Sentencia Civil 323/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 283/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, alegando como motivos del recurso:

1. Incongruencia extra petita, al pronunciarse la resolución sobre el incumplimiento sistemático de la ley 42/1998 como causa de nulidad del contrato cuando, de forma y clara y taxativa, la demandada enumera en su escrito de demanda los tres concretos motivos de nulidad siguientes: 1. infracción del artículo 1.7 en relación con el artículo 9 de la ley 42/1998 por falta de identificación del objeto. 2. infracción del límite temporal. 3. infracción de los artículos 2 y 3 de la ley 26/1984 general para la defensa de consumidores y usuarios.

En su defecto: 2. Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del derecho al reunir el contrato los requisitos mínimos exigidos por la ley 42/1998 imposibilitando, con ello, la declaración de nulidad radical fundada en lo establecido por los artículos 1.7 de dicho texto legal y 6.4 del Código Civil.

3. Indebida aplicación analógica de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de incumplimiento sistemático al constar determinado el objeto y la duración del régimen en la documentación complementaria entregada a los actores (según ellos reconocen al no ser un hecho controvertido), cuya validez ha reconocido el propio Tribunal Supremo, entre otras en sentencia nº 112/2016, de 1 de marzo.

4. Por aplicación del principio general de derecho de conservación de los contratos en aquellos supuestos donde cabe la alternativa jurídica de declarar solo la nulidad parcial y la facultad de los tribunales para la fijación de plazo cuando puedan derivarse de las circunstancias existentes (sentencia del juzgado de primera instancia nº 3 de Ibiza de 17 de septiembre de 2020).

Seguidamente, la recurrente desarrolla el primer motivo del recurso, alegando que la sentencia recurrida no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos a los alegados porque el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte, que no alega el incumplimiento sistemático como causa de nulidad según doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a fin de completar el relato de hechos, añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión a la contraria. A mayor abundamiento, las concretas causas de nulidad invocadas por los actores fueron oportunamente fijadas al acto de la audiencia previa sin que, en ningún momento, se ampliasen aquéllas. No obstante lo anterior, la sentencia recurrida recoge como único motivo para la declaración de nulidad radical del contrato litigioso el incumplimiento sistemático de la Ley 42/1998.

En cuanto al segundo motivo del recurso, alegado de forma subsidiaria, aduce que consta acreditado en las presentes actuaciones que su representada es propietaria o promotora (como miembro fundador) de un régimen pre-existente denominado "The Regency Vacation Club" y que el mismo fue adaptado a la Ley 42/1998 mediante el otorgamiento y la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad de Arona de la escritura de adaptación de régimen pre-existente autorizada por la notario de San Cristóbal de La Laguna, Doña Claudia (documento nº 2 de nuestra contestación). La primera consecuencia de ello es el sometimiento del régimen preexistente (y de los derechos constituidos tras su constitución) a la ley española, lo que ya coloca a su comitente dentro de la Ley e impide la aplicación de los efectos contemplados por la Disposición Transitoria Tercera. La sentencia recurrida ha vulnerado las declaraciones y efectos de toda la regulación anteriormente expuesta, previendo unas consecuencias jurídicas mayores que las de la propia falta de adaptación y ello sobre una serie de consideraciones ajenas al acto de constitución del régimen pre-existente y al de su posterior adaptación ya que no estamos ante la transmisión de "cualquier otro derecho" en el sentido del artículo 1.7º sino en la de un derecho que nació dentro de un régimen pre-existente que se extingue en 2078, plenamente reconocido y amparado por la Ley 42/1998 tras su adaptación en debidos tiempo y forma, lo que evidencia no sólo la voluntad de cumplir aquélla según los efectos que consagra la especial y diferenciada regulación contenida en las normas transitorias que incluso, para el caso de optar por la plena transformación del régimen pre-existente en uno de aprovechamiento por turnos (lo cual ya indica que no son iguales) llega a permitir mantener "la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida". Considera que se ha producido una aplicación injustificada y arbitraria de las normas contenidas en la sentencia en relación a los concretos motivos de nulidad radical (indeterminación del objeto e infracción del régimen temporal). En primer lugar porque lo que se enjuicia en el presente procedimiento es el acto de transmisión del derecho, no su constitución y, en segundo, lugar porque se ha impedido a la recurrente realizar dichas transmisiones conforme al régimen publicado en el Registro de la Propiedad, cuya duración es determinada (hasta 2078) según se refleja en el artículo 17 de los estatutos o constitución del club, elevados a públicos con la escritura de adaptación otorgada el 13 de diciembre de 2000 (documento nº 2 de la contestación) y debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad de Arona.

Analiza a continuación la parte el motivo del recurso de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del Derecho a la hora de apreciar indeterminación del objeto contractual, exponiendo los argumentos que considera apoyan su pretensión revocatoria. Estima acreditado con los documentos nº 5 y 6 de la contestación que, tras las pertinentes explicaciones, los actores reconocen expresamente comprender que adquieren un derecho de uso para un apartamento de 1 dormitorio, identificado a efectos internos como Bach. El propio contrato aportado por los actores (cláusula 2 a.) también definía los derechos adquiridos con el siguiente tenor literal: "El Solicitante tendrá derecho, mediante un certificado de afiliación de conformidad con los estatutos del club, a ocupar un alojamiento de vacaciones y, en relación con dicha ocupación y con fines accesorios a la misma, a utilizar las instalaciones auxiliares durante el periodo o periodos de vacaciones". La identificación del derecho o turno transmitido es tal que no deja lugar a duda acerca de su configuración jurídica (derecho personal de uso y disfrute de los periodos semanales del año nº 15 y 16) ni del periodo y alojamiento transmitido (apartamento Bach, tipología 1 dormitorio en el "The Regency Vacation Club", ubicado en Calle Armiche nº 1, Chayofa, término municipal de Arona). Expone que, si bien pueden existir ciertas omisiones de contenido (como el número de finca registral al que hace alusión la sentencia recurrida), éstas no tienen por sí la entidad suficiente para declarar, al hilo de expresiones genéricas y sentencias que enjuiciaron otros supuestos claramente diferenciados, la indeterminación del objeto en el contrato litigioso.

También se impugna la sentencia por la recurrente alegando la indebida aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba a la hora de declarar la duración indefinida del turno transmitido. Aduce que en la documentación complementaria entregada a los actores figura la extinción del régimen en noviembre de 2078, de forma que la declaración de nulidad soportada en la transmisión de un derecho de duración indefinida se realiza sin base o fundamento alguno, incumplimiento que vulnera, en el presente caso, las disposiciones contenidas en los artículos 1.1, 1.7, 5 y disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, así como jurisprudencia aplicable al caso, por su indebida interpretación. Argumenta que no es de recibo, tampoco, el interpretar que al amparo del artículo 1.7 de la Ley 42/98 se una y añada, al desconocimiento de lo expresamente dispuesto por el artículo 10 de la propia Ley respecto a prescripción y/o caducidad, la causa de nulidad radical que sobre infracción del régimen temporal por unos años arguyen los actores pues, el citado artículo 1.7 de la Ley 42/98, solo hace referencia a que se tengan por nulos de pleno derecho los contratos que, contando con todos los elementos y características del aprovechamiento por turno se configuren "al margen de la presente Ley". Invoca el principio general de conservación de los contratos (reconocido igualmente por la legislación en materia de consumidores y usuarios a través de la figura de la nulidad parcial). Concluye que el contrato objeto de este procedimiento cumple con los elementos esenciales requeridos por el artículo 1261 del Código Civil para su validez y eficacia.

Por los motivos anteriormente expuestos y los contenidos en el escrito de contestación a demanda, que da por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, entiende la parte apelante que debe estimarse el recurso.

Termina suplicando a la Sala que se dicte, en su día, Sentencia por la que se estimen los motivos y alegaciones del presente recurso y se revoque la Sentencia de instancia, dictando una nueva en su lugar que desestime íntegramente la demanda interpuesta por los actores, absolviendo a su representada de todos sus pedimentos con imposición de costas a la parte actora y con todo lo demás que en estos casos en Derecho proceda.

La parte actora apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada con imposición a la parte contraria de las costas ocasionadas en esta alzada por la temeridad con la que está litigando. En particular, Esta parte no entiende en qué se basa la recurrente para afirmar que la sentencia apelada contiene un pronunciamiento extra petita, dicho sea en los estrictos términos de defensa, ya que la sentencia recoge en su único fundamento de derecho, todas las cuestiones que han sido discutidas tanto en el escrito de la demanda, como en la contestación formulada por la 4 demandada, ahora recurrente. Pone de relieve que esta representación procesal en su escrito de demanda, y concretamente en el Hecho Segundo en la página 2, invoca la vulneración, además de los artículos 1.7º y 3 de la Ley 42/98, el artículo 9 de la citada norma. Considera adecuadamente valorada la prueba y cita abundante doctrina que avala sus pretensiones, recordando que los contratos en los que no consta adecuadamente identificado el alojamiento sobre el que recae el derecho, son nulos de pleno derecho por contravenir el artículo 9.1. en su punto 3º, de la Ley 42/1998, y, como indica la sentencia recurrida, el plazo temporal que es un elemento esencial, queda indeterminado conforme a la fórmula establecida por la parte demandada. En la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Civil, de 15 de enero de 2015, se despeja cualquier duda al respecto de la procedencia de la declaración de nulidad de los contratos que, como el de autos, vulneran el límite temporal que impone en ese caso el artículo 3 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

SEGUNDO.- Examinado por la Sala el procedimiento y la prueba practicada en las actuaciones, se comparten los hechos y razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, lo que lleva, como se verá, a la desestimación del recurso de apelación.

No aparece en el razonamiento de la resolución apelada ninguna incongruencia, siendo plenamente ajustada a las pretensiones, alegaciones y hechos introducidos por las partes en el proceso. Se razona así por el Juez a quo: "Del examen de los autos se observa que no se han cumplido estos requisitos mínimos exigidos por la ley reguladora, por lo cual debe acordarse la nulidad de dichos contratos.; no es solo los requisitos que apunta la parte en su contestación, sino todos aquellos que sean esenciales, y que consten en la escritura sin remisiones a posteriores desarrollos estatutarios o de otro tipo. Se establece la forma de adquisición de derechos como certificados de miembros y de alejamiento, que les otorga la facultad de ocupar un inmueble, un alojamiento de vacaciones, con sus instalaciones auxiliares.

Por ejemplo, el plazo temporal que es un elemento esencial, queda indeterminado conforme a la fórmula establecida por la parte demandada, ya que la ley configura la necesidad de establecimiento del régimen en el mismo contrato, y no en unos estatutos que pueden ser modificados y de hecho, se prevé la posible modificación de dicho plazo.

En cuanto a la determinación también clara del objeto del contrato, sin datos de identificación registral; pese a que la parte demandada indique al comienzo de su contestación que los contratos se referían a unos inmuebles concretos, sin ser suficiente que hayan estado ocupando siempre el mismo o unos concretos, puesto que se trata de la verificación previa de los requisitos y no que en la práctica no se haya alterado el uso de un mismo inmueble. No puede accederse a una nulidad parcial por cuanto la configuración del contrato debe quedar clara sin alterarse su contenido con integraciones posteriores vedadas por el carácter tuitivo de la regulación.

Tampoco podría hablarse de una posible extinción de la acción de la parte actora por posible anulabilidad, ya que la infracción de las normas alegadas por la parte actora son de nulidad radical sin plazo concreto de ejercicio de caducidad o prescripción. Las normas de la ley son imperativas y deben respetarse sin fisuras dentro del ámbito protector de la ley".

Pues bien, si se examina la demanda inicial, en la misma se expone en el hecho primero en relación al contrato, que sus representados, formalizaron con la entidad demandada un contrato de adquisición de membresías mediante el cual entraban a formar parte de un "Club de Vacaciones", permitiéndoles alojamientos de una cama diversos y no concretados en el citado contrato, a cambio del pago de 45.700 €; y se añade que el repetido contrato carece de tiempo de vigencia. En el hecho segundo del escrito inicial, que aborda la nulidad radical del contrato, se dice expresamente sobre la relación contractual que concurre "la falta de identificación del concreto objeto contractual, en tanto el derecho comercializado no concreta sobre qué recae, no identificando ni el lugar ni el tiempo de disfrute", de forma que existe nulidad radical por falta de objeto. Se añade que también existe nulidad en cuanto a la extralimitación del periodo máximo de cincuenta años que contempla el artículo 3 de la Ley 42/1998; y se añade: «nulidad que se apoya en el artículo 1.7º de la reiterada Norma, al carecer o sobrepasar el límite imperativo que ordena aquella y por lo tanto, encontrarse "fuera de dicha ley"». En el propio fundamento se alude al contenido mínimo del contrato previsto en el artículo 9. En consecuencia, la sentencia de instancia acoge precisamente los motivos aducidos en la demanda como constitutivos de la nulidad radical, y más concretamente la ausencia de plazo temporal en el contrato y la indeterminación del objeto del mismo, todo lo cual hace que el contrato quede incurso en lo previsto en el artículo 1.7º de la Ley 42/1998.

Y las alegaciones que efectúa la parte en su recurso, reiterando la concreción del objeto y la limitación temporal del régimen de aprovechamiento por turnos, por figurar en documentación aneja al contrato, no desvirtúa lo razonado en la sentencia. En efecto, el contrato recoge un tipo de apartamento de un dormitorio para 4 ocupantes durante las semanas 15 y 16, comenzando la estancia en viernes, pero desde luego no se concreta el lugar en el que se encuentra el alojamiento, ni ninguno de los datos que sobre el mismo deben quedar expresados en el propio documento contractual y no en ninguna documentación anexa, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 42/1998, vigente al momento de suscribirlo. Se establece que se adquiere una membresía en la que se incorporan los solicitantes a un Club de Vacaciones de forma que tendrán derecho "mediante un certificado de afiliación de conformidad con los Estatutos del Club, a ocupar un Alojamiento de Vacaciones y, en relación con dicha ocupación y con fines accesorios a la misma, a utilizar las Instalaciones Auxiliares durante el periodo o periodos de vacaciones". Pretende la parte suplir esta indeterminación con la aportación de los Estatutos del Club, en los cuales tampoco existe determinación del objeto del contrato. Y desde luego el contrato firmado en nada hace alusión a un apartamento tipo Bach en un Complejo ubicado en Calle Armiche nº 1, Chayofa, término municipal de Arona.

De la misma forma, se incumple claramente con el límite temporal previsto en el artículo 3 de la referida Ley. El contrato nada menciona de dicho límite, pero es que, además, el régimen, según reitera la parte en su recurso, tiene vigencia hasta noviembre de 2078, lo que implica más de 70 años después de la suscripción del contrato. Está plenamente consolidada la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta las disposiciones transitorias de la Ley 42/1998 en relación a los regímenes preexistentes, en el sentido de que únicamente se aplican a los derechos anteriores a la Ley, pero nunca a los contratos que se firman después de su entrada en vigor, pues tales contratos, con independencia de cuándo se iniciara el régimen de aprovechamiento por turnos, deben adecuarse completamente a la Ley 42/1998, especialmente a sus normas imperativas, como la duración temporal. Basta la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Civil, sección 1, del 11 de abril de 2018, sentencia número 217/2018, recurso número 3678/2016, y las que en ella se invocan, cuando establece:

«Decisión de la sala.

1. Sobre la legitimación para instar la adaptación de los estatutos, esta sala debe declarar que de acuerdo con la disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 42/1998 correspondía a los propietarios promotores del régimen la adaptación de los estatutos, sin perjuicio de las facultades de los adquirentes para instarlo si transcurriesen dos años sin efectuarlo los promotores-propietarios.

2. La sala sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y colaterales se ha pronunciado en sentencias de pleno de 15 de enero de 2015 :

Recurso 3190/2012, sentencia de 15 de enero de 2015 , en la que se ha fijado como doctrina que:

«En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley».

Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 :

«...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

»Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrida - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

»No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.»

En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato, se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ).

Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley, al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años.

En el mismo sentido las sentencias 385/2016 de 7 de junio y 462/2016 de 7 de julio».

Y el efecto de este incumplimiento es la nulidad radical, como se indica por el Tribunal Supremo en la doctrina expuesta y como, asimismo, se acoge por la sentencia de instancia que, en consecuencia, debe confirmarse.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.