Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente dicho Recurso de Apelación interpuesto por DON Jacinto. Con imposición a la contraparte de las costas del recurso.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCON.
PRIMERO.- Posiciones de las partes, sentencia de instancia y objeto de la alzada
1. Re curre en apelación la representación procesal de la parte actora, Sr. D. Jacinto, contra la sentencia dictada en la instancia que, estimando en parte la demanda de reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios sita en la CALLE000, núms. NUM000- NUM001, de Salamanca, condena a ésta a abonar a la parte actora la cantidad que se fije en ejecución de sentencia para reponer las baldosas totalmente dañadas por otras ya retiradas del mismo suelo y no dañadas, así como por las baldosas procedentes del suelo del aseo, que deberán ser retiradas para sustituir las dañadas en las zanjas y colocando en el baño otro solado nuevo, similar al existente, más el coste del contenedor necesario para dicha obra y el colocado de las láminas verticales, sin imposición de costas.
2. Con carácter previo conviene hacer una síntesis de los hechos probados en la instancia, y así la Sala considera acreditado: i) que la comunidad de propietarios demandada acordó realizar obras para corregir las deficiencias puestas de manifiesto en el informe desfavorable emitido por la autoridad competente con motivo de la Inspección Técnica de Edificios (I.T.E.); ii) que parte de esas obras afectaban a la red de desagüe o saneamiento general del edificio que transcurría por el local de negocio propiedad de la parte demandante; iii) que en el momento de realizarse la obras el solado del local de negocio estaba compuesto en su integridad (incluyendo accesos, escaleras y aseos) por baldosas de porcelana homogéneas de colores azul y calabaza, instaladas aproximadamente diez años atrás; iv) que las obras requirieron realizar zanjas en una parte del suelo del local, para lo cual fue necesaria la retirada de baldosas, con motivo de la cual se produjo la rotura y desperfectos de parte de las mismas, realizando acopio de las demás en el mismo local; v) que también fue necesario retirar paneles verticales de madera que forman parte de la decoración del local; vi) que una vez finalizadas las obras, la empresa responsable de las mismas comunicó al propietario del local que no era posible sustituir las baldosas de porcelana retiradas y dañadas pues ya no se fabricaban y no era posible encontrar stock en el mercado; vii) que en esta tesitura la propiedad del local de negocio exigió reponer el local a su estado anterior con el mismo material o bien cambiar todo el solado del local por uno nuevo, pues no aceptaba que el solado quedase instalado con dos materiales de calidades y estéticas diferentes, aceptando la comunidad de propietarios únicamente sustituir las baldosas dañadas por otras que presentasen una estética y calidad similar de las disponibles en el mercado.
3. En estas circunstancias, la parte actora, propietaria del local de negocio afectado por las obras de reparación del edificio, interpuso escrito de demanda solicitando la condena a la comunidad de propietarios demandada a abonar el importe al que ascenderían las obras de reparación del solado del local en su conjunto para instalar uno nuevo y homogéneo así como la colocación de los paneles de madera afectados, de acuerdo con el informe pericial presentado.
4. La comunidad de propietarios demandada contestó a la demanda reconociendo la rotura de baldosas del solado que cuantificó en un 10% aproximadamente del total, así como la imposibilidad de proceder a su sustitución al no existir baldosas iguales en el mercado actualmente, advirtiendo que eso no impediría reponer la parte afectada del local en unas condiciones estéticas similares a las que existían antes de las obras, aportando informe pericial en el que se proponen soluciones alternativas a la sustitución íntegra del solado y en el que se niega daño alguno en los paneles verticales de madera.
