Sentencia Civil 106/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 763/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandante frente a la sentencia dictada en la instancia, alegando como motivo del recurso el error del juzgado en la interpretación de la prueba sobre la obligación de hacer de la demandada. Impugna la sentencia que desestima la demanda al entender que no hay obligación de la demandada a aportar el contrato requerido y de que esta parte no ha acreditado suficientemente la existencia y vigencia del mismo. Frente a la afirmación de la sentencia considera esta representación que es claro que no procedía la interposición de Diligencias Preliminares toda vez que esta parte en momento alguno ha dudado de la capacidad o legitimación de la demandada respecto al contrato requerido o de que esta fuese parte del mismo. Respecto a la justificación de la relación contractual, argumenta la apelante que resulta absolutamente acreditada la relación contractual y el contrato requerido a la lectura del documento 3 de la demanda. En este documento se identifica:

- A la demandante: Doña Marí Jose;

- A la demandada: CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER;

- El número de contrato: NUM001;

- El tipo de contrato: pago aplazado revolving;

- El tipo de tarjeta: TARJETA VISA CLASSIC REPSOL MAS.

Pone de relieve que la demandada en su contestación, lejos de argumentar que el contrato no esté en vigor, o cualquier otra causa, viene a negar la existencia del mismo. Considera adecuado que este procedimiento deba sustanciarse a través de las reglas del juicio ordinario, regulado en el artículo 399 y siguientes de la LEC conforme a lo que establece el artículo 249. 2 de la misma Ley. Razona la recurrente que en el documento tres de la demanda no se identifica el tipo de interés aplicado. Es decir, previa a la interposición de demanda alguna, su mandante debe de conocer los tipos de interés que contrató con la demandada, por lo que no es posible acudir, dentro de un procedimiento por usura, a los artículos 256 y siguientes de la LEC o a normas de carga de prueba alguna. Antes de cualquier otra acción, su mandante precisa disponer de copia de su contrato, copia que la demandada no le entregó, que se niega a entregarle, e incluso que discute su existencia. A pesar de que aduce en su contestación a la demanda que no se aporta junto a la demanda contestacion denegatoria alguna, a su juicio, bien pudo la apelada allanarse sin contestar a la demanda, entregarlo y no ser condenada en costas en ese caso. Expone que nos encontramos ante una obligación de hacer, con base legal en el artículo 1.098 del Código Civil ("Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa"), habiendo declarado la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que "el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobra la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( SSTS 2-12-94, 13-5-96 y 13-7-95)". La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala que las entidades financieras tienen la obligación de facilitar al cliente los extractos de todos los movimientos de su cuenta y la información detallada de todas las comisiones, gastos y tipos de interés aplicados y cobrados durante el año de cierre (en el mismo sentido la norma undécima de la Circular 5/2012 de 27 de junio del BCE). La orden establece en su artículo 7° que "las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar de documento contractual en que se formalice el servicio recibido" y "deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite". La norma novena de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, que desarrolla la Orden anterior, establece que las entidades de crédito tienen la obligación de entregar al cliente, de forma gratuita, el ejemplar del documento contractual en que se formalicen los servicios, bien en soporte electrónico duradero, bien mediante copia en papel. Agrega la norma que la entidad deberá retener y conservar una copia del contrato firmada por el cliente y recibí del cliente a la copia del documento. Del contenido de esta normativa es clara la obligación de la demandada de proporcionar la documentación interesada en la demanda, esto es el contrato de la tarjeta de crédito, cuya existencia se justifica con los documentos dos y tres de la demanda. La demandada opone que no puede solicitar la exhibición de documentos de los que dispuso, lo que no puede prosperar no solamente porque la demandada no prueba la entrega inicial de la documentación contractual, sino también porque, conforme a la normativa arriba transcrita, la actora podrá solicitarla de la entidad financiera demandada. Estamos ante una obligación legal de entrega de la documentación referida en la demanda que justifica su íntegra estimación. Añade que, en caso de estimación total del recurso, la demandada debe de ser condenada al pago de las costas en la Instancia, según lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Termina suplicando a la Sala que sentencia que revoque la de instancia y en su consecuencia, se dicte otra por la que se acuerde la integra estimación de la demanda demandada con expresa condena en costas a la demandada.

La representación de la parte actora apelada formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la parte apelante. En particular, aduce la la inadecuación del procedimiento y la necesidad de plantear unas diligencias preliminares, por considerar inadecuado el cauce procesal utilizado de contrario a efectos de solicitar a su representada. los documentos señalados en el escrito de demanda. Alega, además, el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de la petición que se deduce en la demanda pues de contrario se está ejercitando una acción de condena, la de entregar determinados documentos, sin solicitar previamente que se declare el derecho de la actora a obtener dicha documentación, ni mucho menos se acredite la existencia de dicho derecho, lo que esta parte niega rotundamente. Por último, argumenta que la contraparte viene a invocar su derecho a recibir una copia de los contratos supuestamente firmados con su representada, así como los extractos de movimientos habidos en relación con los mismos, sin aportar prueba alguna que acredite su condición de cliente actual o pasado de la entidad, a efectos de proceder a la búsqueda de algún producto vinculado a dicha condición de cliente. Recalcar que de la documental aportada, en especial de la fotografía de la tarjeta, no se desprende en ningún caso que su mandante sea el acreedor de la misma, se trata de una tarjeta Visa que podría ser de cualquier entidad.

SEGUNDO.- La Sala, revisado en su integridad el material probatorio existente en las actuaciones alcanza distinto resultado que la Juez a quo, discrepando de los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, lo que conlleva, como se verá, la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento.

No puede compartirse la afirmación de la necesidad de que la actora acuda previamente a un procedimiento sobre diligencias preliminares, lo que se descarta completamente por nuestro alto Tribunal en la STS de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19/05/2021, que afirma que no estamos en presencia de una institución jurídica que haya de seguirse necesariamente.

Esta Sala comparte íntegramente cuanto se razona en la SAP de Madrid, Civil sección 14 del 16 de noviembre de 2023, sentencia número 490/2023, recurso número 1115/2022, en cuanto no cabe rechazar la petición de entrega de la documentación contractual por no haberse instado previamente unas diligencias preliminares, así como la referencia normativa que fundamenta la obligación de la entidad financiera, y así, cuando expone:

«La apelante solicitó en esta alzada, al amparo del art. 460.2.1º LEC, que se requiriese a la demandada para que aportase el contrato suscrito por la demandada de crédito de tarjeta Visa & Go NUM000, así como los ficheros de movimientos y liquidación detallada del crédito, petición que fue admitida por nuestro auto de 27 de febrero de 2023 que, por las razones que expuso y que no viene al caso reiterar, consideró improcedente la inadmisión de la prueba en base a la facultad de la actora obtener documentos mediante diligencias preliminares, así como también la obligación de entrega y conservación de documentos requeridos conforme a los arts. 3, letra m), y 16.1 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo. En cumplimento de la Directiva, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios establece en su artículo 7° que "las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar de documento contractual en que se formalice el servicio recibido y deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite". Y, en desarrollo de esta Orden, la norma novena de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, establece que las entidades de crédito tienen la obligación de entregar al cliente, de forma gratuita, el ejemplar del documento contractual en que se formalicen los servicios, bien en soporte electrónico duradero, bien mediante copia en papel. Añade dicha norma en su apartado 3 que la entidad deberá retener y conservar una copia del contrato firmada por el cliente y recibí del cliente a la copia del documento.

A este respecto la reciente sentencia de TJUE de 12 de octubre de 2023 (asunto C-326/22) expone:

"[...]se desprende que la obligación de información derivada de la voluntad del legislador de la Unión de garantizar, mediante la Directiva 2008/48, un elevado nivel de protección del consumidor, como se desprende de los apartados 24 y 25 de la presente sentencia, incluye, entre otras, la obligación del prestamista de transmitir al consumidor una copia del contrato de crédito y toda la información relativa al reembolso del crédito que no figure en el propio contrato pero que sea necesaria [...]. A tenor del apartado 1 de dicho artículo 10, los contratos de crédito se establecerán en papel o en otro soporte duradero. 32 Sobre este punto, ha de señalarse, por una parte, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la definición de "soporte duradero" contenida en el artículo 3, letra m), de la Directiva 2008/48 resulta, en particular, que ese soporte debe garantizar al consumidor, al igual que el soporte papel, la posesión de la información en cuestión para que, en caso necesario, pueda ejercitar sus derechos."

Queda así patente que sobre la entidad de crédito demandada pesa la obligación de aportar el contrato de tarjeta de crédito revolvente al que se refiere el recibo mensual del contrato NUM000 presentado con la demanda, obligación que injustificadamente ha sido desatendida».

Al igual que en la sentencia que se cita, queda en el presente caso patente que sobre la entidad de crédito demandada pesa la obligación de aportar el contrato de tarjeta de crédito revolvente al que se refiere el recibo mensual del contrato NUM001 presentado con la demanda como documento 3, obligación que injustificadamente ha sido desatendida.

Y particularmente, se comparte lo resuelto en un procedimiento análogo por la SAP de Girona Civil, sección 2, del 15 de noviembre de 2023, sentencia número 778/2023, recurso número 741/2023, y así, se revoca el pronunciamiento de instancia que considera que la actora con la demanda no actúa conforme a la buena fe, razonando: «Apuntábamos a un razonamiento ilógico, o por prejuicios, de la sentencia recurrida porqué, de la mera lectura del texto de las dos reclamaciones extrajudiciales, no puede concluirse finalidad espuria alguna: son 2 reclamaciones claras, precisas, transparentes, que advierten de las consecuencias del incumplimiento, indicando sobradamente el fundamento legal de la entrega de la documentación; fundamentos entre los que se encuentra la EHA/2899/2011 de 28 de octubre (en su redacción vigente desde 27 de enero de 2021) que nació precisamente para proteger a los consumidores de los abusos como el denunciado. 7. En este sentido conviene citar la doctrina que sobre la materia se encuentra contenida entre otras, en la STS de 19/05/2021 de la Sala Primera del Tribunal Supremo que a su vez es seguido por la SAP Madrid de 16/03/2022 y la SAP de Madrid rollo de apelación 271/2022-, sección 10, Nº 250/2022, de 11 de mayo, recurso 526/2022 que resuelve un caso idéntico al de autos contra misma entidad demandada, según la cual: "(...) el artículo 256 faculta a acudir al cauce de las diligencias preliminares, al autorizar que "Todo juicio podrá prepararse", lo que significa que puede hacerse uso de dicha tramitación, siempre que se considere necesario para preparar un juicio y sea procedente a tenor de dicha regulación legal, la que no permite, en principio, incardinar el supuesto que centra nuestra atención por mor del recurso de apelación interpuesto. Pero, aun cuando pudiese subsumirse en el radio de acción del artículo 256, siempre llegaríamos a la conclusión de que no estamos en presencia de una institución jurídica que haya de seguirse necesariamente, por una parte, siendo el juicio ordinario en todo caso cauce adjetivo oportuno para canalizar este tipo de pretensiones, salvo que se pretenda que se realice una exégesis no amparada por el derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva entronizado en el artículo 24 de la CE y, por otra, que de nada sirvió la petición de entrega de documentos cursada extrajudicialmente".

8. De conformidad con cuanto antecede, procede estimar el presente motivo de apelación revocando la sentencia de instancia íntegramente, emitiendo una nueva resolución en la que, entrando a resolver sobre el fondo del asunto, se estime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la entidad demandada y es que a juicio de esta parte, resolver en sentido contrario a las pretensiones de esta parte supone un quebranto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la consumidora».

Y sobre el fondo del asunto, que es idéntico al de esta litis, razona esta sentencia de la AP de Girona: «DE LA OBLIGACIÓN LEGAL Y CONTRACTUAL QUE RECAE SOBRE LA ENTIDAD DEMANDADA DE ENTREGA DE DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL A LA PARTE ACTORA.

9. Tal y como se ha expuesto, sucintamente en los ordinales precedentes la tutela judicial pretendida en el presente procedimiento consiste en que se declara la obligación legal y contractual que pese sobre la demandada de entregar a la parte actora la documentación contractual reclamada y, en concreto, de poner a disposición de la consumidora el detalle lo más completo posible del crédito dispuesto, que incluya las fechas, importes y conceptos de los pagos efectuados, desglosando la cantidad pendiente de pago en concepto de principal, intereses acumulados y comisiones devengadas por distintos conceptos, así como el tipo de interés aplicado en cada uno de ellos. Y un cuadro de amortización de los contratos de la TARJETA de crédito de duración indefinida, identificados con los núm. NUM000 (TARJETA VISA GOLD (ahora denominada VISA & GO) de fecha 15/7/2011, NUM002 (TARJETA VISA CLASSIC) de fecha aproximada año 2011 y NUM003 TARJETA MASTER CARD BASIC de fecha 30/5/2013 y copia de los contratos iniciales del año 2011 y 2013.

10. Así, tal y como se hizo constar en escrito de demanda (ver HECHOS CUARTO a SEPTIMO de la demanda a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias) la demandada infringe con su negativa reiterada a entregar la documentación requerida por mi principal la siguiente normativa:

? la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios: o La aplicación de esta normativa a las tarjetas de crédito revolvente y de duración indefinida se deduce del artículo 33 bis. ? ?o El derecho a reclamar el detalle de movimientos y el cuadro de amortización, viene recogido en el artículo 33 sexies. ?o La gratuidad de la información solicitada viene determinada por el artículo 33 octies de la Orden, siempre que no se solicite más de una vez al mes. ? ?o El artítulo 33 sexíes señala un plazo máximo de 5 días a la entidad para cumplir con la obligación de entrega de la documentación solicitada. ? Art. 1.258 del CC en relación con el art. 1906 del CC, el art. 7.1 del CC y el art. 65 del TRLGDCU

Arts. 60 y ss. del TRLGDCU dada la condición de consumidora de la parte actora en virtud de los cuales puede y debe exigirse a la entidad que entregue las condiciones generales, las firmadas por el usuario, y las facturas, todas ellas en papel o soporte duradero;

Arts. 7.1, 10 y 16.1 todos ellos de la l Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (LCCC), conforme a lo cuales de nuevo se recoge la obligación de las entidades a proporcionar a los consumidores la documentación contractual antes, durante e incluso una vez extinguida la relación entre las partes.

La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente

La MEMORIA DEL SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA 2020 (WEB) detalla el contenido de las obligaciones de información que van más allá de la entrega del contrato (PÁGINA 300) y es que prevé expresamente que incluye asimismo la obligación de entregar los documentos de liquidación de intereses y/o comisiones que habrán de facilitar las entidades de crédito

11. Por todo ello, entendemos que la petición por parte del consumidor de información del contrato, es legítima y lógica en la medida en que tiene derecho legalmente reconocido a conocer y revisar las operaciones efectuadas en virtud del mismo, y es razonable por cuanto no se ejercita de modo reiterado o abusivo. Y siendo una solicitud conforme al principio de buena fe objetiva, debe pasar a formar parte de las obligaciones de la adversa tal y como reconoce la normativa citada en los párrafos precedentes y viene reconociendo la jurisprudencia citada en el presente recurso de apelación.

12. De conformidad con cuanto antecede procede estimar el presente motivo de apelación, revocando íntegramente la sentencia de instancia, emitiendo una nueva resolución en virtud de la cual se estime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la entidad demandada».

TERCERO.- Como ya se adelantó, a juicio del Tribunal queda suficientemente probada la realidad del contrato de tarjeta de crédito revolvente al que se refiere el recibo mensual del contrato NUM001 presentado con la demanda como documento 3. Además, en este caso, la parte actora justifica haberse dirigido a la entidad demandada, con anterioridad a la presentación de la demanda, interesando la remisión de la copia del contrato de tarjeta suscrito, identificándose por su nombre y apellidos y DNI (debe tenerse en cuenta que bastan tales datos para la localización en las bases de datos por las entidades financieras de cuanto les consta respecto del cliente). Y la parte demandada contestó a través del servicio de atención al cliente a través del cual canalizan las quejas y reclamaciones y que pone a disposición de los clientes consumidores, que "ha analizado su caso particular y podemos concluir que el tipo de interés pactado en su contrato no resulta notablemente superior al tipo medio para las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito que publica periódicamente el Banco de España", y le comunica que no han localizado la copia del documento original firmado hasta la fecha. En consecuencia, la actitud de la demandada en la contestación, negando la evidencia y su propia conducta previa, resulta contraria a las normas expuestas y la conducta contractual de buena fe que, conforme a los artículos 7 y 1.258 del Código Civil debe presidir el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de la obligaciones.

Por todo cuanto se ha expuesto y en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, procede la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, estimándose íntegramente la demanda inicial deben imponerse a la parte demandada, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.