Sentencia Civil 243/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 116/2022 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la mencionada sentencia, estimatoria íntegramente de la demanda en los términos recogidos en el fallo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, formulan recurso de apelación, de un lado, el demandado Don Diego y, de otro lado, la parte, también demandada, integrada por Don Cayetano, Doña Andrea, las entidades Navy Club Náutica, S.L., Navy Rema, S.L., Navy Flota, S.L., Don Gaspar y Don Hipolito.

1. Solicita el primer demandado mencionado, Don Diego, la revocación de la aludida sentencia y que se acuerde la nulidad de actuaciones desde la fecha de las infracciones que relaciona como motivos de impugnación, por considerar que procede la estimación de las excepciones procesales alegadas en la contestación de la demanda relativas a la inadecuación del procedimiento y al defecto legal en el modo de proponer la demanda, así como por incongruencia omisiva al no haber tratado esta última excepción mencionada, o por incongruencia extra petitum, apreciando en su caso, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, conceder una prórroga de los contratos de opción de compra y comodato que refieren la transacción de fechas 7 de enero y 3 de julio de 2020, dejándose asimismo sin efecto la imposición de costas a dicho apelante e imponiéndose las mismas a la parte actora. Como alegaciones en las que sustenta tal pretensión revocatoria, en particular, la nulidad de actuaciones invocada, y con exposición detallada de los argumentos y jurisprudencia en los que se basa, dando también por reproducidos los que esgrimió en la precedente instancia, el referido apelante pone de manifiesto la existencia de las siguientes infracciones de normas y garantías procesales: A) Infracción procesal con vulneración de lo previsto en el artículo 401.2 en relación al artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse emplazado a dicha parte para contestar a la ampliación subjetiva de demanda formulada por la parte actora contra Don Hipolito. B) Infracción procesal por vulneración por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de sus funciones como titular de la fe pública y como responsable de la actividad de documentación, e infracción procesal por la incorrecta formación de los autos del presente procedimiento en papel ya que ninguna resolución es reproducción de las resoluciones originales de la Letrado de la Administración de Justicia o de la Juez y por ello ninguna contiene firma original ni manuscrita ni original, no dejando constancia fehaciente de los actos procesales efectuados en este procedimiento. C) Infracción procesal producida por Incongruencia externa de la sentencia por incongruencia omisiva al no estudiar ni resolver ni como excepción procesal (la Juzgadora a quo en la vista con oposición de esta parte la consideró una cuestión de fondo) que además en caso de resolverse sobre la misma debe ser estimada y por tanto desestimada la demanda. Asimismo, Infracción procesal por Incongruencia externa de la sentencia por incongruencia extra petitum ya que el fallo de la Sentencia excede la pretensión solicitada en el suplico de la demanda. D) Indebida desestimación de la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por no poder ventilarse la extinción de contratos de comodato que no se han extinguido por los cauces de un juicio verbal de desahucio por precario, a tenor de lo previsto en los artículos 249 y 250.2 de la LEC que fijan el ámbito establecido legalmente para el juicio ordinario y el juicio verbal de desahucio. Error en la valoración de la prueba en lo relativo a que queda acreditado que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz propiedad de la actora no se identifica con la finca nº NUM001 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife, ya que también está integrada por la finca nº NUM002 de la misma Avenida, lo que no da por probado la sentencia recurrida a tenor del contenido de su parte dispositiva en relación con su fundamento de derecho y a que queda acreditada la existencia y vigencia de un comodato concertado entre Don Cayetano y Don Hipolito sobre la finca sita en el nº NUM002 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife lo que no considera acreditado la sentencia recurrida al no estimar la inadecuación del procedimiento de desahucio para extinguir dicho comodato; e igualmente, al no valorar los comodatos presentes en los contratos de opción a compra de fechas 7 de enero y 3 de julio de 2020.

2. También la otra parte demandada, integrada por Don Cayetano, Doña Andrea, las entidades Navy Club Náutica, S.L., Navy Rema, S.L., Navy Flota, S.L., Don Gaspar y Don Hipolito, solicita la revocación de la sentencia y, con carácter principal, que se acuerde la nulidad de las actuaciones desde la Diligencia de Ordenación de fecha 12 de mayo de 2021, por no haber constancia de la fecha de notificación mediante edictos de la Diligencia de Ordenación de fecha 16 de abril de 2021 a Don Gaspar, acordada en la Diligencia citada inicialmente, y no admitir su recurso de reposición contra la misma o, en su caso que se declare la nulidad desde la fecha de las infracciones posteriores invocadas como motivos de impugnación; y, con carácter subsidiario, sustenta la aludida pretensión revocatoria en la procedencia de estimar las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de claridad y precisión en las pretensiones deducidas o por inadecuación de procedimiento, o en todo caso por incongruencia externa de la sentencia en su modalidad de incongruencia omisiva, por no haber tratado la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, o en su modalidad de incongruencia extra petitum; y, en todo caso interesa que se desestime íntegramente la demanda respecto al demandado Don Hipolito, por no estar legitimado pasivamente, a tenor de las pretensiones ejercitadas en la demanda contra él deducida, y apreciando, en su caso, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, conceder una prórroga de los contratos de opción de compra y comodato que refieren la transacción de fechas 7 de enero y 3 de julio de 2020 (documentos 4 y 5 de la demanda inicial); con revocación igualmente de la imposición de costas a dicha parte demandada apelante, imponiéndoselas a la parte actora. Como motivos del recurso, también con ulterior exposición amplia y detallada de los argumentos en los que los sustenta, aduce dicha parte ahora apelante los siguientes: A) Infracción procesal por falta de traslado de la ampliación subjetiva de demanda, presentada por la actora contra Don Hipolito, y con nuevo emplazamiento, respecto a los demandados inicialmente para poder contestar, en su caso a la misma, con vulneración de lo previsto en los artículos 273 a 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 401.2 en relación al artículo 438 de la misma ley procesal. B) Infracción procesal por no admitir a trámite, la Diligencia de Ordenación de fecha 3 de junio de 2021, el recurso de reposición formulado por Don Gaspar contra la Diligencia de Ordenación de fecha 16 de abril de 2021, por la que se declaraba al mismo en situación procesal de rebeldía, por, indebidamente, considerar firme a la Diligencia recurrida, por vulneración del plazo previsto en el artículo 452.1 de la referida ley procesal. C) Infracción procesal por entender la Diligencia de Ordenación de fecha 7 de junio de 2021 que había precluido el plazo de diez días para contestar a la demanda el nuevo demando Don Hipolito desde la fijación del edicto para su emplazamiento en el tablón de anuncios del Juzgado, en fecha 21 de mayo, por lo que había vencido el día 4 de junio de 2021, todo ello sin ni siquiera haberle dado traslado de la demanda inicial y de la ampliación subjetiva de la demanda para poder contestarla el nuevo demandado Don Hipolito, a pesar de que éste compareció en autos en forma legal el día 1 de junio de 2021, días antes de vencer el plazo legal de emplazamiento de diez días para contestar a la demanda que según la Diligencia de Ordenación de fecha 7 de junio de 2021 había vencido el día 4 de junio (5 de junio con el día de gracia previsto en el artículo 135 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Civil). D) Infracción procesal por vulneración por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de sus funciones como titular de la fe pública y como responsable de la actividad de documentación por no haber documentado en forma legal y haber dejado constancia fehaciente en autos de las diligencias de constancia de fijación de dos Edictos en el tablón de anuncios del Juzgado, uno para la notificación del Decreto que declaraba la rebeldía de Don Gaspar y otro para el emplazamiento edictal de Don Hipolito para contestar a la demanda, acordados para la notificación y emplazamiento mediante edictos por las Diligencias de Ordenación de fecha 12 y 21 de mayo de 2021, respectivamente, así como en la documentación de ambos Edictos. E) Infracción procesal por falsedad en la determinación de las fechas que constan tanto en las diligencias de constancia de fijación de los dos Edictos reseñados en el apartado anterior de fijación de edictos en el tablón de anuncios en el juzgado, tal como se encuentran en los Autos en papel en que aparecen fechados, aunque sin firma alguna, respectivamente el día 12 de mayo de 2021 y el día 21 de mayo de 2021 y en realidad la fecha real de fijación de los edictos en el tablón de anuncios del Juzgado fue respectivamente el día 21 de mayo de 2021 (el que según la diligencia de constancia sin firma alguna fue fijado el día 12 de mayo de 2021) y el día 26 de mayo de 2021 (el que según la diligencia de constancia sin firma alguna fue fijado el día 21 de mayo de 2021). F) Infracción procesal por la negativa injustificada de la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de primera instancia a expedir y entregar a esta parte el testimonio de particulares solicitado ya en fecha 29 de julio de 2021 a los efectos de poder formular con garantías los recursos de reposición y directo de revisión contra las recurridas diligencias de ordenación de fecha 3 de junio de 2021 que inadmite el recurso de reposición formulado por Don Gaspar y los recursos de reposición y posterior revisión formulado por Don Hipolito contra la Diligencia de ordenación de fecha 7 de junio der 2021 que acuerda dar por precluido el plazo para contestar a la demanda. G) Infracción procesal por la incorrecta formación de los autos del presente procedimiento en papel ya que ninguna resolución es reproducción de las resoluciones originales de la Letrado de la Administración de Justicia o de la Juez y por ello ninguna contiene firma original ni manuscrita, no dejando constancia fehaciente de los actos procesales efectuados en este procedimiento. H) Vulneración de las normas sobre la prueba, artículos 24 de la Constitución Española y 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debido a la inadmisión de la prueba propuesta por esta parte por el órgano a quo, causante de indefensión, solicitando el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia. I) Infracción procesal producida por incongruencia omisiva de la sentencia al no estudiar ni resolver como excepción procesal ni como cuestión de fondo la excepción procesal invocada en la contestación a la demanda y reiterada en el acto de la vista, de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión y claridad en las pretensiones deducidas. J) Injustificada no estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento basada en que no puede ventilarse la extinción de los contratos de comodato existentes sobre la finca nº NUM001 (que ocupan los demandados inicialmente) y sobre la finca nº NUM002 (que ocupa el posteriormente demandado Don Hipolito), ambos números de gobierno de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife y por los cauces de un juicio verbal de desahucio por precario, a tenor de lo previsto en los artículos 249 y 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fijan el ámbito establecido legalmente para el juicio ordinario y el juicio verbal de desahucio. K) Infracción procesal por Incongruencia externa de la sentencia por incongruencia extra petitum, ya que la declaración y condena de su parte dispositiva excede de la pretensión ejercitada en el suplico de la demanda rectora del procedimiento. L) Error en la valoración de la prueba en lo relativo a que queda acreditado que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz propiedad de la actora no se identifica con la finca nº NUM001 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife, ya que también está integrada por la finca nº NUM002 de la misma Avenida, lo que no da por probado la sentencia recurrida a tenor del contenido de su parte dispositiva en relación con su fundamento de derecho y a que queda acreditada la existencia y vigencia de un comodato concertado entre Don Cayetano y Don Hipolito sobre la finca sita en el nº NUM002 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife lo que no considera acreditado la sentencia recurrida al no estimar la inadecuación del procedimiento de desahucio para extinguir dicho comodato.