5. El juzgador "a quo" concluye en su sentencia que el solado no era realmente homogéneo y que no respondía a un diseño determinado, razón por la cual la actora no puede solicitar la instalación de un nuevo solado completo y homogéneo, sino uno similar al existente con el diseño y el desgaste que le eran propios, resultando indiferente la forma en que sean colocadas las baldosas sustitutivas pues eso no alterará la similitud del diseño al ignorarse el modelo en su día seguido. Da por supuesto que no tienen por qué colocarse nuevas baldosas, pues las antiguas, por el uso de al menos diez años, debían presentar distinto tono y brillo según la zona del negocio en la que estuvieran situadas de modo que siendo heterogénea la estética del conjunto la reposición por piezas no quebraría la estética inicial. Entiende así que la "restitutio in integrum" solicitada por la actora se entenderá satisfecha reponiendo las baldosas totalmente dañadas por otras retiradas del mismo suelo y no dañadas, pues de tal manera el suelo quedará similar al estado de desgaste que presentaba cuando comenzaron las obras. Finalmente, para conseguir tal resultado decide aceptar una de las propuestas planteadas durante el acto de la vista por la parte demandada: emplear las baldosas de color calabaza existentes en los aseos, quitarlas y colocar las útiles en las zonas a recuperar y proceder a restituir el solado del aseo entero con nuevas baldosas; dado que tal propuesta no ha sido cuantificada, difiere su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia para que sea abonada por comunidad de propietarios demandada. Por lo demás, se descarta la necesidad de realizar obras en la arqueta por falta de legitimación de la actora, como se descarta la retirada de mobiliario al no acreditarse su existencia en el local, y se descarta igualmente la sustitución del solado de gres de los peldaños de salida al no constar acreditada actuación alguna en dicha zona. Añade que el valor de los contenedores necesarios para realizar la obra debe adaptarse a las dimensiones de la obra aceptada, tal como se ha decidido por el propio juzgador, lo cual será cuantificado en ejecución de sentencia, y añade también que no consta que las láminas de madera que conforman los parámetros verticales del local resulten inhábiles para su recolocación en el mismo lugar, ya que constan apiladas en la obra y no se acredita el supuesto alabeo que las haría inhábiles.
6. La parte actora y recurrente en apelación, tras una exposición de los principales hechos y circunstancias del litigio, alega como primer motivo de apelación la infracción del artículo 219 LEC, tal como ha sido interpretado por la STS, Sala Primera, núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012, que sólo excepcionalmente admite remitir a ejecución de sentencia la cuantificación del daño en aquellos supuestos en los que, por causas ajenas a las partes, no haya sido posible hacerlo en el proceso principal, entendiendo la recurrente que sí habría sido posible cuantificar económicamente las distintas alternativas propuestas por la comunidad de propietarios demandadas desde el momento en que el informe pericial presentado con el escrito de contestación a la demanda valoró una sola de esas posibilidades, pero no la también propuesta y que finalmente fue acogida por el juzgador, concluyendo así que la falta de determinación durante el procedimiento del quántum indemnizatorio correspondiente a la operación de levantar el solado de los baños para colocar las baldosas en la parte principal del local de negocio y sustitución de las del baño por otras nuevas y diferentes solo puede ser imputable al demandado.
7. En un segundo motivo de apelación se alega incongruencia "extra petita" en la sentencia recurrida, con infracción del artículo 216 LEC tal como ha sido interpretado por el Alto Tribunal en la STS núm. 132/2012, de 22 de marzo, al conceder el juzgador algo distinto de lo solicitado en la demanda, al conceder, por la vía de compensación por equivalente pecuniario, un local con dos tipos distintos de pavimentos: el que tenía antes de las obras y el nuevo que se coloque en la zona de los aseos lo más parecido posible al sustituido.
8. En el tercer motivo de apelación se denuncia, con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba por parte del juez "a quo", al estimar que la solución alternativa a la sustitución de todo el solado del local es técnicamente viable, así como al rechazar los conceptos indemnizatorios de reposición del solado de gres de la escalera de salida y la reposición de los paneles verticales de madera.
9. Se opone al recurso de apelación la comunidad de propietarios demandada, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida. Considera que la postura maximalista de la parte actora, al solicitar una indemnización por el coste de sustitución de todo el solado del local sin dejar margen a ninguna solución alternativa de reparación o sustitución parcial, resulta desmedida y desproporcionada. A partir de esta consideración preliminar considera que no se produce infracción del artículo 129 LEC, sino que, por el contrario, el juzgador habría realizado una interpretación flexible y equitativa del mismo en la línea de la STS 993/2011, de 16 de enero de 2012, derivando a la fase de ejecución de sentencia la fijación de una indemnización en la que no se pudo concretar el quántum indemnizatorio, considerando además que el argumento de la recurrente infringe las normas sobre la carga de la prueba contenidas en los artículos 217.2 y 3 LEC, pretendiendo que sea la demandada quien tenga que probar el importe líquido de la cantidad a cuyo pago ella misma debe ser condenada.
10. Asimismo, se impugna el segundo motivo de apelación defendiendo la inexistencia de la incongruencia "extra petita" invocada por la recurrente, toda vez que la sentencia recurrida se limita a derivar a la ejecución de sentencia la determinación de una indemnización inferior a la solicitada por la actora recurrente, siendo perfectamente congruente conceder menos de lo solicitado, por más que se difiera a la fase de ejecución su determinación. Y se impugna también el tercer motivo de apelación, defendiendo la inexistencia de error alguno en la valoración de la prueba realizado por el juzgador de instancia, en la medida en que la sentencia estima viable la posibilidad de reparar los daños del local al no disponer éste de un solado homogéneo que responda a un diseño predeterminado, lo cual, unido al desgaste del suelo, lleva al juzgador a concluir que la "restitutio in integrum" se entiende satisfecha con que se repongan las baldosas totalmente dañadas por otras retiradas del mismo suelo y no dañadas, pues de tal manera el suelo quedará de manera similar al estado de desgaste que presentaba cuando comenzaron las obras. Solicita, asimismo, la confirmación de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre el solado de gres de los peldaños de salida y los paneles de madera verticales que forman parte de la decoración del local de negocio.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
11. Esta Sala considera que los tres motivos de apelación deben examinarse conjuntamente, al estar basados en una premisa común: la correcta o incorrecta valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia que le ha llevado a establecer una solución alternativa para la fijación del quántum indemnizatorio diferido al periodo de ejecución de sentencia, la corrección o incorrección de esa decisión al no haberse acreditado fehacientemente la viabilidad técnica de esa solución alternativa ni cuantificado el coste de esa solución alternativa durante el procedimiento a pesar de ser propuesta por la parte demandada, y si dicha solución alternativa constituye un supuesto de incongruencia "extra petita".
12. Comenzando por el motivo referido a una supuesta incongruencia "extra petita" en la sentencia recurrida, la Sala considera que no procede su estimación, pues no puede serlo admitir una solución diferente a la propuesta por la parte actora sugerida por la demandada que, a la postre, se concreta en una fijación del quántum indemnizatorio inferior a la solicitada por la actora en su escrito de demanda. El juzgador motiva y razona su decisión a partir de los hechos y fundamentos normativos alegados por las partes (cfr. artículo 218.2 LEC) en los que se funda la causa de pedir (las obras necesarias para restituir el local a su estado original) y el "petitum" (quantum indemnizatorio) de los escritos de ambas partes, entendiendo que -según su criterio- la "restitutio in integrum" exige restituir el local a su estado anterior lo cual se consigue con la solución finalmente aceptada: utilizar las baldosas del aseo para ser instaladas en la zona de las zanjas y comprar nuevas baldosas, similares a las anteriores, para instalarlas en el aseo, todo lo cual tiene como consecuencia un coste muy inferior al pretendido por el demandante para dar una apariencia de uniformidad y homogeneidad al local, la cual el juzgador considera que no existe como tal.
13. La Sala no aprecia, por tanto, infracción del artículo 216 LEC, pues el juzgador de instancia ha decidido el asunto en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones esgrimidas por la partes, concediendo finalmente menos de lo pedido a partir de una solución reparadora estructural y estéticamente diferente a la pretendida por la parte actora, la cual fue invocada por la parte demandada en su escrito de contestación, lo que, según la Jurisprudencia, no constituye infracción por incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte (cfr. SSTS núm. 31/2020, de 21 de enero, núm. 37/2021, de 1 de febrero y 141/2022, de 22 de febrero, entre otras muchas).
14. Alega la recurrente, en otro motivo de apelación, infracción del artículo 219 LEC (" Sentencias con reserva de liquidación"), según el cual:
1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.
15. El alcance de dicho precepto, de notable trascendencia práctica, ha sido flexibilizado o dulcificado por la STS núm. 993/2011, de 16 de enero de 2012, reiterada luego por la STS 348/2015, de 11 de julio, citada por ambas partes en sus respectivos escritos de apelación y oposición al recurso. Dice la segunda sentencia, recogiendo la doctrina de la primera, que:
" Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre de 2013 (...) ha declarado -en interpretación de los artículos 209.4 o LEC y 219 LEC - que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación".
" Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso".
16. La parte actora y recurrente enfatiza el carácter eminentemente excepcional de la solución de remitir a ejecución de sentencia la cuantificación del daño en aquellos supuestos en los que, por causas ajenas a las partes, no haya sido posible hacerlo en el proceso, entendiendo que la sentencia de instancia infringe esta doctrina toda vez que en el escrito de contestación a la demanda (Hecho cuarto, párrafo 21) se expresaron las alternativas que a juicio de la comunidad de propietarios demandada existían para reponer el local a unas condiciones estéticas adecuadas, señalando dos de ellas, una de las cuales es precisamente la que aceptó el juzgador en la sentencia recurrida: levantar las baldosas de los aseos para colocarlas en la zona comercial del local, y en los baños reponer un solado nuevo lo más parecido posible al actual, anunciando la presentación de un informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Pedro Jesús. Se habría infringido así el artículo 219 LEC, tal como es interpretado por el Tribunal Supremo, en tanto en cuanto el juzgador acoge una de las soluciones reparadoras alternativas contenidas en el escrito de contestación a la demanda que bien pudo ser cuantificada durante el proceso para fijar la indemnización " fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética" . Y sin embargo, en el informe pericial presentado no se incluye un presupuesto para realizar esa operación de retirada de baldosas del aseo (u otras zonas del establecimiento, como escaleras o rampa de acceso) para sustituir las baldosas dañadas y reponer las del aseos con otras baldosas nuevas similares a las preexistentes.
17. La parte demandada se defiende alegando que no le corresponde a ella cuantificar la indemnización procedente durante la fase declarativa del proceso, pues eso supondría infringir las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 LEC, ya que al proponer una única y maximalista solución reparadora (causa de pedir) y pretender que sea la comunidad de propietarios demandada quien pruebe el coste de la obra de las posibles reparaciones alternativas a la sustitución total del solado, pretende en realidad que sea esta parte quien pruebe el importe líquido de la cantidad a cuyo pago ella misma debe ser condenada, razón -dice- por la que en el suplico de la contestación se limitó se limitó a solicitar la íntegra desestimación de la demanda en la medida en que la determinación de su importe por el actor descansaba, única y exclusivamente, en una solución reparadora improcedente, como es la renovación completa del enlosado del local, por existir otras soluciones de reparación alternativas.
18. Del examen de los autos se desprende una realidad diferente a la que expone la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación. Cierto que en el suplico de la demanda se limita a solicitar la desestimación de la demanda, pero en el cuerpo de dicho escrito claramente propone soluciones de reparación alternativas a la solicitada por la parte actora, remitiéndose a un informe pericial que presenta posteriormente en el que se propone la posibilidad de retirar las baldosas de la rampa de entrada del local, de las escaleras o de los aseos para sustituir las baldosas dañadas y minorar así drásticamente la indemnización solicitada en la demanda para sufragar el coste de la reparación del local de negocio.
19. Frente al reproche realizado por la demandada en su escrito de oposición al recurso, lo cierto es que la parte actora es libre de plantear el litigio como mejor convenga a sus intereses, y no tiene por qué proponer soluciones reparadoras alternativas a la sustitución total del solado por lo que se refiere a la causa de pedir, máxime -en el caso concreto- cuando se confirmó por la empresa encargada de realizar las obras que no era posible sustituir las baldosas dañadas por otras idénticas. Así es, una vez confirmado por la empresa responsable de la obra que no podrían encontrarse en el mercado baldosas idénticas a las existentes en el solado del local de negocio, es perfectamente legítimo que el propietario pretenda una "restitutio in integrum" mediante la indemnización que resulte de sustituir todas las baldosas del local por otras nuevas, para mantener una imagen uniforme que no frustre las expectativas de explotación directa (por el propietario) o indirecta (por terceros arrendatarios) del mismo. A partir de aquí la parte demandada puede pedir la íntegra desestimación de la demanda o plantear soluciones alternativas que fungiendo como "causa petendi" sirvan para determinar un "quantum" indemnizatorio también alternativo. Dicho de otra forma, si la demandada propone soluciones alternativas es a ella y solo a ella a quien le corresponde definir correctamente desde un punto de vista técnico la viabilidad de las mismas y la cuantificación del coste de las obras a fin de fijar la indemnización correspondiente, al ser únicamente indemnizatoria la pretensión contenida en el suplico de la demanda. Por lo tanto, puede suplicar con carácter primario la desestimación de la demanda y con carácter subsidiario la minoración de la indemnización a partir de soluciones alternativas a la propuesta por la actora.
20. Por lo tanto, son precisamente las reglas sobre la carga dinámica de la prueba, recogidas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 LEC, las que exigen a la parte demandada la carga de probar los hechos y circunstancias que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos esgrimidos por el actor o por el demandado reconviniente, una vez probado por este que se realizó una obra en su local de negocio que obligó a abrir zanjas en el suelo y que las baldosas dañadas no se pueden encontrar ya en el mercado.
21. Por lo tanto, no habiéndose limitado la demandada en su contestación a rebatir la indemnización solicitada por la actora en su escrito de demandada (por más que sea éste el contenido del suplico del escrito de contestación), sino que propone soluciones alternativas en el cuerpo de dicho escrito de contestación para rebatir la propuesta de la actora, conocido el contenido estrictamente indemnizatorio del suplico de la demanda y presentado por la demandada un informe pericial para proponer soluciones alternativas encaminadas a minorar el "quantum" indemnizatorio solicitado por la contraparte litigante, dicho informe pericial tendría que haber incluido un presupuesto preciso para esa solución; y la realidad es que el presupuesto aportado en el informe pericial de la demandada no contempla el retirado del solado de los baños, sino la creación de un pasillo del ancho de la rampa de acceso que iría desde la entrada hasta el final del local de negocio para emplear las baldosas de ese pasillo a fin de sustituir las dañadas en las zanjas y adquirir nuevas baldosas para colocar en ese pasillo, tal como denuncia la actora apelante en su escrito ante la Sala.
22. Esto es, al proponer soluciones de reparación alternativas para minorar la indemnización solicitada en la demandada, recae sobre la demandada la carga de probar " los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos esgrimidos por el actor..."; es decir, la carga de probar, primero la viabilidad técnica de la solución propuesta, lo que incluiría una contabilización más exacta que la contenida en el informe pericial del número de baldosas a retirar de los baños o, en su caso, de otras zonas del establecimiento (como almacén, rampa de acceso, escaleras, etc.), incluyendo las que hubiera que desechar por dañarse al ser retiradas (aquí el perito calcula en un 10% de las retiradas); y segundo, calcular el coste de levantar las baldosas del aseo para colocar para sustituir las dañadas y el coste de la compra y colocación de las nuevas baldosas en los aseos o, en su caso, en otras posibles zonas del local.
23. Así las cosas, volviendo a la doctrina sentada por el Alto Tribunal en las SSTS de 16 de enero de 2012 y 11 de junio de 2015, entre otras, no puede concluirse que no fue posible la cuantificación de la indemnización por parte de la demandada en el curso del proceso por causa ajena a ella, habiéndose respetado durante el mismo todas las garantías constitucionales (contradicción, defensa de los implicados y bilateralidad de la tutela judicial). Y en consecuencia, el juzgador no debería haber optado por una solución alternativa propuesta en el escrito de contestación y en el informe pericial de parte si no venía acompañada por un presupuesto preciso para cuantificar la indemnización, siendo ésta la única pretensión del suplico de la demanda. La doctrina jurisprudencial es clara al reseñar el carácter "excepcional" de la posibilidad operativa del incidente de ejecución para determinar el importe del "quantum" indemnizatorio, lo que implica la sola posibilidad de diferir a ese momento la liquidación del importe indemnizatorio cuando no sea posible para las partes su cuantificación en la parte declarativa del procedimiento "por causas ajenas a ellas" (cfr. STS de 16 de enero de 2012).
24. Por lo demás, al hilo de los anteriores razonamientos de carácter jurídico-formal, la Sala considera también que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el juzgador "a quo" al alcanzar conclusiones contrarias a las reglas de la sana crítica, lo que habilita para una revisión por parte del tribunal "ad quem".
25. Dice el juzgador en su sentencia (fundamento de derecho tercero) que el perito planteó en la vista varias soluciones alternativas, decidiéndose finalmente por la consistente en levantar las baldosas del aseo para sustituir las dañadas y comprar otras nuevas similares para colocar en el aseo, cuando realmente esa solución alternativa ya había sido anunciada en la contestación a la demanda y recogida en el informe pericial elaborado a propuesta de la demandada. Así, habiéndose propuesto ya esa solución alternativa en la contestación a la demanda, el juzgador de instancia tendría que haber valorado con mayor detenimiento si la solución propuesta era viable técnicamente y suficiente para hacer un cálculo aritmético de la indemnización, pues no parece que se haya acreditado con rigor que el número de baldosas retiradas en la obra (y acopiadas en el local) que resulten reutilizables junto con las que se retiren del aseo (y no resulten dañadas en la operación) sea suficiente para sustituir las 279 baldosas que el propio perito de la demandada considerada dañadas al abrir las zanjas para reparar las zonas de desagüe del edificio. No se desprende que la propuesta alternativa sea viable ni del contenido mismo del informe pericial de la demandada ni de las respuestas del Sr. perito autor del mismo al ratificarlo en el acto de la Vista. De hecho el propio perito de la demandada llega a decir que si no fueran suficientes habría que seguir levantando baldosas de otras zonas hasta cubrir toda la zona de las zanjas, dejando claro así que sus cálculos eran meramente aproximados y, por tanto, que no era posible realizar un cálculo aritmético preciso de la indemnización.
26. De modo que sí habría error en la valoración de la prueba al admitir como buena el juzgador una solución cuya viabilidad técnica no se ha contrastado con rigor en el informe pericial de la demanda, pues no se identifica con precisión de cuántas baldosas se puede disponer ni si las del baño serán suficientes ni si éstas se pueden dañar o no al ser retiradas
27. En definitiva, no procede diferir a la fase de ejecución de sentencia lo que pudo y debió ser resuelto en la fase declarativa del procedimiento, por el carácter excepcional del incidente de ejecución tal como lo perfila el Alto Tribunal en su Jurisprudencia consolidada. Pero además, a efectos prácticos, diferir a la ejecución la fijación de la indemnización, obligaría a elaborar nuevos informes periciales por las partes para confirmar la viabilidad técnica de la solución, convirtiendo el incidente de ejecución en un nuevo y sucesivo procedimiento declarativo, con la paradoja de que si no hubiera baldosas suficientes quedaría huérfana de contenido la solución acogida por el juzgador de instancia, ya que habría que retirar baldosas de otros lugares del establecimiento. Combinando ambas cuestiones solo se puede concluir que la imprecisión en la valoración de la prueba aboca a una imprecisión en el cálculo aritmético de la indemnización que no puede resolverse en un incidente de ejecución, por el carácter excepcional de éste y porque obligaría a realizar algún tipo de actuación para retirar previamente las baldosas existentes en el aseo a fin de comprobar cuántas serían reutilizables para colocar en las zanjas, lo cual resulta contrario a la "ratio legis" del artículo 219 LEC, pues la ejecución no se limitaría a una simple operación aritmética.
28. Finalmente, es preciso pronunciarse sobre el posible error en la valoración de la prueba relacionada con la causa de pedir relativa, de un lado, a la necesidad o no de incluir en la indemnización el solado de gres de los peldaños de las escaleras de salida del local, y, de otro lado, a la necesidad o no de reponer los paneles de madera verticales.
29. Por lo que se refiere al solado de gres de los peldaños de las escaleras del local de negocio, entiende la parte apelante que si se admite su propuesta de sustitución de todo el solado del local se debe incluir el que corresponda a tales peldaños de las escaleras de salida, pues están cubiertas con las mismas baldosas que el resto del local. El juzgador entiende que no procede sustituir esas baldosas al no haberse acreditado actuación alguna en esa zona, y la parte demandada considera en su oposición al recurso que debe mantenerse esta solución. La Sala considera que debe estimarse el recurso también en este punto una vez admitida en la alzada la solución propuesta por la parte actora. Lógicamente, si se acepta, como hacemos, una "restitutio in integrum" en forma de sustitución de todo el solado del local para mantener una imagen estética uniforme del mismo similar a la que tenía antes de las obras, ello debe incluir también la sustitución de las baldosas viejas por otras nuevas en aquellas partes del local en las que no hubo intervención para abrir zanjas, lo cual incluye las baldosas a colocar en los peldaños de las escaleras del local de negocio.
30. Sin embargo, por lo que se refiere a los paneles de madera verticales que estaban colocados en el local antes de las obras de reparación, de las fotografías contenidas en los informes periciales se desprende la retirada y acopio de varios paneles en el mismo local pero no que hayan resultado dañados por esa retirada produciendo el alabeo de los mismos, como afirma la actora recurrente en la alzada. De modo que bastaría con reponer los paneles de madera acopiados en el local a su situación anterior, incluyendo el coste de esa operación en la indemnización, pero no se puede aceptar una sustitución de paneles dañados en tanto que no se ha conseguido probar que se haya producido, efectivamente, un daño en forma de alabeo de la madera.
31. En consecuencia de todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, difiriendo al periodo de ejecución de sentencia la determinación exacta del "quantum" indemnizatorio, toda vez que del total solicitado por la actora en su demanda habrá que deducir la parte que correspondiera -dentro de la misma- al coste de sustitución de los paneles verticales de madera, incluyendo por el contrario el coste de recolocación de los paneles en su día retirado y acopiados en el local de negocio.
TERCERO.- Costas
32. Estimado, así, parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,
