Sentencia Civil 62/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 234/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte demandada, entidad Jomisaga, S. L. U, se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad, con fecha 16 de febrero de 2023, la cual, estimando la demanda promovida contra la misma por los demandantes, Ángeles y Justo, la condena a ejecutar a su exclusivo coste y riesgo, a iniciar en el plazo máximo de 6 meses desde la firmeza de la presente resolución, y completar en el plazo máximo de otros 6 meses, con indemnización por retraso caso de no cumplirse los plazos establecidos, salvo fuerza mayor, ajena a la empresa constructora, las siguientes obras: a) demolición de la parte del muro actual en su propiedad, a excepción de la parte de la edificación existente, previa desconexión del resto de muros de límite de la parcela; b) realización de un muro de hormigón armado de 30 cms. de carácter medianero en el medio la propiedad de contención de hormigón armado con zapata con vuelo en ambos lados, este primer muro se haría hasta la cota del terreno de la parcela superior, etc., etc.

Todo ello conforme a las indicaciones técnicas marcadas y detalladas por la perito arquitecto Sra. Felisa en su informe pericial incorporado con la demanda, como documento nº 11.

En el supuesto de que la demandada no realizase las obras a que se condena en el plazo establecido, se autoriza a la parte actora, a costa de la demandada, que deberá consignar a cuenta el presupuesto que se determine a tal fin, en ejecución de sentencia, a realizar las obras a que sea condenada ejecutar.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y se interesa por la recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación (motivos intitulados: 1º- Interpretación errónea de la prueba; 2º- Pluspetición en el suplico y en el fallo de la sentencia), la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimando íntegramente la demanda, condenando a los actores al pago de las costas de la primera instancia.

Subsidiariamente, en caso de mantenerse la condena, que la misma consista, única y exclusivamente, en reparar las grietas de la pared del demandante y sin imposición de costas.

SEGUNDO. - Visto el contenido de las alegaciones del escrito de recurso que se examina, no sobra recordar, resumidamente, las siguientes consideraciones jurisprudenciales, de las cuales ha de partirse para la resolución de dicho recurso:

a) para que pueda prosperar la acción de reclamación de daños y perjuicios, que al amparo del artículo 1902 del Código Civil ejercitan el demandante en la demanda origen de los autos de que trae causa el presente recurso de apelación, han de quedar acreditados debidamente los requisitos siguientes: en primer lugar, la existencia de una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1903 del mencionado CC; en segundo término, la producción de un daño de índole material o moral, que en todo caso ha de estar suficientemente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía pueda dejarse para el periodo de ejecución; finalmente, la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado, etc.

En relación al último de los presupuestos enumerados, es de reseñar que la doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causaciónadecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902 y 1903 del CC, pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988, 27 de octubre de 1990 y 25 de febrero de 1992). En conclusión, pues, conforme a dicha doctrina jurisprudencial, la prueba del nexo de causalidad entre la conducta del agente y la producción del daño corresponde a la víctima, esto es, a la parte que reclama, sin que sean admisibles las simples conjeturas o la mera existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de los acontecimientos que pueden concurrir en la producción de un resultado dañoso.

Y por ello, si tal prueba de la relación de causalidad no ha tenido lugar, - o si existen dudas acerca de la misma -, la conclusión no podrá ser otra que el rechazo de las pretensiones de la demanda, en aplicación también de lo dispuesto en el art. 217.1 y 2, de la LEC (doctrina sentencia por esta Audiencia, en sentencias, por ejemplo, de 24-1-1995, 17-1-2000, 2-6-2008 y 27-1-2015).

b) al fundamentarse el motivo de impugnación en la errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de señalar, resumidamente, que el Tribunal de la segunda instancia puede en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, dado que, como la valoración probatoria es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, a la postre, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, etc.

En definitiva, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP de Lérida de 15 de marzo de 1999).

De otra parte, señala, entre otras, la Sentencia de la AP de Sevilla (Sección 5ª) de 10 de enero de 2.007, que "es sabido que los informes periciales tienen como finalidad aportar esos conocimientos científicos y técnicos que exceden de los propios del Tribunal. En definitiva, supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 )...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial".

TERCERO. - Pues bien, con arreglo a las consideraciones jurisprudenciales precedentes, debe, de principio, anticiparse por esta Sala que no se coincide con la valoración que de la prueba materializada en las actuaciones realiza la juzgadora a quo, pues, como se dirá, en determinados apartados no responde a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, amén de observarse una aplicación incorrecta del art. 1902 CC, hasta el punto de que, ya se anuncia, todo ello conlleva a señalar que lo procedente en derecho, en este caso, a la vista de dichas probanzas, es la estimación de la pretensión subsidiaria que la entidad recurrente propone en su escrito de recurso apelatorio, en los términos que se precisarán, relativa a que la responsabilidad civil que se le exige de contrario sólo debe de alcanzar a la reparación de las grietas que ha causado en el muro o pared de los demandantes, muro colindante con la parcela o finca de la dicha mercantil apelante.

En realidad, la decisión de la juzgadora a quo se motiva, casi de modo exclusivo, en el tenor, contenido y conclusiones, del informe técnico de la perito de los mencionados demandantes, -Informe aportado como documento 11 de la demanda, elaborado por la arquitecto, Sra. Felisa-, al que da una primacía absoluta frente a otros informes o documentos periciales, bien aportados de adverso por la entidad demandada o bien por otra vía presentes en las actuaciones, (peritos Sres. Ángel, Augusto, Bartolomé, Cayetano); primacía que, en la sentencia recurrida, no se explica, fundada y debidamente, a la hora de mantener e imponer el extremo esencial referido a la solución reparadora del daño o perjuicio que pudieran haber originado las actuaciones constructivas de Jomisaga, SLU desde su parcela al muro o pared litigiosa propiedad de los actores.

Y es que, además, asumiendo muchos de los razonamientos que se despliegan en el recurso, la sentencia recurrida deja de tener en cuenta, al respecto, determinadas consideraciones técnicas de algún concreto perito, (que se pondrán de relieve más adelante), las cuales presentan un carácter más objetivo, imparcial y acertado que las contenidas en el informe de la perita de los actores.

En principio, entiende la Sala que puede darse por suficientemente acreditado que la entidad demandada, al realizar sus iniciales actuaciones constructivas en su parcela, consistentes en una excavación en una zona próxima y colindante de aquel muro perimetral privativo de los demandantes, cara a construir en tal zona una piscina, etc., incurrió en una cierta negligencia o culpa y que, como consecuencia de la misma, produjo, en adecuada relación causal, en el mencionado muro un daño material o perjuicio, unos desperfectos materializados en unas grietas o fisuras, pero, de una entidad que si bien obliga a su reparación por la mercantil causante, sin embargo, no debe pasar, dejando a un lado el que deba darse entrada en juego a la invocada excepción de plus petición, por la realización de las obras que se determinan en el fallo de la sentencia recurrida, las cuales han de tildarse de injustificadas e innecesarias.

Obras que, se mire como se mire, implican, como se denuncia por la recurrente, la construcción a su exclusiva costa de un nuevo muro o pared, porque, no otra cosa supone la asunción in toto, sin discriminación o matiz alguno, por el fallo de la sentencia recurrida de lo expuesto al efecto por la perito de parte Sra. Felisa... (hablamos de la demolición de la parte del muro actual en su propiedad, a excepción de la parte de la edificación existente, previa desconexión del resto de muros de límite de la parcela; y del levantamiento de un muro de hormigón armado de 30 cms., de carácter medianero, en el medio la propiedad de contención de hormigón armado con zapata con vuelo en ambos lados, este primer muro se haría hasta la cota del terreno de la parcela superior, etc., etc.).

En fundamento de lo que se tiene anticipado, la Sala presta especial atención a los siguientes elementos probatorios documentales y periciales, muy significativos y fiables, a saber:

A raíz, digamos de la denuncia, presentada por el representante legal de Jomisaga, SLU (Sr. Eugenio) ante el Ayuntamiento de Calvarrasa de Abajo, de fecha 20 de julio de 2020, contra los ahora apelados, se puso de manifiesto en la misma, en lo que aquí más interesa, el que el muro litigioso de unos 27 metros lineales y que linda sur oeste con la parcela de la denunciante podía presentar una deficiente cimentación, la cual vino fijada por una mezcla de mortero y hormigón sin ningún tipo de armado y, de añadido, se dijo que hubo una inadecuación constructiva del muro, etc.

Y para dar respuesta a esa denuncia, el dicho Ayuntamiento encarga, primero, un Informe técnico a "su" arquitecto, -el Sr. Felix-, por tanto, un funcionario o empleado sin interés, ajeno a las partes, quien, aparte de que califique las infracciones urbanísticas (elementos constructivos sin licencia) que pudieran ser atribuidas a los demandantes- apelados como leves y las señale como probablemente prescritas, en su informe de 12-11-2020, que viene acompañado de un reportaje fotográfico muy revelador reseña lo siguiente: a) que el muro litigioso es un muro de vallado de fábrica, realizado en el lindero posterior con la parcela NUM000 (C/ DIRECCION000 NUM001), con I pie de ladrillo perforado hasta 1,50 metros aproximadamente y de bloque de hormigón visto color crema hasta 2.10 metros más de altura...; b) que ...el muro de vallado descrito, aparentemente presenta un adecuado estado de conservación y solidez, no observándose deficiencias sustanciales que puedan inducir a pensar que tenga riesgo de desmoronamiento o desplome, salvo que, -y esto es muy importante-, se modifiquenlas condiciones de su apoyo en su entorno, como pudiera ser el vaciado o rebaje de la rasante del terreno por uno de sus lados, lo que dejaría descalzada la base del apoyo de dicho muro sobre el terreno...

Llamamos la atención en lo afirmado en este punto por este arquitecto, a todas luces, imparcial, que refiere que en la visita e inspección que hizo del muro lo observó en buen estado y sólido y no ve peligro de su caída o derrumbe, a no ser que, por vaciado de la rasante del terreno por el lado de la parcela de la apelante, lo deje sin apoyo...

Esto es, no refiere la concurrencia de graves problemas estructurales del muro, de deficiencias originarias palmarias. Tampoco expresa o ratifica, mínimamente, la invocada, en la contestación a la demanda, inadecuada o deficiente cimentación del muro.

Más clara la apreciación técnica de este perito es imposible y, además, convincente porque, no hace falta ser experto en la materia para, partiendo del sentido común y la lógica, aceptarlo.

De modo que si linealmente en la zona más próxima al muro, con las distancias que técnicamente lo aseguren, no se lleva a cabo vaciado de tierra alguno o rebaja de la rasante del terreno o de haberse ya producido se restaura ningún daño pro-futuro puede producirse en el muro de los demandantes por parte de la demandada, no se entiende a qué viene la condena a ésta de la realización de un muro de hormigón armado de 30 cms. de carácter medianero, etc.

Es más, el arquitecto municipal insiste en su informe en que sólo si se rebaja la cota del terreno en el lado de dicho vallado que da hacia la parcela de la demandada, o sea, sólo si se modificaran las condiciones preexistentes de estabilidad y consolidación estructural que tiene el muro litigioso, podría producirse el peligro de su desplome...

Y se trata de conciliar que se conjure ese peligro con el derecho que asiste a la demandada a consumar en su parcela, libremente, las construcciones que tenga por conveniente, con provecho de su terreno.

Quiere decirse que el respeto a la integridad del muro de los demandantes, al acometerse los trabajos de explanación y vaciado en su parcela, en los meses de marzo y abril de 2020, obligaba a la parte demandada a adoptar las máximas medidas de cautela y precaución, a fin de que por el movimiento de tierras, etc., no se produjera ningún desperfecto o daño en el muro, como las grietas y fisuras que luego fueron detectadas, que, a sensu contrario, de admitirse que eran preexistentes, las mismas se habrían agravado; pero, a renglón seguido, ha de añadirse que tampoco es asumible el que dicha parte venga privada y deba abstenerse, irracionalmente, de que las zonas muy próximas al dicho muro pueda realizar, tras las explanaciones oportunas, las construcciones que tenga por conveniente (tenía proyectado el levantar una piscina que debería servir a la vivienda unifamiliar o chalet a edificar en la parcela, de lo que se ha desistido).

