Sentencia Civil 174/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 79/2024 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto de recurso

Recurre en apelación la representación procesal de Obdulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 DE Salamanca , con fecha de 25/10/2023.

El litigio tiene su origen en un préstamo, el tercero de varios, por el que PRESTAMER incluyó al demandante en fichero ASNEF, por la cantidad de 600 €, con fecha de alta 25/05/2020.

El recurso de apelación se inicia con una alusión al Derecho Fundamental afectado, alega como motivos de recurso INFRACCION DE HECHO Y DE DERECHO, ERROR NOTORIO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y FALTA DE MOTIVACION EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DEL JUZGADOR A QUO, INFRACCION DE NORMAS PROCESALES REGULADORAS DE LA SENTENCIA: FALTA DE MOTIVACION, INEXISTENCIA DE DEUDA, CIERTA, VENCIDA Y EXIGIBLE, INEXISTENCIA DE LA INFORMACIÓN AL ACTOR DE LA POSIBILIDAD DE INCLUSIÓN EN FICHERO ASNEF E INEXISTENCIA DE Y REQUERIMIENTO PREVIO, ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. El resto de alegaciones no constituyen en realidad motivos sino que abundan sobre alguno de los señalados.

Se oponen al recurso de apelación la demandada y el Ministerio Fiscal.

La demanda además de tratar sobre el daño causado, alegó INEXISTENCIA DE DEUDA CIERTA, VENCIDA Y EXIGIBLE, FALTA DE REQUERIMIENTO PREVIO Y FALTA DE INFORMACION EN LA PERFECCION DEL CONTRATO SOBRE LA CESION DE DATOS A FICHEROS DE SOLVENCIA PATRIMONIAL. Este fue el objeto de debate a salvo lo antes mencionado, y sobre el particular se arbitró la contestación a la demanda. En la audiencia previa la parte actora impugnó el valor probatorio de todos los documentos de la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Existencia de relación contractual.

La inclusión del actor en el registro de morosos parte de la existencia de un crédito que en su tercera novación quedó impagado. La documentación aportada por la demandada y discutida en este momento consiste en un contrato realizado por OTP SMS, por el que el cliente recibe una clave temporal vinculada a una línea móvil que el cliente facilita. En el acto de juicio el recurrente lo primero que hizo fue negar el préstamo inicial de 150 euros, la solicitud telefónica, aunque sí otras por cantidades más altas. Refirió que su domicilio desde 2014 estaba en DIRECCION000, no en DIRECCION001, de Salamanca. Niega la dirección email que se le facilita, y el número de teléfono. En efecto, los datos informáticos del recurrente señalan como domicilio DIRECCION000, y el facilitado en el contrato fue DIRECCION001, demandando en Murcia con un tercer domicilio. Evidente maniobra pensada de antemano para dificultar su localización.

En cuanto a su perjuicio y a pesar de ser el actor no aportó prueba alguna, estando a su disposición, como documento bancario, o de cualquier entidad negando financiación, a preguntas del Ministerio Fiscal negó la mayor, pero hubo de reconocer que había presentado más pleitos como el presente. Un total 7 pleitos, para un solo perjudicado. Entiende que le han robado los datos. En todos los pleitos le ha pasado lo mismo, y ha demandado cuando se ha enterado de lo sucedido en cada caso.

A S.Sª le reconoció haber vivido en Murcia a finales de los 90. Vemos cómo en el juicio de 29/09/2023 le dice al letrado de la demandada un domicilio, y el 08/03/2021 refiere en apud acta otro, en Murcia. Presentó demanda en Murcia, con defensa de Bizkaia, y que vivía en Murcia, no en Salamanca. En reciente sentencia de esta Sala, en el Rollo 593/2023 el recurrente también demandaba a otra entidad por la misma cantidad de 10.000 euros, y reseñaba las 37 entradas a consulta en el registro de morosos, y problema de domicilio. Estamos ante tiempos similares y demandas paralelas, algunas en Salamanca y otras con intentos de diluirlas, en Murcia, sin éxito.

Lo cierto es que la mecánica de contratación digital no lleva firma física, tan reclamada por el recurrente, sino electrónica, tras la comprobación de la identidad del cliente con datos que son más fiables que la reseña de un domicilio por el particular, que también puede facilitar un número de teléfono sin contrato o de un tercero. Lo que no es posible es obviar la cuenta bancaria y el DNI. De haber existido usurpación de identidad lo que habría realizado el actor es la interposición de una denuncia, dado que sólo en Salamanca mantiene 7 pleitos por lo mismo, negando ser el contratante en todos ellos. Y no es así. El documento 2 de la contestación a la demanda es claro, y no cabe verificación por tercero salvo pericial técnica no solicitada. Por otro lado se impugnó el valor probatorio de los documentos de la parte demandada, no fueron tachados de falsedad. Se creó ficha de cliente nº NUM000 para el recurrente, y hubo de introducir el usuario y contraseña de su cuenta bancaria y firmar electrónicamente el clausulado del contrato. De no haber sido así el actor pudo obtener de su banco certificado de movimientos de cuenta, y los referidos a esta causa habrían sido según su postura ilegales, por lo que debería haber presentado la oportuna denuncia. En realidad lo sucedido es que firmó y contrató conociendo todos los datos, incluido lo que ocurriría en caso de impago.

