Sentencia Civil 119/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 851/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO. - En atención a lo que constituye el objeto del presente recurso de apelación, promovido por la representación procesal de D. Olegario, frente a la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 780/ 2022, tramitado en el juzgado de primera instancia número 5 de Salamanca, que desestima íntegramente la demanda promovida, absolviendo a la demandada de las peticiones contra ella dirigidas, con imposición de costas a la parte demandante, se invoca por el apelante violación de las reglas generales sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración e interpretación de la prueba y jurisprudencia aplicable que establece el artículo 218 del mismo cuerpo legal, poniendo de manifiesto que en las actuaciones no se acredita la existencia de deuda cierta, vencida y exigible.

Se ha vulnerado el principio de calidad de dato e inexistencia de información al actor de la posibilidad de inclusión en el fichero EXPERIAN.

No se puede certificar, ni acreditar que las comunicaciones hubieran estado depositadas en los albaranes que se han enviado y que al actor se le hubieran entregado y hubiera sido recibida por él.

Finalmente se pone de manifiesto el error en la valoración de la prueba al desestimar la demanda pues no se valora el requisito sobre el daño.

Se efectúan amplias alegaciones, interesando finalmente la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en consecuencia que por esta alzada se dicte sentencia en la que se estime la demanda y se condene a la demandada al pago de la indemnización correspondiente por la intromisión en el derecho al honor de la demandante.

Frente al recurso de apelación se opone el Ministerio Fiscal, como así consta en su informe de 24 de noviembre de 2023 y también se opone la representación procesal de BANCO SABADELL, S.A., que interesa la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO. - Por su relevancia y por ser de directa aplicación al caso enjuiciado se deja constancia de la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo en sentencia de pleno, de 11 de enero del 2024 s, ponente D. Rafael Saraza Jimena que resuelve lo siguiente :

" Motivo primero

1.- Planteamiento. En el primer motivo, la demandada denuncia «la infracción de los artículos 38 y 39 del Reglamento, sobre el requisito de información al afectado en el momento de requerir el pago, y la doctrina del Excmo. Tribunal Supremo sobre el cumplimiento de aquella exigencia en su sentencia de 2 de febrero de 2022, núm. 81/2022 , [ ROJ 345/2022 ], núm. 436/2022 de 30 de mayo de 2022 [ Rec. núm.: 7464/2021 ], núm. 14 de septiembre de 2022 , núm. 609/2022 de 19 de septiembre de 2022 , de 13 de octubre de 2022 [ STS 3609/2022 ], núm. 945/2022 de 20 de diciembre de 2022 [ STS 4607/2022 ], núm. 959/2022 de 21 de diciembre [ STS 4490/2022 ] y 690/2022 de 21 de diciembre [ STS 4491/2022 ]».

Al desarrollar el motivo, la recurrente argumenta que la sentencia recurrida es contraria a la reciente jurisprudencia de esta sala, que ha declarado que se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente cuando el requerimiento se envía por correo ordinario y la carta no consta devuelta. El hecho de que la comunicación formara parte de una remesa masiva de envíos que son confiados por

el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) no es especialmente relevante a estos efectos, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado la carta de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios.

El motivo debe ser estimado por las razones que a continuación se exponen.

2.- Decisión del tribunal. Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i) La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.

ii) La certificación de Serviform, S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.

iii) El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica, S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.

iv) La certificación de Equifax Ibérica, S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.

4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos:

«[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».

6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

«Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.

9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado.

TERCERO Motivo segundo

1.- Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, la recurrente invoca «la infracción de los artículos 38 y 39 del Reglamento, sobre el requisito de información al afectado en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión de dichos sistemas, y la doctrina de Excmo. Tribunal Supremo sobre la no exigencia de este requisito en los casos en los que existen anotaciones previas en los ficheros de solvencia, recogida en sus sentencias núm. 609/2022, de 19 de septiembre de 2022 , núm. 660/2022, de 13 de octubre de 2022 , núm. 563/2019, de 2 de octubre de 2019 , núm. 740/2015, de 22 de diciembre de 2015 ».

Al desarrollar el motivo se argumenta que la Audiencia Provincial, pese a reconocer que los datos personales de la demandante habían sido objeto de comunicación y

tratamiento en estos registros sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias a instancias de siete entidades diferentes, además de por la demandada y, al menos en cuatro ocasiones, en un momento anterior a que la demandada comunicara los datos a dos de estos ficheros, no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter funcional del requerimiento y sobre la irrelevancia de su ausencia o carácter defectuoso cuando existen estas otras anotaciones por impagos en ficheros sobre solvencia patrimonial.

