Sentencia Civil 307/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 411/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad demandante, Ascensores Sodel, S. L., se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad, con fecha 14 de marzo de 2023, la cual desestimó la demanda promovida por la misma contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Aldeatejada, absolviendo a esta última de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.

Y se interesa por la recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación (motivos intitulados: Previo.- En cuanto al objeto de debate en la presente litis;1º- En relación a la falta de congruencia de la sentencia con infracción del art 24.1 CE , 120.3 CE y 128.1. de la LEC; 2º- En relación a la abusividad de la cláusula penal del contrato en el supuesto de resolución unilateral por cualquiera de las partes y de la cláusula de duracion del mismo. Error en la valoración de la prueba;3º- En relación a la falta de probanza de los daños y perjuicios ocasionados por la rescisión del contrato. Error en la apreciación de la prueba),la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda, con imposición de costas a la comunidad de propietarios demandada.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos que componen el recurso apelatorio que nos ocupa, en resumen, la mercantil apelante, al amparo de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE y 218. 1 de la LEC, pone de manifiesto el que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva o negativa, al no haberse dado respuesta o contestación en la misma a una de las pretensiones del suplico de su escrito de demanda, cual la de que la comunidad de propietarios demandada viniera condenada a entregarle o devolverle, en perfecto estado de uso, los dispositivos telefónicos GSM que instaló, en su día, en los ascensores de la comunidad sin coste alguno para ella, pero que son de su propiedad.

Obligación o compromiso de entrega o devolución de dichos equipos que viene determinado en la cláusula 2.5, de sus condiciones complementarias, del contrato litigioso, firmado y asumido por los contratantes en fecha 16 de noviembre de 2017, para el caso, como ha acontecido, de que por la comunidad demandada no se respetara el acuerdo de permanencia o vigencia mínima del dicho contrato de mantenimiento de 5 años, al haberlo rescindido dicha comunidad a los cuatro años de su inicio; siendo así que dichos equipos no le han sido devueltos tras la dicha rescisión, a pesar de que le ha sido reclamada la devolución, por burofax, el 17-11-2021 (doc. 13 de la demanda), ni se le ha permitido el acceso para su retirada, pese a las gestiones realizadas a través de la persona encargada de la comunidad, etc.

Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial que la propia recurrente cita y que se da por reproducida, adelanta la Sala que dicho motivo ha de venir estimado, por cuanto que si bien esa misma jurisprudencia indica que no se incurre en este defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven sea genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado, concretamente, sobre las alegaciones expuestas (por todas, SSTS de 28-11-1998 y 4-3-200), a la postre, en esta litis, se constata ese desajuste entre el fallo judicial de la sentencia y todos los términos en que la parte actora formuló sus pretensiones; es decir, no se observa exista plena acomodación entre el contenido resolutivo de la sentencia con la delimitación del contenido cuantitativo y cualitativo de una de las pretensiones ejercitadas por aquella, tratándose de una incongruencia omisiva o ex silentio...

No puede asumirse que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, ni siquiera de modo implícito, se le niegue a la demandante su petición de devolución de dichos dispositivos o equipo de línea telefónica, etc., prevista específicamente en la mentada cláusula 2.5 del contrato, por mucho que en dicho fundamento se haga una mención fugaz y parcial al tenor de la misma, mas, no se entra a dilucidar si la misma es eficaz o no en su inciso final.

Dicha cláusula, intitulada "Línea Telefónica", empieza señalando que ...Ascensores Sodel instalará una línea telefónica en concepto de alquiler por la duración del contrato. Este alquiler de línea tendrá un coste mensual de 7 euros que estará incluido en el precio del mantenimiento pactado. El coste de instalación valorado en 750 euros no se factura al cliente debido al acuerdo de permanencia del contrato, en este caso 5 años...,pero, a renglón seguido, y esto es lo importante, en su inciso final, añade literalmente que ...El equipo es propiedad de Ascensores Sodel y el cliente se compromete a permitir su devolución en el caso de rescisión del contrato de forma anticipada...

No se olvide que en el suplico de la demanda rectora de esta litis, de fecha 21 de marzo de 2022, puede leerse, en su apartado o número 3º, que se solicita la condena de la comunidad de propietarios demandada a entregar a la actora en perfecto estado de uso los dispositivos telefónicos GSM que Ascensores Sodel, S. L. instaló en los ascensores de la finca sin coste alguno para la citada comunidad...

