Sentencia Civil 420/2022 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 652/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda inicial alegando con carácter previo que:

- Su representado continúa sin luces ni ventilación en la cocina de su apartamento (el NUM000 del EDIFICIO000, DIRECCION000, Tacoronte) por el cierre y bloqueo de la ventana que sirve a dicho inmueble efectuado desde el exterior por obras realizadas por el demandado para cerramiento de la terraza de su apartamento contiguo ( NUM001); obras ejecutadas sin autorización de la Comunidad de Propietarios, hechos que no puso en duda la parte contraria.

- El apelante tiene domicilio en Tacoronte (doc. 1), cerca del edificio donde es titular del apartamento NUM000, ubicado en DIRECCION000.

- La demanda de juicio posesorio consta presentada en fecha 28 de Febrero de 2020, tras distintos requerimientos previos al demandado que no obtuvieron respuesta y por unos actos que asegura el actor tuvieron lugar en Julio de 2019.

- El demandado no fue emplazado hasta el 21 de Julio de 2020, solicitando entonces le fuera designado Abogado y Procurador del turno de oficio, retrasando así el procedimiento para, una vez designados aquellos, renunciar al beneficio de justicia gratuita y designar particularmente nuevo abogado y Procurador, quienes contestaron a la demanda en fecha 23 de Diciembre de 2020 asegurando que el despojo que motivó la demanda lo había ejecutado en noviembre de 2018.

- Ambas partes han reconocido que en Noviembre de 2018 hubo un temporal marítimo que afectó al EDIFICIO000; hecho que, por público y notorio, consta por simple consulta en la hemeroteca de cualquier periódico, y que afectó a 67 apartamentos del mencionado edifico (incluidos los del demandante y demandado).

- La vista del Juicio sumario se celebró el 24 de Junio de 2021 a las 12:00 horas (un año y cinco meses después de presentada la demanda), y en la misma se acuerda inadmitir una prueba documental aportada por esta parte en razón a la oposición a la demanda, resultando que en la misma fecha se dicta la Sentencia que desestima la demanda, y no por apreciar la caducidad de la acción al amparo del art. 439, sino concretamente por no quedar acreditado de forma inequívoca cual fue la fecha exacta del despojo alegado y conforme al art. 217 de la L.E. Civil.

Tras estos antecedentes aduce la parte recurrente el error en la valoración de la prueba. Reitera el reconocimiento de los hechos por la parte demandada, y pone de relieve que la factura de 28 de noviembre de 2018, adjunta a la oposición (Doc. 1), fue la única prueba que justificó esa oposición y, a la postre, determinó el fallo desestimatorio de la demanda, al contradecir y poner en duda, a juicio del Juzgador, la fecha en la que tuvo lugar el cerramiento de la ventana, establecido en la demanda en Julio de 2019. Argumenta extensamente la parte el error en la valoración de dicha factura, poniendo de relieve que el documento fue impugnado ya que carece de firma y tampoco describe supuestos trabajos realizados en el EDIFICIO000, Tacoronte. Consta expedida a nombre de la esposa del demandado, con domicilio en La Victoria de Acentejo, y ni el representante de la empresa que expidió dicha factura, ni Doña Valentina compareció en la vista para ratificar la misma. Además la comparación entre lo descrito en la factura y la fotografía de la fachada del edificio adjunta a la demanda (Doc. 3), demuestra que la llamada "balconera" no es la que figura en el apartamento NUM001 del demandado; y tampoco demuestra dicha factura que, con una balconera de 2 hojas y panel sándwich de 2 metros de ancho, se hubiera procedido al cierre de la ventana del apartamento propiedad del Sr. Jose Augusto en Noviembre de 2018, como afirmó el demandado.

Respecto de los testigos de la parte demandada, alega la parte recurrente que fueron su hijo, D. Isidro, y el cuñado de este último, D. Jeronimo. Considera erróneamente valorada esta testifical por advertir contradicciones en los testigos que seguidamente detalla, como, por ejemplo, que no concretaron que el bloqueo y tapiado de la ventada se ejecutara en noviembre de 2018, pues manifestaron genéricamente que las obras finalizaron entre finales del mes de noviembre y diciembre de 2018; y ambos testigos aseguran "que primero se terminó la parte de las ventanas y después continuaron con pintura y arreglos en el interior de la vivienda".

Respecto de la prueba documental y testifical de la parte actora aduce que no siendo discutida la realidad del despojo y para justificar la interposición del Juicio Posesorio dentro del año siguiente al mismo, se adjuntaron a la demanda dos correos electrónicos enviados por la hija de D. Jose Augusto a la Administración de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 (Doc. 8) y posterior requerimiento de esta última al demandado (Doc. 9). Considera que el razonamiento del Juzgador es ilógico cuando no valora ni alude en la Sentencia al Burofax remitido al demandado por la Administración de la Comunidad en Enero de 2020 (Doc. 9 de la demanda), tras constatar que en el verano de 2019, y no antes, se habían ejecutado, sin autorización de la Comunidad, obras que no solo hicieron desaparecer un elemento común del edificio (la ventana del apto NUM000) sino la alteración de su fachada exterior. Añade que la testifical de Doña Celia, hija del demandado, es totalmente coherente con la documental aportada a la demanda.

Finalmente, respecto de la condena en costas impuesta en la Sentencia para el improbable caso de no apreciarse los motivos de apelación antes expuestos, considera que constituye motivo de recurso la imposición de costas establecida en la Sentencia recurrida.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución en la que, con estimación de los motivos de apelación invocados, REVOQUE la apelada y dicte nueva resolución con íntegra estimación de la demanda, y alternativamente, en su defecto, con estimación parcial de la apelación, revoque igualmente aquella resolución declarando no haber lugar a la imposición de costas en la instancia. Interesa mediante otrosí el recibimiento a prueba en esta segunda instancia con aportación de documento consistente en certificación expedida por la Administradora de Fincas de la Comunidad de Propietarios.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación por entender que el Juez a quo valora correctamente la prueba practicada, oponiéndose a la admisión de la prueba aportada. En particular, expone que la cocina sigue contando con la misma extracción de aire al exterior en la parte superior. Añade que los apartamentos son compatibles con un uso puramente vacacional, como es el caso, no siendo domicilio habitual de D. Jose Augusto. Pone de relieve que el burofax de la Comunidad de Propietarios de 21 de enero de 2020 consta como "no entregado, dejado aviso" y el burofax del letrado de la actora de fecha 13 de febrero de 2020 del que afirma adjuntar "justificante que acredita su recepción", no consta en autos ni tampoco a su representado. Razona esta parte que la expresión "hace unos meses", utilizada de contrario, es un concepto temporal indeterminado que no fija la fecha concreta del supuesto acto de despojo o perturbación, lo que incide aún más en el razonamiento en cuanto a la caducidad alegada. Respecto de la factura de 28 de noviembre de 2018 adjunta a la contestación niega que sea la única prueba que determinó el fallo de la demanda, pues también se practicó la declaración de los testigos en los que afirman que las reparaciones se realizaron entre noviembre y diciembre de 2018. Considera que correspondía, en todo caso, al actor probar indubitadamente en el momento procesal oportuno, esto es, en el momento de la interposición de la demanda, que la misma se ejercitaba dentro del año posterior al acto de despojo o de perturbación según fuera el caso. Aduce que el cambio de dos ventanas en noviembre de 2018 no corresponde con el cerramiento de la terraza sino con la reparación de un cerramiento ya realizado con anterioridad. Finalmente, se opone a la no imposición de costas a la parte actora por la desestimación.

SEGUNDO.- El interdicto de recobrar y retener la posesión, regulado actualmente en el art. 250 1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede cuando el que se halla en la posesión o tenencia de una cosa o de un derecho, haya sido despojado de la misma. El procedimiento interdictal es un proceso de carácter sumario, dentro de cuyos cauces está vedado resolver cuestiones distintas de las que la ley procesal estatuya como propias de esta clase de procedimientos, en los que la legitimación activa viene conferida, en virtud del contenido de los arts. 441 y 446 del Código Civilart.441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , sobre protección posesoria y de la identificación entre posesión civil y tenencia, a todo poseedor; los interdictos amparan contra la violencia tanto a la posesión ejercida animus domini como a la que se ostenta en cualquier concepto y aún en el de mero detentador siempre que no se trate de un mero servidor de la posesión y ello en razón a que el interdicto es un procedimiento de orden instituido para restaurar las situaciones de hecho alteradas arbitrariamente por los particulares con determinaciones o actuaciones contrarias al principio que prohíbe la autodefensa de los derechos consagrados en el art. 441 del Código Civil, que establece que el que se crea con derecho o acción para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

En la Sentencia de la Sala 1ª Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2020, nº 683/2020, recurso nº 2462/2018, que recopila la doctrina anterior, se expone por el Tribunal:

«7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre, que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC, son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales (turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.»

En el presente caso, revisada íntegramente la prueba practicada en las actuaciones, consistente en la documental y la testifical recibida en el acto del juicio, la Sala alcanza un resultado distinto del que refleja el Juez a quo, lo que lleva a la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento.

En efecto, la factura aportada nada acredita respecto de la concreta obra de tapiado desde la terraza del apartamento NUM001 de la ventana que se corresponde con la cocina del apartamento contiguo, número NUM000, del demandante, puesto que los trabajos objeto de facturación, como la propia parte demandada reconoce, son los relativos a los ventanales del cerramiento que se habían visto afectados por la tormenta. Los propios testigos de la parte demandada distinguen entre la obra contratada a la empresa que emite la factura, y otras obras interiores del apartamento, de pintura, etc, y el cerramiento de la ventana del vecino, obras que se ejecutaron después de la reparación objeto de factura por familiares del propio demandado, es decir, que no fueron obras contratadas a ninguna empresa ni profesional externo. Por lo tanto, la parte demandada aporta una factura de 28 de noviembre de 2018 de trabajos que no se corresponden con la obra que ha perturbado la posesión del actor y, además, que se hicieron antes del tapiado de la ventana objeto del procedimiento.

Pues bien, aunque efectivamente se ignora la fecha exacta de ejecución de la obra por el demandado, lo cierto es que el Tribunal, a través de un nuevo análisis de la prueba practicada en la instancia y la prueba documental admitida en esta alzada, que fue indebidamente rechazada en la precedente instancia, considera acreditado que el tapiado o cierre de la ventana no tuvo lugar antes del mes de junio del año 2019, de forma que la acción se ejercita dentro del año desde el acto de perturbación, lo que lleva a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia. La parte demandada alega la caducidad y el único soporte probatorio de la fecha de la obra que ha realizado es la declaración como testigos del hijo del demandado, D. Isidro, y el cuñado de este último, D. Jeronimo, como pone de relieve la parte recurrente, quienes tampoco refieren cuándo se hizo la obra, siendo vagos en sus respuestas (entre noviembre y diciembre de 2018), cuando lo único que se justifica con claridad es que las obras desde el interior de la vivienda fueron posteriores a las reparaciones de los paneles y cristaleras, y sin que se aporte ningún elemento objetivo (como la factura de adquisición de materiales) que permita fijar en el tiempo esa intervención en la fecha que solo después de la presentación de la demanda se aduce por la parte demandada, pese a los requerimientos previos intentados tanto por el actor como por la Comunidad de Propietarios. El Tribunal, conforme a la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, da mayor credibilidad a la documentación y prueba testifical que presenta la parte actora, así como la certificación que se aporta como documental con el recurso, y especialmente en cuanto que el apartamento NUM001 también fue afectado por el temporal, realizándose obras de reparación a lo largo de 2019, de forma que se acudió regularmente al apartamento NUM001 aunque no sea la vivienda habitual del demandante, sin que pudiera pasar inadvertido el tapiado de la ventana al privar completamente de luces a la cocina del apartamento.

Debe, en consecuencia, estimarse íntegramente la demanda, pues el acto de despojo ha sido plenamente reconocido por el demandado, quien desde la terraza del apartamento NUM001 procedió a tapar y cerrar la ventana de la cocina del apartamento del actor, número NUM000, del EDIFICIO000, privando al actor de las luces y ventilación que venía disfrutando, por la vía de hecho, concurriendo todos los requisitos que han quedado expuestos en la jurisprudencia citada, en el artículo 250 1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y conforme a los arts. 441 y 446 del Código Civilart.441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 .

TERCERO.- Al estimarse la demanda procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la restitución del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.