Sentencia Civil 328/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 324/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestima la acción de desahucio por precario, alegando que su mandante es titular de una finca rústica de 4.100 m², que fue adjudicada por escritura de aceptación de herencia en el año 2013, sobre la cual, su hermano y otros ignorados ocupantes, acondicionaron unos cuartos de aperos como vivienda y han venido ocupando. Refiere que el demandado alegó que en dicha finca existen tres edificaciones; una casa de su propiedad, que afirmaba que vivía desde 1.992 hasta la fecha, tras habérselos cedido su padre y madre, que en origen eran unos cuartos de aperos construidos en 1984, y que los había poseído desde 1992 a título de dueño con la aquiescencia de sus padres y hermanos hasta la fecha, y otras dos viviendas, una de dos plantas donde vive su madre, y otra donde reside su mandante, aduciendo además que la finca le había sido cedida a su mandante fruto de un engaño, en la que su representada instaba a firmar una escritura pública con el fin de legalizar una construcción de una nave de 175 m². Indica además el demandado que reside en su vivienda hace más de 29 años a título de dueño, y que la posee a título de dueño quieta y pacíficamente, concurriendo los requisitos temporales para la prescripción adquisitiva de la misma.

Como primer motivo del recurso alega el error iuris en la sentencia apelada. La sentencia cita una doctrina antigua y superada en la que en viene a aducirse que, por la reforma de la LEC operada en el año 2000, el concepto de precario ha de circunscribirse a resolver sobre una situación respecto a un pacto de cesión. La actual doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo mantiene el precario y, consecuentemente, la situación de hecho que se regula en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como: "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre)", STS, Civil sección 1 del 28 de febrero de 2017. En consecuencia, en el presente caso, la ocupación por el hermano de su mandante y demás personas ignoradas, se ha mantenido en el tiempo por la mera tolerancia de la propietaria, su representada, sin que, por lo demás, conste que haya habido contraprestación económica alguna, o se haya opuesto en la contestación a la demanda algún título con mejor prevalencia que la escritura pública de adjudicación parcial de la herencia de 2013, en la que además, consta firmada y consentida precisamente por el demandado.

Considera que el Tribunal debe entrar a revisar plenamente la causa, y resolver sobre las cuestiones jurídicas planteadas y no resueltas en la Sentencia. Sobre la prescripción adquisitiva planteada, recuerda esta representación que existen tres clases de prescripción adquisitiva, la ordinaria entre presentes, la ordinaria entre ausentes y la extraordinaria. Las dos primeras requieren la concurrencia de un previo título, además de otros requisitos, y unos lapsos de tiempo diferentes (10 y 20 años), y la extraordinaria que no requiere un título previo, sino la concurrencia de 30 años ocupando a título de dueño y de forma pacífica el bien que se pretende adquirir. Considera descartado, aunque fueran ciertos los hechos alegados por el demandado, que pudiera adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria el inmueble en cuestión, ya que desde 1992 (momento en el cual dice haber recibido y poseído el inmueble) hasta el año 2019, no concurren los años 30 años necesarios. En relación a la prescripción adquisitiva ordinaria, que requiere la concurrencia de un justo título y el disfrute pacífico y continuado a título de dueño del inmueble, este aduce que los "pajeros" o "cuarto de aperos" le fueron donados por su difunto padre, pretendiendo hacer valer una donación verbal como justo título para adquirir el inmueble en cuestión. En el caso que diéramos por cierto los hechos aducidos de contrario, la donación verbal no es título suficiente para constituir título de posesión conforme al art. 633 del Código Civil, ya que se trataría de una donación de un bien inmueble y es requisito constitutivo de la donación la constitución de escritura pública. En este sentido se pronuncia la reciente STS 582/2019, de 5 de noviembre. Por otro lado, reconoce que en la finca cohabitan una serie de personas, que son de su familia y herederos directos de su padre, por lo que pretende adquirir por usucapión solo una porción de la finca y no la totalidad de la misma. Es reiterada jurisprudencia la que sostiene que no puede apreciarse la posesión a título de dueño sobre las partes indivisas que pertenecen al resto de herederos, en este sentido se pronuncia la SAP Santa Cruz de Tenerife 44/2020, de 14 de febrero.

En cuanto a la cesión fraudulenta de la finca planteada en la contestación, aseverando el demandado que firmó la adjudicación parcial de la herencia a favor de la actora por un supuesto engaño, ello equivaldría a discutir la existencia de una causa de nulidad del título esgrimido por vicios en el consentimiento. Tiene reconocida la jurisprudencia que en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario. El objeto del proceso está limitado, como se ha dicho, a cuestiones jurídicas que justifiquen la posesión y sobre la existencia de la situación posesoria de precario, no sobre la nulidad del título esgrimido por el demandante en su calidad de propietario, solo cabe examinar el título aducido por el demandante por la vía de la impugnación del documento, en relación a su autenticidad, lo que no ocurrió en sede de juicio. No cabe tener por válido que se formule como medio de alegación la nulidad de la escritura pública que se presentó con la demanda, sin haberse adverado documentalmente por sentencia declarativa o por otra escritura de igual valor que declare dicha nulidad, toda vez que ello supondría una reconvención, la cual no fue oportunamente deducida en el escrito de contestación a la demanda, así que por virtud del art. 406.3 LEC no pudo tener entrada en el debate sustanciado en juicio. Considera por tanto que por no permitirlo el tipo de procedimiento, ya que el objeto de cognición es limitado, no se puede entrar a conocer sobre la nulidad del título y que, en caso de permitirse tal alegación, esta se tuvo que haber formulado por reconvención, cuestión que no fue el caso, y por ende, tampoco puede prosperar.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia estimando el presente el recurso y acordando revocar la meritada resolución conforme con el artículo 456 LEC, dictando otra en su lugar estimativa de nuestras pretensiones, ordenando al juzgado de primera instancia de Los Llanos de Aridane fijar fecha para que tenga lugar el lanzamiento judicial, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que procedan en Derecho.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos. En particular, expone que los tres herederos (su representado, su hermano, y la demandante y la madre de todos ellos) partieron verbalmente de común acuerdo las tres edificaciones existentes en el terreno de 4.100 m² -al no ser el terreno urbano y no poderse segregar-: Pajero de 1.984, donde construyó en 1.992 hace más de 30 años su casa, de D. Jose Enrique; Casa de dos plantas: En la planta NUM000 dos viviendas, una donde vive el hermano de su representado, para este; y otra donde vive la madre, para ella; y en la planta NUM001 hay una vivienda y un apartamento, y otra vivienda -separada de la anterior donde vive la demandante-, para esta.

Habiendo partido verbalmente todos los herederos de mutuo acuerdo, el pajero para mi representado D. Jose Enrique, donde este con el consentimiento de su madre, hermano y la demandada construyo su casa; como parte de la herencia de su finado padre. Considera que el poseedor actual (su representado D. Jose Enrique) puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante (su finado padre) respecto de los pajeros desde 1.984. Que el terreno de los 4.100 m2 se escrituró provisionalmente en el 2013 como adjudicación parcial de herencia a la demandante -por engaño de esta al resto de herederos diciendo que era para legalizar una nave ilegal de 175 m²-. A su juicio, intenta la recurrente confundir a la Sala, pues consta probado que su representado en el pajero viejo construyó su casa hace más de 29 años, con lo cual venia ocupando a título de dueño con buena fe, entre presentes y con la aquiescencia de su madre, hermano y hermana, para vivir en ella su familia (esposa e hijos) como ha venido haciendo desde entonces. En el presente supuesto, la actora en ningún momento ha ostentado la posesión real del inmueble habitado por el demandado, afirmando expresamente que fue D. Jose Enrique "quien construyó la vivienda cuyo desahucio se pretende. Si bien la demandante refiere que dicha casa del demandado se encuentra sobre su finca rústica de 4.100 metros cuadrados, y aporta como título legitimador la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia, lo cierto es que en ningún momento Dª Ofelia ha poseído dicha vivienda como dueña o titular de cualquier otro derecho real que le permitiese disfrutar de la misma, sin que, por tanto, haya cedido el derecho a la posesión de la misma al apelado. Subyace un conflicto sobre el derecho de propiedad de la vivienda habitada por el demandado que excede del presente procedimiento, y que deberá ser resuelto, en su caso, en el procedimiento declarativo correspondiente. Niega que exista parte indivisa como dice la recurrente, ya que cada uno es dueño de su casa por la partición verbal realizada hace mas de 30 años en 1992. En la escritura de 2013, con el engaño a los demás y a mi representado, figura el terreno de 4.100 metros cuadrados y solo dice que contiene una casa de dos plantas - que es la casa de la madre de su representado, no constando en dicha escritura la casa de su representado construida sobre los dos pajeros viejos de 1.984. Tampoco figura la casa de la demandante ni la nave industrial que construyó de 170 m2.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe estimarse, no compartiendo esta Sala la argumentación jurídica de la sentencia de instancia en relación a la naturaleza del juicio de desahucio por precario. Basta la cita de la STS, Civil, sección 1, del 16 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3399/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3399), sentencia número 605/2022, recurso número 3087/2020, que expone con claridad la necesidad de realizar un examen plenario sobre el título posesorio esgrimido por el demandado en este proceso. Dice así:

«Consideramos, en contra del criterio del tribunal provincial que, en el presente procedimiento de precario, cabe discutir la bondad del título justificativo de la posesión de la parte demandada.

En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre, entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril.

Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, precisamos:

"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995)".

La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Pues bien, en este sentido, el recurso debe ser estimado, toda vez que, para dirimir la bondad del título posesorio de la demandada, es perfectamente válido el procedimiento de precario promovido».

TERCERO.- Conforme a la anterior doctrina, el objeto del procedimiento ha de versar sobre el título que ostenta la demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia de título del demandado.

Pues bien, un examen completo por el Tribunal de la prueba practicada en los presentes autos conduce a considerar acreditados los requisitos expuestos lo que lleva consigo la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento.

En cuanto al título de la demandante, a diferencia de cuanto expone la sentencia recurrida, queda probado en autos el título de dominio de la apelante respecto de la finca rústica de 4.100 m² dentro de cuyos linderos se encuentra levantada la vivienda objeto de este procedimiento. Este título consiste en la aceptación y adjudicación parcial de herencia, otorgada precisamente entre la actora, el demandado, el hermano de ambos, D. Segundo, y la madre de los litigantes el 11 de abril de 2013. No existe controversia alguna respecto al hecho de que, dentro del terreno adjudicado a la demandante, es decir, la finca rústica de 4.100 m² en Puntagorda, Fagundo, se encuentran no solo la vivienda unifamiliar aislada de dos plantas, que viene descrita en la escritura, sino también una nave (levantada por la propia actora) y los antiguos pajeros, reformados por el demandado y que actualmente ocupa con su pareja, constituyendo su vivienda familiar. La demanda pretende precisamente el desahucio del demandado, y demás ignorados ocupantes, de dicha vivienda. Por lo tanto, se justifica cumplidamente el título de la actora, en calidad de propietaria y la correcta identificación de la finca (se han aportado a las actuaciones fotografías aéreas en las que claramente se delimita la finca así como cada una de las construcciones y edificaciones que existen dentro de su perímetro).