Solo es asumible para la demandada un retranqueo razonable y una indispensable banda de seguridad en ese lindero, si no se quiere, que parece que no se quiere acordar, levantar un muro medianero a cargo y a costa de ambas partes litigantes, para no dañar el muro colindante, más sin que se le pueda exigir nada más.

CUARTO.- Por su parte, del informe jurídico sobre "cumplimiento del deber de conservación del muro separación entre parcelas NUM000 y NUM002 del sector NUM003", fechado el 17-11-2020, del Sr. Secretario Interventor del citado Ayuntamiento -Sr. Heraclio- (otro funcionario ajeno a los intereses de los litigantes y sin vinculación alguna con ellos), cabe destacar, primero, la circunstancia de que en el planeamiento municipal no existe regulación sobre el deber de conservación de estos vallados entre parcelas y sobre su altura y, sobre todo, que partiendo de que el informe técnico significa que el muro referenciado presenta un adecuado estado de conservación y solidez, el mismo ...no presenta incumplimiento del deber de conservación que desencadene una actuación municipal encaminada a corregirla...

Informe, en definitiva, que, constatando el que, efectivamente, los demandantes en su día construyeron determinadas instalaciones sin licencia urbanística, en concreto la edificación abierta de unos 40 m2 y el almacén de unos 20 m2 adosado al muro de vallado posterior de la parcela y construido en 2012, etc., considera que la correspondiente infracción urbanística estaría prescrita.

Desde otra perspectiva, tiene razón la entidad apelante cuando razona que la condena a la que le somete la sentencia de instancia comporta una actuación constructiva de, vulgarmente digamos, "arreglo del problema" que va más allá de la estricta reparación del daño efectivamente producido en el muro, el que, se repite, según pericial independiente mantiene su estabilidad, y se reconduce a la reparación de las grietas principalmente verticales y con mayor apertura en la zona superior, por probables empujes perpendiculares, etc.

La responsabilidad que se le impone en la primera instancia supera con creces esa reparación del daño acreditado, en cuanto para la misma se le exige, sin fundamento probatorio, no ya solo la demolici ón de la parte del muro actual en su propiedad, a excepción de la parte de la edificación existente, etc., sino, específicamente, la realización del señalado muro de hormigón armado de 30 cms. de carácter medianero, etc.; actuación que sería originadora de un evidente y flagrante enriquecimiento injusto para la parte demandante, que vería como se obliga al colindante a que adose a "su" muro otro que lo refuerce y lo consolide o refuerce...

Decimos daño acreditado porque, aunque haya sido impugnado de contrario, en su autenticidad y en sus fechas, el reportaje fotográfico de las grietas (doc. 4 de la demanda), no existe motivo alguno para deducir o pensar que tales desperfectos son anteriores al inicio de las excavaciones, a las cuales pueden serle imputados.

El que el actor no comunicase a la empresa demandada en los emails de 3 y 8 de junio 20 la existencia de grietas, ello no descarta que su aparición se manifestase poco tiempo después, sin que se haya demostrado con la fehaciencia debida que las mismas preexistiesen por deficiente construcción del muro, etc.

Téngase en cuenta que cuando el demandante Sr. Justo le dirige un email, en fecha 23 de octubre de 2020, al Letrado de la adversa, Sr. Santos, no se le queja de que en su muro o resto de edificaciones de su parcela ya se le habían producido unos daños graves con riesgo de desplome, simplemente, le anuncia que ...Si continúa con las obras y se produce cualquier daño al muro o resto de edificaciones de nuestra parcela procederemos a reclamar los correspondientes daños y perjuicios junto con las demás acciones judiciales, incluidas interdictales para garantizar la seguridad de nuestro muro y las edificaciones adosadas al mismo...

Es más , concreta lo ocurrido y el perjuicio: . ..las actuaciones de excavación que ya han procedido a realizar en las proximidades del mismo han debilitado su seguridad, por lo que si no procede a su rectificación y se produce cualquier daño en el mismo por ese actuar se procederá como judicialmente corresponda...

Y antes de ello, el aludido demandante, que venía, de antemano, asesorado jurídica y técnicamente, lo que trasladó a la entidad demandada fue el no impedimento, por su parte, para que reiniciara las obras en su solar, siempre que adoptara las medidas técnicas y de seguridad necesarias para garantizar que su muro y parcela queden totalmente indemnes, etc.

Y, de paso, sugiriendo que no se oponía a que "adosado" a su muro pudiera la ahora apelante ...levantar otro suyo de contención... (véase el e-mail que le dirige el 8 de junio de 2020 al representante legal de "Jomisaga").

Este litigio no puede servir de escenario de imposición a la demandada, sin el exigible apoyo probatorio y legal, dada la verdadera entidad del daño o desperfectos que ha causado en la propiedad ajena, de un acuerdo entre las partes litigantes, como el que ya insinuaban arquitectos como el Sr. Augusto y Sr. Bartolomé, del que, siendo fallido, por su no aceptación por Ángeles y Justo, incluso, obra un borrador en el expediente electrónico de estos autos. (doc. 8 de la demanda).

Una cosa es la reparación de las grietas o desperfectos que presenta el muro y los elementos anexos al muro, como son el cuarto almacén o "caseta" y una barbacoa de fábrica, que sí pueden serle imputados, en acreditada relación causal, a la parte apelada, como ya ha venido expuesto, máxime cuando aún se rechace que ello constituya un acto propio, de antemano, la compañía demandada se ofreció, eventualmente y pro futuro, a sufragar el importe de la reparación de tales desperfectos. Pero, otra muy distinta que esa reparación conlleve una infundada obligación de que se construya por la demandada un muro nuevo adosado y que, a mayor abundamiento, se le otorgue la calificación jurídica en este pleito de "medianero"; determinación que se rechaza en esta resolución.

No debe olvidarse que de las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento por la empresa demandada en las inmediaciones del muro no se ha derivado afección alguna en su solidez estructural del muro ni se habla de peligro de derrumbe, como lo puso de manifiesto ya hace tiempo el Sr. Arquitecto municipal de Calvarrasa de Abajo.

Y esa reparación de esos desperfectos, grietas o fisuras en varios puntos del muro y en el caseto almacén y barbacoa,-que aparecen en numerosos reportajes fotográficos aportados a los autos-, se llevará a cabo por la entidad demandada, en ejecución de sentencia, en plazo de seis meses desde la firmeza de esta resolución, teniendo en cuenta, que debe mantenerse en la zona adyacente y cercanías al muro perimetral de los demandantes y a lo largo de toda su longitud, la misma nivelación del terreno que tenía antes de la excavación y vaciamiento llevados a cabo en su momento, con el fin de evitar nuevos daños; y llevándola a cabo, - sellamiento de todas las grietas y fisuras-, si fuere necesario, conforme a las indicaciones y prescripciones técnicas que se le señalen por un único perito arquitecto, designado por el Juzgado a quo entre los listados de ejercientes en la provincia de Salamanca de tal profesión, etc.; pericial cuyo coste, de ser necesaria, lo asumirá la entidad apelante, así como los demás gastos que de todo ello deriven.

Por supuesto, de no realizar la reparación que se ordena en esta sentencia la demandada, en el plazo señalado, podrá la actora, a costa de esta última realizar tal reparación, obligando a la primera a consignar, previamente, el importe dinerario en que se evalúe la misma.

QUINTO.- En consecuencia, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, entidad Jomisaga, S. L. U,

para con revocación parcial de la sentencia impugnada, condenar a dicha parte demandada a reparar las grietas, fisuras o desperfectos causados en la pared o muro litigioso y en el caseto almacén y barbacoa anexos al mismo, etc., sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394. 2, y 398. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y con devolución del depósito constituido a la recurrente.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,