Y ese valor de la documental, en conjunto, es prueba de la realidad del contrato y sus cláusulas, con apercibimiento de inclusión en lista de morosos caso de impago.

Por lo tanto no se aprecia error en la valoración de la prueba a la hora de tener por cierta la relación contractual y su contenido. No conviene olvidar que el recurso presentado excede lo que se demandó, estando vedado en segunda instancia sobrepasar el contenido debatido en el procedimiento previo.

TERCERO.- Notificación al deudor.

En el procedimiento antes citado, con el mismo afectado, en cuanto a las notificaciones en su domicilio, se señaló:

"En cuanto a la notificación al deudor, premisa para poder hablar luego de afectación e indemnización las sentencias de esta Sala 216/2023 y 292/2023 recogían la jurisprudencia sobre la materia objeto de estudio, con cita de la jurisprudencia del T.S., como la STS núm. 945/2022, de 20 de diciembre, la STS 832/2021, la STS núm. 671/2021, de 5 de octubre, y extraen como conclusiones:

22. En conclusión, según la nueva doctrina del Tribunal establecida en la STS núm. 945/2022, de 20 de diciembre , en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe (cfr. artículo 20.1 c. párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el artículo 39 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que éste exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos);

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( artículo 38.1 c. del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al artículo 38.3 de dicho Reglamento;

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( artículo 20.1 c. párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (artículo 40.3 de dicho Reglamento).

23. Esta doctrina se completa con la establecida en la STS núm. 960/2022, de 21 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez), que se ocupa en particular del modo en que debe practicarse el requerimiento previo de pago y el hecho de su recepción o no por parte del deudor.

24. En concreto, señala la referida resolución que el requerimiento de pago tiene carácter necesariamente recepticio, pues de lo contrario no se podría considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión. Y si bien el artículo 38 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, apunta el Alto Tribunal que " tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística".

25. Añade, en relación con lo anterior, que la doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento de pago lleva a restar relevancia a este requisito de la fehaciencia de la recepción como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor, cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva. Y, en cualquier caso, porque la doctrina del Tribunal sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

Este criterio más funcional del requerimiento previo ha sido ratificado por la S.T.S. de Pleno 140/2024.

TERCERO.- De todo lo referido, lo que importa a esta resolución es que no es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de la recepción del requerimiento previo de pago, la cual podrá acreditarse a través de presunciones o por cualquier medio de prueba siempre que exista garantía o constancia razonable de esa recepción del requerimiento de pago por el deudor.

Existen intentos de notificación mediante el envío de cartas ordinarias, sin éxito en su recepción. No obstante, la S.T.S. 14/2024 antes mencionada, en supuesto similar al presente ha avanzado en el carácter funcional de la comunicación al deudor. Analiza el caso de un deudor recurrente, como el actual, dada la documental de autos, y el T.S. concluye, con cita de otra sentencia previa:

" 3.- El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. Sobre esta cuestión, procede reiterar lo declarado por esta sala en su sentencia de pleno 34/2024, de 11 de enero , en la que se resumía la jurisprudencia existente sobre esta cuestión.

La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La posterior sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

4.- En el presente caso, como se ha dicho, constaban en el fichero otras inscripciones de los datos del demandante por otras deudas.

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales del demandante como moroso sin serlo, pues el afectado había venido incumpliendo sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia asociados a la condición de incumplidor de sus obligaciones dinerarias.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por el afectado no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de sus derechos fundamentales porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo, por más que para determinar si ha existido tal vulneración pueda ser relevante la regularidad de dicho tratamiento de datos. En este caso, su tratamiento como moroso responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales del demandante ya constaban en el sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.".

La aplicación a nuestro caso no tiene duda. La documental aportada por el actor, junto con los escritos de la demandada reflejan esa circunstancia. Y la existencia de al menos 3 procedimientos paralelos en Murcia refleja el conocimiento del actor de su carácter deudor (en principio) con BANCO DE SABADELL. En la relación de apuntes de deuda aparecen los datos del actor, y su número de IBAN, que no ha sido discutido en juicio.

Por tanto y en línea con la S.T.S. citada entendemos correcto el proceder de BANCO DE SABADELL S.A., inexistente afectación del derecho al honor del actor en este caso, procediendo estimar el recurso, revocando la sentencia de instancia para desestimar totalmente la demanda."

Estamos ante supuesto igual, y en el presente caso sin olvidar que una carta ordinaria no equivale a un acuse de recibo, pues aquella se deja en buzón y esta se entrega en mano con firma, tenemos como elementos adicionales los SMS y los email, que sí suponen prueba suficiente de comunicación plena al recurrente, como también señala la sentencia recurrida, que procede confirmar. La deuda indiciariamente existe, su alcance no procede determinarlo en este procedimiento, sino verificar el proceso de alta en la lista de morosos. Existió contrato, se ha procedido conforme al mismo y no existe error en la sentencia recurrida, procediendo su confirmación.

CUARTO.- La desestimación del recurso y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, procede la imposición al recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.