Dicho esto, y entrando a subsanar dicha omisión, es de advertir que es claro el sentido, significado y alcance del compromiso que la comunidad demandada asumió como cliente al firmar el contrato, si se pone en conexión dicho apartado con otras cláusulas del contrato, de las que se deduce que dicho equipo sería de propiedad de la sociedad que efectuaba el mantenimiento de los ascensores, y así lo mantendría en tanto no se resolviera anticipadamente el contrato, cual ha ocurrido por voluntad y decisión de dicha comunidad, permaneciendo entre tanto en régimen de alquiler los equipos, con un canon mensual que en el mismo contrato se fija.

En realidad, dicha comunidad, a tenor de la documental a que se hace referencia en el recurso de apelación, no discute la eficacia y realidad de ese compromiso y obligación de entrega que asumió respecto a la instalación de esa línea telefónica bidireccional y de conexión permanente; y así, con anterioridad a la demanda y a requerimiento de la actora parece que ha manifestado, a través de la persona que lleva a cabo su gestión y administración (Gestoría Administrativa Aguero y Velasco) su voluntad de cumplir con la tal devolución,- en email de 4 de marzo de 2022 y ante las quejas de que no se reciben los equipos de telefonía, se le participa por la gestoría a la empresa demandante que se lo han ya comentado a "Zardoya Otis" (empresa de mantenimiento de ascensores que ha sustituido a la demandante, tras la resolución del contrato con ésta última), más lo cierto es que han pasado los años y la devolución no se ha producido, y no por culpa de quien la reclama.

La comunidad demandante se ha limitado a remitirse para que se materialice la devolución a esa nueva empresa de mantenimiento de ascensores, y eso no es lo procedente, ponderando que la comunidad actora es la obligada a cumplir el compromiso de devolver el equipo, y no "Zardoya Otis".

Y si la comunidad no lo hace directa y materialmente, deberá permitir que la demandante acceda a retirarlo de los ascensores comunitarios, no bastando con decir que la petición de retirada de esos equipos se ha puesto de manifiesto al encargado de "Zardoya Otis", como se desprende de los mencionados emails.

Y si ello no fuera factible, por las razones que fueran, es decir, no sería factible exigir la aplicación del art. 1098.1 CC, deberá entrar en juego la indemnización económica de daños y perjuicios por sustitución conforme a los arts. 1101 y 1106 del mismo Código, tema que se ventilaría en fase de ejecución de sentencia.

En conclusión: este motivo impugnatorio queda estimado en el sentido que acaba de exponerse.

TERCERO.-Como en los motivos de queja segundo y tercero del recurso se invoca el error valoratorio de prueba de la juzgadora a quo a la hora, de un lado, de declarar la nulidad, por abusividad tanto de la cláusula penal del contrato (la núm. 4.2) en el supuesto de resolución unilateral por cualquiera de las partes, como de la cláusula de duración del mismo y, de otro, respecto a la falta de probanza de los daños y perjuicios ocasionados por la rescisión del contrato, debemos recordar, de modo preliminar, el que es archisabido que este tribunal de alzada ha de verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado la Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, es decir, comprobar si las deducciones o inferencias obtenidas por aquella resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Ni más, ni menos.

Así las cosas, a diferencia del motivo anterior estos últimos son de obligado rechazo, porque los errores valoratorios de prueba denunciados, no son constatables.

Vayamos por partes. Y, al efecto, señalemos una serie de consideraciones fácticas y jurídicas incontestables, algunas de las cuales ya vienen explicitadas en la sentencia impugnada, y que resumimos, a saber:

a) nos encontramos ante un contrato, el de mantenimiento de ascensores, de adhesión, siendo precisamente la cláusula de penalización una cláusula predispuesta en el contrato y siendo una de las partes, la demandada, consumidora en cuanto destinataria final del servicio prestado por la empresa de mantenimiento de ascensores (la demandante), lo que comporta el que dicho contrato está sujeto al control de abusividad del art. 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).

Al hilo de ello ya la Sala 1ª del TS, en sentencia de 10 de marzo de 2014, confirmó la doctrina de que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta, sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada...

Es decir, en nuestro caso, estimándose nula la cláusula de duración y penalización por resolución anticipada, no cabría moderar ésta última a cargo de la comunidad de propietarios.

El fundamento para negar la moderación equitativa de la pena convencional declarada abusiva y prevista para el desistimiento unilateral del contrato, reside en que la tal pena no responde a una sanción indemnizatoria del incumplimiento total de la obligación, que es lo que permite la moderación ante incumplimientos parciales o irregulares ( art. 1154 CC) , sino que responde a un hecho concreto, cual el del ejercicio por el adherente de una facultad de desistimiento unilateral que se reconoce en el contrato, para la que no rige la moderación.

b) de otra parte, una previsión de una duración en un contrato de esta naturaleza y características, de cinco años, se viene considerando, sobremanera tras la archicomentada sentencia de Pleno de la misma Sala 1ª del TS, de 17 de septiembre de 2019, de una "duración excesiva" y, consecuentemente, nula la cláusula que la establece y deberá tenerse por no puesta en el contrato, etc.

Es más, al tratarse de un contrato con consumidores y usuarios de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo, por mor del art. 62.2 TRLCU y las previsiones de la Directiva 2005/29/CEE, sobre prácticas comerciales desleales, en concreto, dicha sentencia del Alto Tribunal, argumenta que un contrato con una duración de 5 años, supone una vinculación excesiva del consumidor al contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y le impide aprovecharse de las mejores prestaciones que otros empresarios o profesionales puedan ofrecerle (aspecto referido a la restricción de la competencia).

Abundando en que no puede justificarse la validez de una cláusula de duración excesiva con el modelo de negocio de la empresa de servicios, aun se diga que la contraprestación a dicha duración es la necesidad de organizar los elementos materiales y humanos necesarios para la prestación del servicio y así recuperar, mediante la percepción de ingresos durante un periodo de tiempo, el gasto que le supone el desembolso que en un momento determinado tenga que realizar para afrontar una reparación de envergadura que le exija reponer piezas costosas...

Para acabar concluyendo que, en concordancia con criterios de competencia y en atención de la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, establecer un plazo límite de duración orientativo y general de TRES AÑOS, aun se trate de contratos "a todo riesgo", que incluyan la obligación de la empresa de mantenimiento de ascensores de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas, etc.

En definitiva, el estado de la cuestión, en la jurisprudencia, a día de hoy, se resume en la idea de que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan los plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato; por lo que podrá ejercer su derecho en ese sentido, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, etc

Únicamente, podría considerarse, a título de hipótesis, que el plazo de duración de 5 años no es desproporcionado, si estuviéramos ante una cumplida prueba de su necesidad en el supuesto extraordinario de necesidad de amortizar unas importantes inversiones realizadas por la empresa de mantenimiento, etc.

Derivado de ello, si la cláusula de duración del contrato es nula, la de penalización por su incumplimiento queda vacía de contenido al no existir ya "plazo pactado" que pudiera ser incumplido...

CUARTO.-Insiste la recurrente, en esta alzada, en que las cláusulas pactadas de duración del contrato por 5 años, y penal por rescisión o desistimiento unilateral del contrato antes de su finalización (en base a las cuales interesa la indemnización del 50% de las cuotas o cantidades pendientes de facturar hasta el término previsto del contrato, etc., que suman 6.923,28 euros), no pueden considerarse abusivas o nulas, a la vista de la citada STS 469/2019, de 17 de septiembre, al resultar lógico y razonable que como empresa de mantenimiento de ascensores exija un tiempo mínimo amplio de duración en un contrato "a todo riesgo", para recuperar el montante de la inversión en materiales y en los trabajos efectuados por su personal...

Se viene a poner de relieve, que se ha facilitado a la demandada una importante infraestructura de naturaleza técnica, que incluye prestaciones fuera de los horarios y días ordinariamente laborables, y cuyo servicio se organiza alrededor de las diversas funciones que se contratan, que necesariamente la contratación que se ofrece debe ser por periodos que aporten un mínimo de estabilidad a la empresa que asume el servicio, garantizándole la amortización empresarial de la estructura que pone en la prestación del servicio, etc.

Amén de añadir el que ambos pactos negociados y no provocan desequilibrio entre las partes, quedando reconocido el incumplimiento contractual y la procedencia de la indemnización solicitada, por la propia comunidad demandada, en el acta de la junta que celebró el 4-11-2021, en la que se hace constar que sería la nueva empresa "Zardoya Otis" la que se haría cargo de dicha indemnización, etc.

Y, por concurrir la circunstancia excepcional, -al firmar el contrato-, de haber "mejorado" la instalación de los 14 ascensores de la demandada con la sustitución del alumbrado de la cabina de dichos ascensores por alumbrado "Led" de bajo consumo, y encendido por detector de presencia y apagado temporizado, "mejora", que se dice, según el informe pericial que aporta (doc. 5 de la demanda) se valora en 6.798,35 euros, IVA incluido.

Mejora que fundamentaría el que la duración del contrato se pactara en esos 5 años.

Alegato que no puede compartirse, pues, choca, frontalmente, con el mismo tenor literal del contrato, en cuyas condiciones complementarias queda señalado, a las claras, que esa sustitución del alumbrado que comentamos no se vincula a una extensión o alargamiento del plazo contractual que pudiera considerarse más común, -el de 3 años-, sino al precio del mismo, y de ahí que se indique en las mismas que eso que considera la recurrente una importante "mejora", está ...incluído en el precio...

Por tanto, al igual que el tratarse de un contrato "a todo riesgo", también, la sustitución del alumbrado vino prevista y tenida en cuenta a la hora de determinar el precio mensual del mantenimiento de los ascensores, como lo demuestra el hecho de que en la otra opción que se le ofertaba a la comunidad demandada, cual la de la duración del contrato en tres años, ese precio era sensiblemente superior al acordado si el plazo fuera el de 5 años (1.153,88 euros al mes, IVA excluido), de modo y manera que siendo ese el parámetro considerado, el cambio del sistema del alumbrado para reducir el consumo de energía eléctrica vino contemplado como prestación intrínseca de la empresa mantenedora, con la correspondiente contraprestación por la cliente.

Las circunstancias excepcionales que alega la apelante para justificar esa mayor duración del contrato, no son tales; no lo constituye la aludida sustitución del alumbrado, y menos la instalación de la línea telefónica bidireccional, desde el momento en que se pagaba un alquiler por su uso y, como se le ha dado la razón a la apelante, conserva su propiedad y los equipos han de serle devueltos.

Por las mismas razones que se vienen explicitando (el coste de la sustitución del alumbrado estaba comprendido en el precio del servicio), es de desestimar el error de prueba en lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de ser indemnizada, al amparo de los arts. 1101, 1106 y 1124 del CC, se dice, por ese valor de sustitución del repetido alumbrado de las cabinas de los ascensores; al margen de ello, la actora no ha desarrollado prueba alguna de otros hechos de los que derivar el que dice perjuicio sufrido con ocasión de la resolución anticipada, limitándose a reclamar la cantidad resultante de aplicar la cláusula declarada nula, por lo que no cabe efectuar pronunciamiento de condena conforme a aquellos preceptos.

Con otras palabras: el contrato suscrito por las partes no contiene ninguna estipulación que haga mención a lo que se reclama con la pretensión subsidiaria, por lo que cualquier indemnización que se pretenda en concepto de daños y perjuicios exige, necesariamente, la prueba cumplida de la existencia de los mismos y de su importe.

Y esta prueba es la que no se ha verificado en este pleito, ni la completa la pericial aludida, pues, con ella lo que se trata es de adverar la reclamación principal de la indemnización consistente en el 50% del importe de los servicios dejados de prestar desde la resolución del contrato hasta la fecha de su finalización, en aplicación de la cláusula penal.

Pero, lo que no se ha probado por la actora es que la empresa de mantenimiento demandante haya precisado más de 4 años (que es lo que ha durado y ha estado vigente el contrato) para asegurar la viabilidad económica del mismo, o garantizar su rentabilidad en atención a las inversiones en medios técnicos y humanos que hubo de acometer, en orden a garantizar la correcta prestación de los servicios comprometidos, que es cosa distinta.

QUINTO.-En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por dicha entidad demandante, para estimar la demanda en el apartado ya expuesto de la devolución de los equipos de telefonía, según el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Ha de mantenerse la condena en costas de la primera instancia a la entidad demandante, por cuanto aun estemos ante una estimación parcial de la demanda, no puede, ni debe, ello, comportar la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, relativa a las costas, en el sentido de la procedencia de no imposición de costas a ninguna de las partes, por dudas de hecho o de derecho, etc.

Y ello, porque, es sabido que tiene declarado el TS ( SSTS de 24 de julio de 2020, 27 de enero, 16 de marzo y 9 de diciembre de 2021, por citar algunas) que para respetar las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CE sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y las del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que se han interpretado, por ejemplo, por la STJUE de 16 de julio de 2020, pese a la estimación parcial de la demanda (aquí, se decreta la nulidad y los efectos restitutorios pretendidos por los demandantes de la cláusula de comisión de apertura, pero, se mantiene la nulidad de la cláusula 6ª de intereses de demora), procede, igualmente, la condena a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia.

Cabe recordar que el mencionado principio de efectividad supone, en definitiva, que los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos de la UE deben ser ejercidos en condiciones que garanticen su plena y eficaz realización por los tribunales de los países miembros, de modo que si se oponen al Derecho de la UE, la norma interna deviene en incompatible con aquel, dado que, su mantenimiento, haría muy complejo o imposible aplicar aquel Derecho, etc.

La regla general del vencimiento favorece la aplicación del dicho principio de efectividad, mientras que por el contrario la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, por lo que, por no aplicar la excepción al principio objetivo del vencimiento contemplada en el art. 394.2 LEC, no se incurre en arbitrariedad o irracionalidad.

Eso sí, al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo la devolución a la referida apelante del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,