3. La parte actora se opone conjuntamente a ambos recursos, por considerar que son prácticamente idénticos, y solicita la desestimación de los mismos y la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida, con imposición de las costas de la apelación a los recurrentes. Muestra su total conformidad con la aludida resolución y con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia, Y rebate las alegaciones de tales recursos, con indicación de los argumentos en los que sustenta tal postura opositora. Resumidamente, y respecto de las infracciones procesales denunciadas por los demandados apelantes, pone de relieve que los referidos apelantes recurrieron todas las resoluciones en las que, a su juicio, fueron detectadas dichas infracciones, habiéndose desestimado todas sus pretensiones, remitiéndose la aludida apelada a lo alegado en la precedente instancia al impugnar los recursos de reposición y revisión entonces interpuestos. Indica que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la fe pública judicial que corresponde a las actuaciones realizadas en este procedimiento por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, así como a lo que se decida en esta segunda instancia sobre la prueba propuesta por los apelantes. Y en lo concerniente a las cuestiones de fondo, señala que la acción ejercitada por esa parte hoy apelada ejercitada está clara, al igual que sus peticiones, siendo tal acción la de desahucio por precario, inicialmente frente a Don Cayetano, Doña Andrea, Don Gaspar y Don Diego, Navy Club Náutica, S.L., Navy Rema, S.L., y Navy Flota, S.L., por ser quienes en todo momento y hasta la fecha de interposición de esta demanda, se presentaron como únicos ocupantes de la finca titularidad de dicha actora apelada -la registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife-; y no es hasta que se intenta emplazar a los demandados iniciales en la finca objeto de desahucio cuando aparece "espontáneamente" en el Juzgado un nuevo supuesto ocupante de parte de la citada finca -Don Hipolito-. Pone de relieve el ánimo de entorpecer, retrasar e incluso impedir la salida del Sr. Cayetano y compañía de la finca propiedad de la misma, y considera reprobables los ataques personales e incluso insinuaciones maliciosas de imputación de delitos efectuados en relación a la funcionaria encargada directamente del procedimiento y a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Asimismo alega que en el presente caso se cumplen los tres requisitos necesarios para que pueda prosperar la acción de desahucio instada por esta parte; a saber, el título a su favor -en cuanto propietaria del inmueble de autos-, la identificación de este último, conforme consta en el documento nº 1 que acompaña a la demanda, del que resulta que se trata de la Finca registral nº NUM000, inscrita al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005 del Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con referencias catastrales NUM006 y NUM007, sosteniendo la accesoriedad a tal efecto identificativo de la numeración de gobierno de tales fincas catastrales ( AVENIDA000, NUM002 y NUM001), y, como tercero y último, la falta de título de quienes ocupan la finca en cuestión, para lo cual la ahora actora apelada diferencia la situación de Don Cayetano, Doña Andrea, Don Diego y Don Gaspar, Navy Club Náutica, S.L., Navy Rema, S.L. y Navy Flota, S.L., de la situación de Don Hipolito; los siete primeros esgrimen como título legitimador de la ocupación el contrato de opción de compra de fecha 7 de enero de 2020 y su prórroga de 3 de julio de 2020 (documentos 4 y 5 de la demanda), calificando este contrato como de comodato, cuando lo cierto es que, como resulta de su lectura, solo cabe concluir que se trata de un contrato de opción de compra, opción cuyo ejercicio, conforme a la prórroga pactada en la referida fecha de 3 de julio de 2020, debía llevarse a cabo antes de las 14 horas -hora insular- del día 12 de agosto de 2020, habiéndose comprometido el Sr. Cayetano, caso de no ejercitarla en el plazo convenido, a dejar libre la finca y a disposición de la propiedad, por lo que, transcurrido tal plazo sin haber ejercitado la opción, la ocupación de la finca por parte de los demandados no estaba justificada de ninguna manera, estando, por lo tanto,

ante un precario; y en cuanto al codemandado Don Hipolito, cuya ocupación se circunscribe a parte de la finca -concretamente a la nave que ocupa el número NUM002 de la AVENIDA000 -la representación procesal de Don Cayetano aporta con su escrito de contestación a la demanda un contrato de comodato suscrito entre él y el Sr. Hipolito en fecha 15 de octubre de 2016, siendo sorpresiva tal aparición de este último como ocupante ya que hasta ese momento no tenía constancia de esta ocupación de parte de la finca litigiosa. Analiza la ahora apelada el contrato de comodato suscrito entre el Sr. Cayetano y el Sr. Hipolito en fecha 15 de octubre de 2016 e indica que no consta inscrito registralmente, de modo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.227 y 1.257 del Código Civil, no sería oponible a terceros, afirmada dicha apelada tener la consideración de tercero de buena fe; además, alega que, en la fecha en la que aparentemente se suscribió el citado contrato de comodato, el Sr. Cayetano no tenía capacidad para firmarlo en calidad de comodante, conforme al artículo 1.741 del Código Civil, al carecer de la condición de propietario de la finca (siéndolo AC Hotel Santa Cruz de Tenerife, S.L.), al tiempo de la ejecución hipotecaria derivando a su vez en aquel momento la ocupación del Sr. Cayetano y familia de un contrato de comodato suscrito en su día con Ac Dos Gestión de Activos, S.L., contrato que no estaba ya vigente, conforme se declaró por Auto de 1 de abril de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (documento nº 2 de la demanda), encontrándose el propio Sr. Cayetano en situación de precario al suscribir el contrato de comodato con Don. Hipolito. Y respecto de la alegación de contrario sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, pone de manifiesto la apelada que precisamente en atención a la situación generada por la pandemia del COVID-19, estuvo conforme con prorrogar el contrato inicial de 7 de enero de 2020, firmando el contrato de fecha 3 de julio de 2020, ampliando el plazo inicial en el mismo número de días que duró el estado de alarma, por lo que habrá de estarse a lo pactado en dicho contrato, es decir, que si no se ejercitaba la opción de compra por el Sr. Cayetano antes del fin del plazo ya prorrogado, él y su familia y sociedades se comprometían a dejar libre la finca y a disposición de la actora apelada; y niega la indefensión que los apelantes invocan en relación a la no aplicación de la referida cláusula por no poder formular reconvención en el presente procedimiento ( artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues los mismos podrían haber instado una acción para que se declarara la aplicación de dicha cláusula y no lo hicieron.

SEGUNDO.- La revisión en esta alzada de todo lo actuado determina el fracaso del recurso, por compartir este Tribunal plenamente la valoración probatoria y el criterio interpretativo de la juzgadora de la instancia, recogido todo ello en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados en ningún caso por lo alegado en los respectivos recursos y cuya reproducción en la presente resolución, por conocerlos todas las partes litigantes, deviene innecesaria, por superflua.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 4 de noviembre de 2020, nº 573/2020, recurso 3353/2019, entre otras, recuerda: "Ahora bien, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014).

A ello se puede añadir que, como cabe la motivación por remisión ( SSTS 643/2016 de 26 de octubre; 20/2015 de 22 de enero; 467/2015 de 21 de julio y 388/2016 de 8 de junio), si así lo hiciere el Tribunal colegiado desde ese instante pasa a ser el suyo y es el que debe combatirse.".

No obstante, a tenor de lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en primer lugar, ha de recordarse y darse por reproducido lo establecido en el Auto de esta Sección de fecha 24 de marzo de 2022 y el que lo confirma de 6 mayo de 2022, al inadmitir las pruebas propuestas por los demandados Don Cayetano, Doña Andrea, Don Gaspar, Navy Club Náutica, S.L., Navy Rema, S.L., Navy Flota, S.L., y Don Hipolito, lo que determina el rechazo del motivo de apelación referido a la inadmisión de tales pruebas en la precedente instancia.

En segundo lugar, y respecto a las infracciones procesales invocadas por una y otra parte apelante, ha de significarse que ninguna de las alegaciones y motivos del recurso puede tener favorable acogida en esta alzada, pues, además de lo expuesto detallada y argumentadamente en la sentencia recurrida al resolver las cuestiones suscitadas por las partes litigantes, y de lo acordado en la precedente instancia respecto de los distintos recursos de reposición y revisión formulados por todas o algunas de las partes demandadas, no se aprecia en esta alzada la situación de indefensión precisa para provocar la nulidad de actuaciones que se pretende ya que en ninguno de los recursos se concreta realmente en qué consistía tal indefensión, habiendo podido, por el contrario, ambas apelantes realizar las alegaciones que tuvieron por conveniente y proponer las pruebas que consideraban oportunas en aras a la desestimación de la demanda por ellas instada, máxime, por ejemplo, cuando la ampliación de la demanda fue solo de carácter subjetivo, permaneciendo invariables los hechos de la misma y cuando de la propia demanda y documentación a ella acompañada se constataba fácilmente cuál era el inmueble sobre el que se ejercitaba la acción de desahucio, a saber, la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Cruz propiedad de la actora, comprensiva de las catastrales NUM006 y NUM007, careciendo de trascendencia los números de gobierno atribuidos administrativamente a la calle de su ubicación, todo ello en consonancia con lo apreciado por la juzgadora de la instancia en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, consideración que conlleva el total rechazo de lo alegado sobre el defecto formal en el modo de proponer la demanda, sobre la incongruencia de la aludida sentencia, sobre la falta de identificación del inmueble respecto del que la parte actora ejerce la acción de desahucio en base al título dominical aducido y sobre la inadecuación del procedimiento, por la pretensión deducida en la demanda en base a la afirmación en ella de la situación de precario, siendo cuestión perteneciente al fondo la determinación de su existencia o no. Tampoco son prosperables en esta alzada las alegaciones del recurso referidas a irregularidades procesales al realizar los actos de comunicación -edictos- y actuaciones del personal del Juzgado a quo en relación con tales actos, contradichas por la fe pública judicial que ostentan los Letrados al Servicio de la Administración de Justicia, siendo en realidad, a tenor de lo relatado en los recursos, totalmente ajenas a este orden jurisdiccional civil y más propias, en su caso, del penal.

Llegados a este punto, merece ponerse de relieve lo establecido por esta misma Sección Tercera en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, nº 456/2021, recurso: 624/2020, sobre el alcance del juicio desahucio por precario y el concepto de este último: «Después de la reforma introducida en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal al que se remite la llamada ahora cesión en precario (art. 250.1.2 ), situación de precariedad, según la Exposición de Motivos de la Ley, apartado XII, ya no tiene el carácter sumario que se predicaba del juicio de desahucio en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario, según el referido apartado XII de su Exposición de Motivos, al señalar que la nueva regulación no configura como sumarios este tipo de procesos, en la medida en que la Ley estima muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y pruebas y finalice con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada. Así pues, ya no concurre en este procedimiento la razón de sumariedad que proclama la norma del art. 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y lo cierto es que este procedimiento no está contemplado expresamente en dicho precepto.

El precario es una situación de hecho que se caracteriza por la utilización gratuita o sin pago de merced alguna de un bien ajeno, suponiendo dicha utilización una mera detentación del bien carente de título de posesión jurídica alguno ( SSTS de 23 de noviembre de 1967 y de 27 de noviembre de 1968), situación de hecho, como decimos, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde aunque la persona se halle en la tenencia material del mismo. De este modo se encuentran en situación de precario todos aquellos que sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, bien porque nunca se haya tenido o bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido deviniendo ineficaz. En palabras de la STS de 29 de febrero de 2000, "se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva". Por tanto las situaciones de precario se caracterizan porque su terminación dependerá de la única y exclusiva voluntad del propietario del inmueble.

Sobre el concepto de precario, la STS, Sala Civil, sección 1, del 01 de marzo de 2021, Sentencia nº 109/2021, recurso nº 1105/2020, así como las que en la misma se citan, expresa: «4.- La situación de precario resultante de la extinción del arrendamiento. La sentencia 134/2017, de 28 de febrero, nos recuerda en relación con el concepto de precario que:

"Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre)".

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia 691/2020, de 21 de diciembre.»

Y la más reciente STS, Civil, sección 1 del 07 de julio de 2021, sentencia nº : 502/2021, recurso nº : 677/2020, establece:

«TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.»».

Y el reseñado criterio jurisprudencial viene corroborado por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2022, nº 605/2022, recurso 3.807/2020 al establecer: «CUARTO.- Examen del segundo motivo por infracción procesal interpuesto.

El segundo motivo por infracción procesal, sí debe ser estimado. Consideramos, en contra del criterio del tribunal provincial que, en el presente procedimiento de precario, cabe discutir la bondad del título justificativo de la posesión de la parte demandada.

En efecto, como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre, entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril.

Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, precisamos:

"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995)".

La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio, en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Pues bien, en este sentido, el recurso debe ser estimado, toda vez que, para dirimir la bondad del título posesorio de la demandada, es perfectamente válido el procedimiento de precario promovido.».

Por último, en cuanto a los motivos de fondo, es patente la procedencia del éxito de la demanda, por carecer los demandados apelantes, como actuales ocupantes de la citada finca registral de título legitimador de sus respectivas ocupaciones, siendo el procedimiento de desahucio por precario plenamente adecuado para obtener la actora la posesión de la finca frente a quien la ocupa sin pagar renta ni merced. En atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se acaba de reseñar, y como mera adición a lo extensamente argumentado en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la situación de ocupación sin título, sin consentimiento ni concesión del dueño, es constitutiva de precario, de forma que -se reitera- no existe inadecuación de procedimiento y está correctamente estimada la demanda en la sentencia de instancia, máxime cuando no se ha probado la existencia de ningún título legítimo de ocupación. El invocado por los demandados Don Diego, Don Cayetano, Doña Andrea, la entidad mercantil Navy Club Náutica, S.L, la entidad Navy Rema S.L. y la entidad Navy Flota S.L, Don Gaspar es el contrato de opción de compra de 7 de enero de 2020 y su prórroga de 3 de julio de 2020 (documentos acompañados a la demanda como números 4 y 5),

contrato que, como con claridad resulta de sus propios tenor y contenido, es un contrato de opción de compra y no un contrato de comodato, como certeramente se recoge en la sentencia recurrida, contrato el primero respecto del que precisamente ya se tuvieron en cuenta (rebus sic stantibus) las circunstancias acaecidas como consecuencia de la imprevista situación provocada por la pandemia del Covid-19, habiéndose pactado, "para poder facilitar la búsqueda de financiación" una prórroga ulterior, en concreto, hasta el 12 de agosto de 2020, a las 14 horas -horario insular-. Además, y como de modo expreso figura en el Exponendo II del contrato de 7 de enero de 2020, los propios actores llegan a admitir que eran los únicos ocupantes de la finca litigiosa así como la carencia de título o derecho alguno de ocupación de este inmueble.

Y en cuanto al invocado contrato de comodato existente entre Don Cayetano y el Sr. Hipolito, fechado el 15 de octubre de 2016 y circunscrito a la finca o nave que constituye el número NUM002 de gobierno de la AVENIDA000, también su ocupación debe ser reputada como carente de título alguno; y ello porque no puede considerarse debida ni suficientemente demostrada la validez, existencia y vigencia del aludido comodato, máxime cuando el primero citado nada adujo sobre la existencia de otros ocupantes -diferentes de aquél y de las partes- que integran la codemandada apelante, no habiendo tampoco salido a la luz dicho comodato en la anterior ejecución hipotecaria 244/2014 seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, de la que trae causa el título dominical de la parte actora apelada (verbigracia, nada se menciona sobre él en el escrito presentado promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, fechado el 11 de diciembre de 2019), ni en el contrato de opción de compra de 7 de enero de 2020, prorrogado en virtud del de fecha 3 de julio de 2020, finalizado ya el estado de alarma provocado por el Covid-19, clara e indubitadamente alusivos (exponendos I de uno y otro contrato) a la finca registral nº NUM000, inscrita al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005 del Registro de la Propiedad nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con las dos referencias catastrales NUM006 y NUM007, y en cuyos respectivos exponendos II se refiere que la finca está únicamente ocupada por "D. Cayetano, Dª. Andrea, D. Diego y D. Gaspar, teniendo también en la misma su domicilio social las mercantiles NAVY CLUB NAUTICA, NAVY REMA y NAVY FLOTA, no ostentando título ni derecho alguno ninguno de los citados para ocupar la misma", sin hacerse alusión a ocupación alguna del Sr. Hipolito; además, el contrato privado (y no inscrito registralmente), de fecha 15 de octubre de 2016, celebrado entre este y el Sr. Cayetano (indicando este que lo hacía como poseedor legítimo de la nave industrial o salón del nº NUM002 de la AVENIDA000 de Santa Cruz de Tenerife) tiene una duración de hecho indeterminada, en cuanto se hace depender la misma, bien de la voluntad del comodatario (por el tiempo que tarde en vender o deshacerse de los objetos de su empresa que puede depositar en el inmueble, mencionados genéricamente en la cláusula segunda y en modo alguno concretados), bien de la del comodante (como máximo seis meses a partir del requerimiento fehaciente de este último), añadiéndose de forma imprecisa "plazos contados a partir de su firma". A tal efecto, merece ponerse de manifiesto lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 9 de febrero de 2023, nº 198/2023, recurso 4646/2022: « las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 13 de noviembre de 2008 cuando concluyen que para determinar si se está ante un comodato u otra figura, habrá que determinar si se ha pactado un plazo de duración, en cuyo caso se estaría ante un comodato, o, si no se ha delimitado temporalmente, se estará ante un precario. Y así lo confirma también su sentencia de 25 de febrero de 2010 cuando declara que "....no obstante la presencia de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario...".»

TERCERO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,