Debe así la Sala entrar a examinar el título aducido por el demandado. A pesar de las manifestaciones efectuadas en la contestación a la demanda, no se justifica la llamada "donación" verbal de su padre que aduce el demandado, la que, además, para su validez debía constar necesariamente en escritura pública ( artículo 633 del Código Civil). En efecto, según la propia escritura de aceptación parcial de herencia, el demandado nace el NUM002 de 1972, de manera que tiene 11 años cuando fallece el causante, padre de los litigantes, el 4 de abril de 1984. Ciertamente, de forma temporal al principio, en 1992, para desahogar la casa de su madre, y ya de forma continuada junto con su pareja y familia a partir de diciembre de 2013 a la actualidad, el demandado ha residido en los antiguos pajeros, que él mismo arregló y reformó para adecuarlos a su destino de vivienda, que son objeto de este procedimiento. No obstante, no concurren en la posesión los requisitos de la prescripción adquisitiva, puesto que no existe título válido para la prescripción ordinaria y tampoco ha transcurrido el tiempo para la prescripción extraordinaria. No aparece en absoluto que el demandado heredara los pajeros de sus abuelos, por el contrario, consta que la abuela paterna Dña. Valle, falleció antes de nacer el demandado bajo testamento en el cual instituía únicos herederos a sus hijos Leovigildo y Carmen (padre de los litigantes). El abuelo paterno del demandado falleció el 10 de febrero de 1974 sin testar, declarándose herederos a sus mentados hijos por escritura de 23 de marzo de 2004. A ello se añade que no existe constancia del acuerdo verbal de partición al que alude el demandado y que, además, aparece como contrario a lo que él y los demás herederos suscribieron ante Notario en la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia aportada con la demanda. No consta que esta escritura haya sido impugnada ante los Tribunales, ni que exista ningún procedimiento penal que se siga por la "estafa" a la que alude el Letrado de la parte en la vista, y, desde luego, en este procedimiento especial no es posible ventilar tal pretensión, desplegando entre tanto el documento de aceptación y adjudicación parcial de herencia todos sus efectos. Tampoco acredita el demandado que la posesión lo haya sido en concepto de dueño, toda vez que reconoce que los impuestos se han pagado por su madre, no se prueban actos de dominio, sino únicamente posesorios, conociendo el demandado que el terreno y los pajeros antiguos pertenecían a la herencia de su padre -es decir, que no eran de su exclusiva propiedad-, si bien tanto la ocupación como las reformas realizadas lo fueron a la vista ciencia y paciencia de los demás herederos, y especialmente de la viuda usufructuaria, madre de los litigantes, de manera que debe considerarse al demandado como un poseedor de buena fe.

El que los herederos hubieran autorizado y consentido unas obras, en nada incide sobre la consideración de que lo edificado goza de la presunción del artículo 359 del Código Civil, sin perjuicio de que, efectivamente, la parte demandada haya sufragado en todo o en parte la obra, lo que deberá llevar a las partes a determinar, en proceso ulterior, cuál sea la liquidación del estado posesorio en cuanto a las obras y mejoras que acredite el apelado haber satisfecho a su costa, sin que ello impida considerar a la actora dueña del suelo y de lo edificado sobre el mismo.

La contribución económica del demandado a las obras realizadas no impide considerar adecuado el procedimiento de desahucio para ventilar la acción ejercitada, que pretende la recuperación posesoria por parte de la dueña de la finca de la parte de la misma ocupada sin título y sin pagar renta ni merced por el demandado.

Finalmente, respecto a la cesión de uso del inmueble entre familiares, se ha de recordar la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 25-2-2010, nº 45/2010, rec. 2541/2005, cuando expresa que "a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."

Cabe la cita, asimismo de la STS de 26 de diciembre de 2005, núm. 1022/2005, que aunque referido a la cesión gratuita de uso para vivienda entre familiares sin convivencia, cuando indica que: <>

En definitiva, lo único que se constata en el presente caso fue que la cesión al demandado fue para uso y disfrute, es decir, en calidad de precario. Y si bien, efectivamente, consta que realizó mejoras en los pajeros, la definitiva liquidación entre las partes deberá realizarse en procedimiento distinto, o de mutuo acuerdo, si se entiende que existe un enriquecimiento de la actora en detrimento del demandado, lo que no impide considerar que concurren todas las circunstancias propias del precario, es decir, la existencia de una cesión gratuita del uso, sin pagar renta ni merced, y que, por lo tanto, queda a la voluntad del cedente o de su causahabiente la recuperación posesoria.

Las consideraciones expuestas llevan consigo la estimación del recurso la revocación de la sentencia de primera instancia y la condena al demandado y demás ignorados ocupantes al desalojo de la finca.

CUARTO.- Estimándose íntegramente la demanda inicial deben imponerse al demandado las costas causadas en la primera instancia, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la restitución del depósito que se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.