2.- Admisibilidad del motivo. El Ministerio Fiscal se opone a la admisión de este motivo del recurso porque, argumenta, se trata de una cuestión nueva pues no fue adecuadamente introducida en el litigio mediante su alegación en la contestación a la demanda.

La objeción no puede estimarse. En la contestación a la demanda, Intrum alegó que «no puede existir la vulneración del derecho al honor de la Sra. Milagros, y ello por dos motivos fundamentales (i) no ha solicitado la modificación, ni la cancelación de sus datos personales ni a mi mandante, ni al fichero EQUIFAX o EXPERIAN, y (ii) tiene otras deudas anotadas por entidades distintas con posterioridad a la de mi mandante, lo que denota que el impago de la actora de sus deudas no es un acontecimiento aislado, sino recurrente». Más adelante, afirma que «la actora tiene inscrita otra deuda con otra entidad financiera, lo que denota que el impago de la Sra. Milagros de sus deudas no es un acontecimiento aislado, sino recurrente » (énfasis en negrita en el original).

Estas alegaciones son suficientes para considerar que se trata de una cuestión que fue adecuadamente introducida en el litigio mediante su alegación en la contestación a la demanda; fue objeto de prueba; la Audiencia Provincial lo recogió en su sentencia, si bien solo le dio trascendencia en la fijación de la cuantía de la indemnización; y tras ser alegada en el recurso de casación como fundamento del segundo motivo, ha sido objeto de alegaciones por parte de la recurrida en su escrito de oposición al recurso. Por tanto, no se trata de una cuestión nueva, sorpresiva, que no haya podido ser objeto de alegación y prueba en el proceso.

3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se enten dió que el afectado se

encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo».

4.-En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado:

«Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor."

En las presentes actuaciones y tomando en consideración la doctrina emanada del Tribunal Supremo, a propósito de la cuestión que se suscita en el presente recurso de apelación, cabe destacar que contrariamente a lo alegado del recurso de apelación, la demandada ha dado cumplimiento a los requisitos legales para la inclusión de datos del demandante /apelante en el registro de deudores ,incluso queda acreditado que ha remitido varias comunicaciones (documentos 4 a 9 de la contestación a la demanda) en los que además de reclamar la deuda se le apercibe de la posible inclusión en el fichero de morosos y de de su incomparecencia injustificada en el acto del juicio y por aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en atención al interrogatorio formulado por la defensa jurídica de la demandada queda acreditado que tenía conocimiento de que el demandante el 10 de enero del 2021 adeudaba a la demandada 599,13 euros y que fue informado el legal forma de la inclusión de sus datos en el fichero de morosos.

En las presentes actuaciones queda acreditado que el demandante ha promovido contra la demandada ejercitando idéntica acción a la aquí deducida, al menos 4 procedimientos :

Procedimiento Ordinario 286/ 2022 tramitado en el juzgado de primera instancia nº 2 de Salamanca

Procedimiento Ordinario nº 506 /2021 tramitado en el juzgado de primera instancia número 13 de Murcia

Procedimiento Ordinario 570/ 2021 tramitado en el juzgado de primera instancia nº 1de Salamanca

Siendo este el cuarto, sin que pueda verse afectado su derecho al honor, en atención a la propia doctrina del Tribunal Supremo, cuando queda acreditado sobradamente que con anterioridad a la interposición de esta demanda iniciadora del procedimiento sus datos ya habían sido incorporados en el fichero de morosos y que tenía sobrado conocimiento de esta circunstancia, fragmentando sin embargo su reclamación en al menos cuatro procedimientos, en los que al menos en el presente, se acredita un auténtico abuso del derecho, toda vez que quedan desvirtuadas todas las alegaciones contenidas en el recurso de apelación .

Por todo ello la cesión de datos del demandante /apelante y su inclusión en un fichero de morosos, no constituye una intromisión legítima en el derecho al honor, toda vez que la demandada ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos por la LOPD y no hay obligación alguna de indemnizar daños morales, como así resuelve la sentencia dictada en la instancia, que confirmamos íntegramente.

TERCERO. - Costas y depósito.

La desestimación del recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( Art 398LEC), así como la pérdida del depósito constituido para recurrir .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido