, es decir únicamente tres meses después y que dicha guarda y custodia compartida, continuó hasta marzo de 2023, sin que conste que durante prácticamente el año en que estuvo vigente dicha guarda y custodia compartida existiera algún tipo de problema en su ejercicio, más allá de las manifestaciones de la progenitora en el acto de la vista.

Ninguno de los progenitores está imposibilitado para la conciliación de la actividad laboral y familiar, aunque pueda ser necesario la ayuda de familiares o terceros, circunstancia que en absoluto impide el ejercicio de una custodia compartida.

Por ello, y siendo el sistema de guarda y custodia compartida el preferente en nuestra actual legislación y considerando por los motivos expuestos que el razonamiento expuesto en la sentencia de instancia no es suficiente para llevar a sostener que la guarda y custodia compartida sea perjudicial para el interés de las menores, procede revocar dicha resolución en el sentido de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, continuando las medidas establecidas en el Auto de 8 de abril de 2023, es decir:

1º.-La patria potestad sobre las hijas menores se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2º.-Guarda y custodia: La guarda y custodia de las menores se ejercerá de forma compartida por semanas por ambos progenitores en los siguientes términos:

Se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida por semanas, produciéndose el cambio de progenitor custodio lo lunes a la entrada del colegio, si el lunes fuera festivo la entrega se producirá el primer día escolar.

Se establece una visita intersemanal el día que escojan los progenitores y, en su defecto, el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas.

Las vacaciones de navidad serán disfrutadas por mitad, dividiéndose en dos periodos: el primero, desde que terminen las clases hasta el día 30 de diciembre a las 19:30 horas; y el segundo, empieza el día 30 de diciembre a las 19:30 horas hasta el último día festivo a las 19.30 horas. El día de Navidad, Año Nuevo y Reyes el progenitor que no esté en compañía de sus hijos podrá visitarlos de 17:00 a 19:00 horas. Los progenitores elegirán de común acuerdo el periodo de estancia con las hijas y, en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre os impares.

Las vacaciones de Semana Santa también se disfrutarán por mitad.

Las vacaciones escolares de verano de julio y agosto se disfrutarán por quincenas. Ambos progenitores elegirán de común acuerdo el periodo alternativo de estancia con los menores, y en defecto de acuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

En los cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, las hijas podrán estar con éste, desde la salida del colegio si coincide día lectivo hasta las 19'30 horas; y desde las 11 horas hasta las 20'00 horas si coinciden en fines de semana o vacaciones.

En los cumpleaños de las menores ambos progenitores podrán disfrutar de su compañía, conjuntamente repartiéndose el día o un cumpleaños con uno progenitor y otro con otro. Todo ello en defecto de pacto entre las partes.

Los progenitores podrán contactar telefónica o telemáticamente con las menores cuando no los tengan en su compañía en las horas que no afecten a los horarios de los mismos, estando obligados cada uno de ellos a disponer de un terminal para facilitar estas comunicaciones. En defecto de pacto entre los progenitores, será entre las 20'00 horas y 20'30 horas.

3º.- Pensión de alimentos:

Ambos padres pagarán los gastos que generen los menores durante su semana de guarda y custodia, si bien pese al régimen de custodia compartida se fija una pensión de alimentos a cargo de Don Basilio de 100 euros/mes para cada una de las hijas, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Tatiana.

Los gastos que se devenguen durante un periodo más largo de tiempo o de una sola vez (por ejemplo, libros, uniformes, actividades extraescolares, etc.) se pagarán por mitad. Los gastos extraordinarios, por mitad, que son los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/ 2014). En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos extraordinarios suntuarios, incluidos los de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Todo lo anterior, salvo pacto en contrario en beneficio del menor.

4º Uso y disfrute del domicilio familiar, se establece que la vivienda sita en la DIRECCION000 de Salamanca se atribuye a Doña Tatiana hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

Se acuerda que los gastos derivados de dicho uso serán de cuenta de Doña Tatiana y los inherentes a la propiedad por mitad entre ambos propietarios.

Respecto de la atribución de la vivienda a doña Tatiana la misma se atribuye a esta al considerarse que su interés es el más necesitado de protección.

Dicha atribución ya no puede tener ese carácter provisional, sino que la atribución del domicilio familiar a la esposa se establece hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por parte de don Basilio no parece haber una oposición a dicha atribución temporal de la vivienda, puesto que en el escrito de apelación se limita a solicitar una custodia compartida remitiéndose a lo establecido en el auto de medidas provisionales, auto, donde a pesar de establecerse dicha custodia, atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar sito en la DIRECCION000.

La letrada del demandado ahora apelante en las conclusiones al juicio celebrado en primera instancia tampoco hace ninguna alusión respecto de la atribución de la vivienda familiar, limitándose a señalar que como está atribuida a la esposa y es una vivienda que no está gravada con hipoteca esta circunstancia hace que los ingresos de ambas partes se encuentren prácticamente nivelados si se toma en consideración la cantidad de 500€que en concepto de alquiler está pagando don Basilio por la nueva vivienda a la que ha tenido que trasladarse.

CUARTO.- Atendida la naturaleza de los intereses en litigio, no es procedente hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia y en la presente alzada. ( Artículo 394 y 398 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución española.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación