Sentencia Civil 430/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 1080/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada en la instancia desestimo la acción declarativa de dominio ejercitada por la Sra Edurne, quien ha interpuesto recurso de apelación contra la misma por incurrir aquella, a su entender, en error en la apreciación, practica y valoración de la prueba obrante en autos. Así como también en error en la jurisprudencia que la interpreta. Alega que dicha sentencia desestima su demanda por falta de legitimación pasiva, pero califica como contradictorio que al mismo tiempo la aboque a iniciar otras acciones judiciales que no precisa. Por último solicita la la revocación del pronunciamiento sobre costas y pide su no imposición, al considerar que en el caso litigioso existen serias y suficientes dudas de hecho y de derecho como para aplicar la referida excepción al principio del vencimiento objetivo, aplicado en forma automática y desconectada del asunto concreto tratado que añade, para finalizar, ha sido instado para solucionar la titularidad sobre el inmueble en cuestión y solventar el impedimento para su inscripción registral.

2.- El demandado, declarado en situación de rebeldía procesal en la primera instancia tras ser emplazado por edictos, por estar en paradero desconocido y no personarse en autos, no ha presentado escrito de oposición al recurso interpuesto y tampoco se ha personado en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- 1.- Para la resolución del recurso interpuesto partimos de la naturaleza de la acción ejercitada ( acción declarativa de dominio fundada en los artículos 438 y 1930 y ss Cciv invocados ), de la finca sobre la que recae ( mitad indivisa de la vivienda sita en CALLE000, hoy n.º NUM000 de Icod de los Vinos, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos con el n.º NUM001, del Tomo NUM002, Libro NUM003 y folio NUM004 ), de la persona que la ejercita ( la actora que alega ser poseedora de dicha finca " ad usucapionem" de forma pacífica, a título de dueño y durante más de treinta años - 44 años en concreto -, siendo a su vez titular dominical de la otra mitad indivisa de la referida finca) y de la persona contra quien la dirige ( el demandado que se haya en paradero desconocido desde hace más de cuarenta años ).

2.- Pero también se han de tener en cuenta para resolver el recurso como hechos relevantes, los siguientes que se infieren de la documentación incorporada a los autos, a saber :

1º) que la actora es viuda de sus únicas nupcias con don Sergio, fallecido el 13 de octubre 2018, en estado de casado, sin descendencia y con testamento abierto otorgado ante Notario el 4 de septiembre 2014, en el que legó a su madre la legitima que le correspondiera e instituyó heredera a su esposa la actora;

2º) que el citado don Sergio es hijo de doña Vanesa, vecina de Icod de los Vinos y fallecida en el Puerto de la Cruz el 28 de octubre 2016 con testamento otorgado ante Notario el 4 de febrero 2015;

3º) que Doña Vanesa obtuvo el divorcio de don Estanislao, el demandado, mediante la resolución recaída en el procedimiento 191/1986 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Icod de los Vinos, en el que el demandado consta declarado en situación procesal de rebeldía y sin que desde entonces haya tenido contacto alguno con el citado;

4º) que doña Vanesa, suegra de la actora, en su testamento y entre otras menciones, legaba a su hijo don Sergio la legitima estricta y ordenaba que fuera pagada con los derechos que ostentaba sobre la vivienda que ocupaba ( casa terrera sita en CALLE000 n.º NUM000 de Icod de los Vinos ), cual consta en la la escritura pública de " entrega de legado, manifestación y adjudicación de herencia " de doña Vanesa suscrita el día 16 de diciembre 2019 ante el Notario de Icod de los Vinos bajo el n.º 2608 de su protocolo el día, haciéndose entrega a la ahora actora del legado otorgado a su esposo - mitad indivisa de la finca indicada -, que lo acepta como única heredera testamentaria en base al artículo 1006 cc;

5º) que en la antedicha escritura de entrega de legado y adjudicación de herencia realizada el día 16 de diciembre 2019 intervienen, para dar fe de los hechos que en ella se contienen y aparte de la propia actora, doña Candida y don Agapito y don Alexis, a la sazón nietos del demandado como hijos de su hijo don Ambrosio

6º) que la titularidad de la otra mitad indivisa la ha seguido ostentando el desaparecido esposo de la actora, quien desde entonces la ha poseído de forma pública, pacífica y no interrumpida y a su entender en la forma ( aporta recibos de suministros del inmueble, IBI y acción de agua que posee, así como facturas diversas relativas a la realización de obras o compra de mobiliario ) y por el tiempo ( mas de treinta años ) necesarios para acceder a la otra mitad de la propiedad por usucapión extraordinaria;

3.- Añadase a lo anterior que en la citada escritura de entrega de legado y adjudicación de herencia realizada el día 16 de diciembre 2019 hace constar el notario autorizante « que el paradero de don Estanislao es desconocido y desconociendo si está vivo o muerto », por no constar el fallecimiento del demandado don Estanislao, ni por la inscripción de defunción ni por declaración de fallecimiento. También en dicha acta constan como intervinientes doña Candida, don Alexis y don Agapito ( en su condición de nietos del demandado como hijos de su hijo don Ambrosio ) y la actora, como viuda de su otro hijo, don Sergio, quienes llevan a cabo en sede notarial la liquidación de la sociedad conyugal existente entre el demandado don Estanislao y su esposa, doña Vanesa, divorciados por sentencia de 1988.

TERCERO.- 1.- Así expuestos los hechos debe decirse que en ellos se funda la acción declarativa de dominio ejercitada, cuyo éxito exige la concurrencia de la propiedad de la actora, o lo que es lo mismo, título de dominio que acredite la propiedad de la cosa y la identificación de la misma, es decir, que ha de precisarse la situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos ( SS 10.10.1980, 25.2.1984 y 17.2.1989), pues no es ocioso recordar que sobre la parte demandante gravita el "onus probandi" ex art. 217 LECV, al no constar ni disposición normativa que invierta la carga (ni vía presunción "iuris tantum", ni por cualquier otra manera), o que la exima de esa carga en atención a la declaración de rebeldía del demandado ( que no implica allanamiento, ni admisión de hechos conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial ).

2.- No existe duda o conflicto sobre la identificación de la finca cuya domicio pretende se declare la actora a su favor, cual es la mitad indivisa de la ya descrita en el fundamento precedente, y que figura inscrita en el Registro de la Propiedad con carácter ganancial a favor del demandado, cuya existencia se presume ( no consta acreditado su fallecimiento ni por la incripcion de defunción ni por la declaración de su fallecimiento ) aun cuando no conste su paradero desde hace ya más de treinta años, y así se declara en el acta notarial levantada con la intervención de sus familiares más próximos para la liquidación de la sociedad conyugal resultante del ya disuelto, por divorcio, matrimonio formado entre el demandado don Estanislao y su esposa, ya fallecida, doña Vanesa - arts. 85 y 1392 Cciv -. En consecuencia es esa mitad ganancial indivisa del demandado e iscrita a su favor la que pretende la actora que se le declare dueña de la misma, tras acceder a la otra mitad con la liquidación de la sociedad conyugal operada por la escritura notarial de entrega de legado, manifestación y adjudicación de herencia suscrita ante el día 16 de diciembre 2019.

CUARTO.- 1.- Por tanto la cuestión, jurídica, sobre la que versa el recurso es la referida a la validez y eficacia del título de dominio esgrimido por la actora, que es considerado insuficiente por la sentencia dictada. Porque según ese título, tomando como tal la escritura notarial aportada para liquidar privadamente la sociedad de gananciales, de la que forma parte la vivienda que se reclama, la propia actora indica que ha adquirido la mitad indivisa de esa finca al adjudicársele el legado que doña Vanesa había dejado a su hijo de los derechos que le correspondieran en la citada propiedad, estimando la sentencia dictada que la otra mitad indivisa es de la herencia de aquel y no de don Estanislao, y por ello la acción debía dirigirse frente a los herederos, titulares de esa mitad indivisa sobre la que versa la acción declarativa de dominio ejercitada por la actora ( falta legitimación ad causam).

2.- Quiebra el argumento expuesto desde el momento en que no consta acreditado el fallecimiento o defunción del demandado, por lo que no cabe la apertura de la sucesión ni de reconocimiento de derecho alguno a sus posibles herederos, aun cuando D. Estanislao se encuentre en paradero desconocido desde hace muchísimos años, hecho este que cabe considerar público y notorio para su familia según el acta aportada y ya referida. Además de vivo, y por ello se le ha demandado, el citado Sr. Estanislao se encuentra divorciado de su esposa, doña Vanesa, por sentencia de 1988, y tras la liquidación de la sociedad conyugal, de la que formaba parte la finca sobre la que versa este pleito, operada por la escritura notarial de entrega de legado, manifestación y adjudicación de herencia suscrita ante el día 16 de diciembre 2019, la actora accede a una mitad indivisa de la finca reclamada ( la adjudicada como consecuencia de la entrega de legado y aceptación de la herencia de su difunto esposo ) y pretende con esta demanda acceder a la otra mitad indivisa inscrita a favor del demandado conforme a los datos del Registro de la Propiedad, para lo que basta con demandar al demandado D. Estanislao como titular registral de la mitad reclamada; no existiendo tampoco necesidad de demandar a la sociedad conyugal liquidada en la forma expuesta con arreglo a lo convenido notarialmente.

3.- Con base en las anteriores consideraciones cabe concluir que en este procedimiento no concurre la falta de legitimación pasiva del demandado apreciada en la instancia, porque una mitad indivisa del bien inmueble figura a nombre del demandado inscrito en el Registro de la Propiedad de Icod de los vinos, y siendo esa parte aquella cuyo dominio se reclama por prescripción adquisitiva extraordinaria, esta legitimado su titular para soportar la demanda formulada.

QUINTO.- 1.- Procede a continuación examinar el título invocado por la actora para acceder al dominio de esa mitad indivisa registrada a nombre del demandado, fundando la acción ejercitada en la usucapión, contra tabulas, o prescripción adquisitiva extraordinaria por la posesión de buena fe ostentada durante cuarenta y cuatro años de la vivienda sita en CALLE000, hoy n.º NUM000 de Icod de los Vinos , conforme a lo previsto en el art. 1950 del Código Civil y por concurrir todos los requisitos necesarios para su prosperabilidad. Para lo que aporta abundante material probatorio que avala que desde hace más de treinta años ha venido actuando como propietaria de la totalidad de esa vivienda, tales como: a) la Escritura de entrega de legado, manifestación y adjudicación de herencia de fecha 16 de diciembre del 2019 protocolo 2608 otorgada ante el notario de Icod de los vinos, Don Miguel Millán García, y en la que todos los intervinientes, familiares del demandado importa resaltar, reconocen que la actora ha venido residiendo en ese inmueble por más de 30 años junto con su finado esposo; b) la aportación de un certificado expedido por por Don Romualdo, Secretario General del Excelentísimo Ayuntamiento de la Ciudad de Icod de Los Vinos, provincia de Santa Cruz de Tenerife, en el que se declara que " Doña Edurne, reside en la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000, y ha convivido en unión de su marido Don Sergio, desde el 13 de agosto de 1976 hasta el momento de su fallecimiento, el 13 de octubre de 2018"; y c) o el que durante todo ese largo tiempo de ocupación o residencia, con su marido hasta su fallecimiento, ha hecho frente al pago de de diversos tributos y suministros, así como a la realización de mejoras en la vivienda, aportando recibos o facturas que acreditan el abono de tasa de basura ( 1979 y de 1996 hasta la presentación de la demanda ), el pago Impuesto de Bienes Inmuebles o IBI ( 1975 al presente ), l la tenencia de una acción de agua de la Sociedad de "Aguas de Casa Blanca" , el abono de los recibos de suministros de agua, luz y teléfono, o el pago albaranes de materiales de obra y facturas de mobiliario,

2.- Sentado lo anterior, en este caso solo sería admisible una prescripción adquisitiva "contra tabulas " o contra título inscrito larga u extraordinaria de más de treinta años de tiempo en la posesión -conforme el párrafo tercero del artículo 609 en relación con el artículo 1930, párrafo primero, 1940 y 1957 y 1959 del Código Civil-, prescripción alegada y tiempo trascurrido en el caso que nos ocupa, lo que le exime de demostrar título alguno para su adquisición. La alegación de haber adquirido la finca en litigio por la prescripción extraordinaria se presenta ampliamente fundada, pues dicha prescripción exige, como dicen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 marzo 1991 y 25 de octubre de 1.995, no solo el transcurso del tiempo, sino que la posesión sea en concepto de dueño, concurriendo tanto el elemento temporal como el objetivo en este caso. Debe significarse con respecto a este último requisito, posesión en concepto de dueño, que la jurisprudencia tiene dicho, por todas STS 17 mayo 2002, que no es un concepto puramente subjetivo o intencional por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992, 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994, 7 febrero 1997), "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" (S. 3 junio 1993 ); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios" (S. 30 diciembre 1994), actos que sí se dan en este caso acorde con lo probado. En el sentido expuesto se pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife 24 de abril de 2013.

3.- Y en el presente caso, entendemos que de la prueba practicada resulta que concurren todos los requisitos de la prescripción extraordinaria, pues al tiempo de la interposición de la demanda había transcurrido el plazo de la misma y la documentación aportada asevera con exactitud que la finca objeto de litigio, toda ella y no solo la mitad reclamada, venía siendo poseída de forma pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño por la actora, primero con su marido y de forma individual tras el fallecimiento de este. Y si bien es cierto que los actos descritos pueden ser realizados por terceros con otras finalidades, no es menos cierto que en este caso se estima que la variedad de esos actos considerados objetiva y subjetivamente, por su amplitud, y desarrollados durante tan largo periodo de tiempo, cabe calificarlos como actos posesorios y no como el resultado de un plan urdido para despojar de su propiedad al demandado por hallarse en paradero desconocido desde hace muchos años.

SEXTO.- 1.- No obsta para llegar a las conclusiones expuestas el que, pese a lo dicho, la parte actora se refiera en el encabezamiento y suplico de su demanda al ejercicio de la ACCIÓN DECLARATIVA DEL DOMINIO CON FUNDAMENTO EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA, pues es claro que tanto los hechos como los fundamentos de la misma se refieren a la extraordinaria, y así lo corrobora el contenido del recurso de apelación interpuesto en que cita la STS 27 octubre 2014 como referente para exponer que concurren en este caso los requisitos que precisa la usucapión extraordinaria para su éxito. Ademas, tal y como señala la Sentencia de esta Sala 18 enero 2016, nº 7/2016, rec. 460/2015, « En cualquier caso, la calificación y determinación de las acciones que se ejercitan en el procedimiento es una facultad exclusiva que corresponde a los tribunales, y que se ejerce en base a los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de las partes, sin que los tribunales estén vinculados por el nomen iuris que las mismas hayan decidido otorgarle.».

2.- Criterio acorde con la conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1983 y 29 de octubre de 1984, entre otras- conforme a la cual las acciones ejercitadas no se califican por la denominación que les dan las partes, sino por los hechos alegados y por las pretensiones verdaderamente formuladas a las que han de responder los órganos jurisdiccionales prescindiendo de posibles errores en el "nomen iuris ", lo que excluye toda posibilidad de que deba dictarse una decisión adversa ("rem perdit") al solicitante por el mero desacierto sufrido en la demanda al designar la acción. En la actualidad, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 399, al regular la demanda y su contenido, no se refiere a obligación alguna en cuanto a la denominación de la acción, sino a la debida narración de los hechos y a la fijación clara y precisa de lo que se pida, sin bien es cierto que nada obsta para que ello pueda hacerse, y, de hecho, es frecuente y habitual calificar y expresar la acción o acciones ejercitadas en su encabezamiento.

3.- Afirma la SAP Jaén, Secc. 1ª,20 octubre 2022, nº 1136/2022, rec. 716/2022, que « En palabras de la STS de 2-10-2005, las acciones interpuestas no se califican por la denominación que den las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente formuladas; de suerte que lo importante no es el nomen iuris que las partes den a la acción ni como la identifiquen, sino lo que realmente se ejercita, la pretensión, la "res quia agitur", la identificación de la controversia, imprescindible para que el proceso opere como instrumento de resolución de conflictos intersubjetivos y alcance sus fines de justicia. Por tanto, la calificación en Derecho de la acción ejercitada se entiende comprendida en el ámbito de operatividad del postulado "iura novit curia", y ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquélla por las partes, ni cabe admitir que aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos pueda producir indefensión a las mismas, defendidas por expertos en Derecho.».

SÉPTIMO.- 1.- Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de apelación formulado y revocar la sentencia apelada para estimar en su integridad la demanda.

2.- No obstante la estimación de la demanda, las costas de primera instancia no se imponen a a la parte demandada conforme al art. 394 de la LEC, al considerar que en el caso litigioso existían serias dudas de hecho solventadas con esta resolución, mientras que no procede imposición especial respecto de las originadas con el recurso de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC.