Sentencia Civil 195/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 1, Rec. 753/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmentre tanto la demanda como la reconvención, se interpone el presente recurso por la parte demandada en el que se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, sustentándose, resumidamente, en los siguientes apartados: (i) Incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la nulidad, por abusiva, de la clausula de cuantificación de honorarios, calificación que, afirma, sin duda alguna surge cuando se reclama por la ahora parte apelada la cantidad de 26.450,75 euros y la resolución recurrida lo reduce a 9.489,86 euros, esto es un 78,72% en exceso del que corresponde con las normas orientadoras de Consejo Canario de Colegios de Abogados. (ii) Mala praxis profesional de la demandante por no informar debidamente al cliente sobre los costos del proceso o la conveniencia o no de acudir a los tribunales. (iii) Que la demandada no fue informada en ningún momento de la decisión de interponer recurso de apelación de la sentencia dictada en el proceso ordinario 514/18. (iv) Que los honorarios correspondiente a la asistencia a la Junta General de Socios en virtud de la hoja de encargo de 29 de mayo de 2917 han sido ya satisfechos (folio 549 de autos). (v) Mala praxis por defecto de información en cuanto a la acción de división de cosa común. Y, (vi) mala praxis en la tramitación del procedimiento de despido.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para clarificar las cuestiones que se someten a debate en esta instancia debemos comenzar por precisar que hay dos que afectan a todas las pretensiones, como lo es la nulidad, por abusivas, de las clausulas de cuantificación de los honorarios y la mala praxis profesional (respecto de las que, además, se denuncia incongruencia omisiva), y aquellas que afectan a diversas de las partidas reclamadas.

Y es obligatorio que este tribunal comience por la alegación de infracción procesal cometida en la instancia, esto es, la incongruencia omisiva expuesta, alegación que no puede ser atendida. Baste una lectura de la sentencia recurrida para constatar como la juzgadora a quo se ha pronunciado sobre todas y cada una de la cuestiones debatidas. Así, en cuanto a la alegación de clausulas abusivas, lo analiza (en general) en el fundamento de derecho segundo, y lo va aplicando y desarrollando en el tercero; y por lo que entiende a la alegación de mala praxis de la apelada nuevamente es en el fundamento cuarto donde analiza, pormenorizadamente, la actuación procesal de aquella. Lo que se evidencia del recurso es que la parte recurrente no está conforme con la valoración de las pruebas o las conclusiones de la juzgadora a quo, pero no existe incongruencia.

TERCERO.- Siguiendo el orden expositivo del fundamento precedente debemos referirnos a la alegación de abusividad de las estipulaciones que recogen los honorarios, que, lógicamente, debe quedar circunscrito únicamente a aquellas partidas finalmente estimadas por la juzgadora.

En la Sentencia 769/2013, de 18 de Diciembre, el Tribunal Supremo expone que "Sobre el contrato celebrado entre abogado y cliente, sin perjuicio de la cita de SSTS que las partes recurrentes invocan, acaso una de las que resumidamente, fija los criterios por los que se debe regir el juzgador como arbitrador de las diferencias habidas entre las partes, está la STS de 30 de abril de 2004 , cuando señala: "en el arrendamiento de servicios profesionales de Abogado, como en la generalidad de los arrendamientos ( arts. 1543 y 1544 CC , aunque este precepto es el de aplicación específica al de obras o servicios), constituye elemento estructural la existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quien ha contratado personalmente la prestación -cliente- ( sentencias 15 de noviembre de 1996, 17 de diciembre de 1997, 16 de febrero de 2001), y para cuya determinación se habrá de estar a lo acordado por los interesados ( art. 1255 CC, STS 26 de febrero de 1987) y, en su defecto, a la fijación jurisdiccional, atendiendo en este caso a las pautas que fija la jurisprudencia, que son fundamentalmente las que indican las sentencias de 15 de marzo de 1994 (dictamen del Colegio de Abogados, cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos ), 24 de febrero de 1998 (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada) y 16 de febrero de 2001 (tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables), sin descuidar la costumbre o uso del lugar ( STS 3 de febrero de 1998) y la ponderación mediante un escrito de prudencia y equidad ( SSTS 16 de septiembre de 1999 y 4 de mayo de 1988), si bien constituye un prius inexcusable la prueba por el Letrado de la realidad de los servicios prestados ( STS 24 de septiembre de 1988 , dice la STS de 30 de abril de 2004, Rec. Núm 1732/1998".

Criterios que han reiterado AATS, como el reciente de 3 de septiembre de 2013 , resolviendo un recurso de revisión, destacando, una vez más, " la de ser las Normas del Colegio de Abogados meramente orientadoras, siendo el valor económico de las pretensiones uno de los criterios de ponderación y no, por si sola vinculante, pues más relevante es el verdadero esfuerzo de dedicación y estudio exigido por las circunstancias concurrentes, así como la complejidad de las cuestiones suscitadas y las alegaciones vertidas".

Por último, cabe concluir que la moderación de las minutas de letrado no es materia que pueda ser discutida en casación, al ser tarea soberana de las instancias ( STS núm. 1381/2006, de 22 de diciembre)."

En su Sentencia 1094/2003, de 20 de Noviembre, el Alto Tribunal ya advertía que "La jurisprudencia reconoce a tal efecto, aparte del valor de la costumbre o uso frecuente en el lugar, la importancia de las pautas orientadoras (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc.), y de las normas colegiales, que si bien no tiene carácter vinculante, por ser meramente orientadoras, proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios, pero asimismo atribuye al juzgador, para cuando se produce una impugnación por excesivos, una facultad moderadora en armonía con un criterio de equidad a fin de fijar la compensación dineraria que se estime justa por la tarea efectuada ( Sentencias entre otras de 12 de julio de 1.984, 3 y 24 febrero y 24 septiembre 1.998; 16 septiembre 1.999, entre otras)."

Por último, en la más reciente STS 121/2020, de 24 de Febrero, ya se partía de advertir que "...En la sentencia 203/2011, de 8 de abril, consideramos que una relación de servicios profesionales entre un abogado y un cliente que tiene la cualidad legal de consumidor está sujeta a la legislación protectora de los consumidores, por lo que son inadmisibles cláusulas, pactos o prácticas contractuales que, al socaire de la autonomía de la voluntad, incurran en abusividad, por suponer un desequilibrio en detrimento del consumidor.", y añadiendo que "Específicamente en relación con los servicios de abogado, declaran las SSTS de 25 de octubre de 2002, 1 de junio de 2005, 15 de junio de 2005 y 22 de diciembre de 2006, entre las más recientes, que se remunerarán, según costumbre en forma notoria ya admitida por esta Sala, con lo que el profesional señale en su minuta y, en caso de disconformidad, con lo que resuelvan los tribunales oyendo previamente a los colegios de abogados, a título de asistencia pericial no vinculante, teniendo en cuenta las normas colegiales orientadoras sobre honorarios profesionales, o, en todo caso, especialmente tratándose de servicios extrajudiciales, con lo que corresponda a la costumbre y uso frecuente en el lugar en que se suponen prestados, ya que el artículo 1544 CC no exige que el precio esté fijado al tiempo de celebración del contrato, sino que basta con que sea determinable, incluso por arbitrium boni viri [juicio de un hombre bueno].

"La STS de 15 de noviembre de 2006 declara, en relación con la determinación del precio de los servicios de un abogado no fijado previamente y su apreciación equitativa por el tribunal, que el criterio de equidad mantenido en la instancia no puede tener acceso a la casación más que cuando sea arbitrario o desorbitado.", y se concluye que "Es decir, las normas colegiales constituyen previsiones supletorias, destinadas preferentemente a la cuantificación de la condena en costas, la cuenta jurada y la asistencia jurídica gratuita, pero que pueden tener un carácter orientativo, a falta de pacto, para cuantificar el precio del arrendamiento de servicios, cuando se utilizan de manera conjunta con otros datos o referencias, como pueden ser la complejidad del asunto, los motivos del recurso -si lo ha habido- u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso.", y que "Dadas las peculiaridades de las relaciones entre abogado y cliente y las dificultades para establecer apriorísticamente el precio de unos servicios cuyo contenido concreto y duración temporal pueden desconocerse en el momento de celebración del contrato, puede resultar ilustrativo lo dispuesto en los Principies of European Law on Service Contracts, cuyo art. 1:102 prevé que, cuando en el contrato no se concrete el precio o el método de su determinación, se aplicará el precio de mercado en el momento de conclusión del contrato, lo que implica un valoración del trabajo efectivamente realizado.

6.- La Disposición Adicional Cuarta, en relación con el art. 14, de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, permite que los Colegios de Abogados elaboren criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados y para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden en la tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.

En la misma línea, el art. 44 del Estatuto General de la Abogacía dispone que, si no hay pacto expreso:

"se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria".

7.- Es decir, las normas colegiales constituyen previsiones supletorias, destinadas preferentemente a la cuantificación de la condena en costas, la cuenta jurada y la asistencia jurídica gratuita, pero que pueden tener un carácter orientativo, a falta de pacto, para cuantificar el precio del arrendamiento de servicios, cuando se utilizan de manera conjunta con otros datos o referencias, como pueden ser la complejidad del asunto, los motivos del recurso -si lo ha habido- u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso.

8.- Finalmente, debe advertirse que como los honorarios constituyen el precio del contrato de arrendamiento de servicios profesionales, no cabe hacer directamente un control de contenido sobre su abusividad ( art. 4.2 de la Directiva 93/13), sino que lo que procede es hacer un control de transparencia. Y solo si no se supera dicho control, cabrá el pronunciamiento sobre una hipotética abusividad."

Resumiendo la jurisprudencia expuesta, en defecto de pacto o acuerdo sobre el precio a abonar como honorarios a los letrados las normas orientadoras del Consejo Canario de Colegios de Abogados no tienen sino un mero carácter orientativo pero que debe conjugarse con otra pluralidad de factores (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, tiempo de dedicación, número de asuntos o resultados favorables), y que además debe conjugarse con otros dos factores, a saber, la costumbre o uso del lugar (que en el caso de autos no consta expresamente probado que concurra), y, en palabras de la STS 1094/2003, antes citada, la " facultad moderadora en armonía con un criterio de equidad", o en palabras de la STS 518/2011, también mencionada " ...no condicionan la facultad moderadora del juez que ha de fijar, con un criterio de equidad, la compensación dineraria que se estime justa por la tarea efectuada...".

Conforme a la doctrina expuesta no puede alegarse que el precio de los honorarios pretendidos por la parte apelada, tanto en aquellos supuestos en que sí existió hoja de encargo como en aquellos en que tal constancia escrita no existe, y ello porque ya la juzgadora a quo en su resolución ha ido moderando las diversas cantidades reclamadas a las normas orientadoras y al trabajo realizado. Nuevamente se podrá discrepar de tales valoraciones, pero lo que no cabe es alegar la abusividad del precio de todos los servicios que sí fueron efectivamente prestados por la apelada.

CUARTO.- La segunda de las alegaciones que afecta a todas las partidas se centra en la mala praxis de la apelada. Por su importancia para la resolución del recurso estimamos necesario hacer una breve referencia a la doctrina y jurisprudencia relativa a la negligencia propia de los letrados, brevedad impuesta por que ya fue extensamente expuesta en la sentencia recurrida.

Y comenzar por precisar que el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato de ésta naturaleza, debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. Y este deber se circunscribe al respeto de la lex artis, entendidas como las reglas técnicas de la Abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. No existe un catálogo de tales deberes cuya infracción pudiere llevar aparejada una declaración de responsabilidad del letrado, pero entre ellos puede citarse, a título meramente de ejemplo, supuestos como informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso, cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, observar las leyes procesales o y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (en este sentido STS de 14-7-05).

Como responsabilidad contractual la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 17-7-05 ya citada), y que, por supuesto, el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14-7-05, 14-12-05, 30-3-06 o 26-2-07, entre muchas). Y ello supone que, si se acredita el incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 del Cósigo Civil ( SSTS 26-1-99, 8-2-00 o 8-4-03).

Pues bien, y en lo que concierne a la totalidad de la actuación profesional de la apelada, el recurso se imita a genéricas afirmaciones sobre una defectuosa información y asesoramiento que está huérfana de prueba. Una cosa es que se analice la actuación profesional en cada una de las intervenciones de la apelada, como hace la resolución recurrida, y otra admite una genérica negligencia de todo el actuar profesional de la apelada sobre la que no existe prueba suficiente.

QUINTO.- Y siempre teniendo presente todas las consideraciones vertidas en los fundamentos precedentes, debemos abordar las diversas partidas que, acogidas en la instancia, se cuestionan en el recurso, comenzando por lo que entiende al juicio ordinario 514/18, tanto en la fase correspondiente a la instancia, como al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en aquél.

Comenzando por la instancia debemos mostrar nuestra total conformidad con la exposición contenida en la resolución recurrida. Que la demanda fuer desestimada, y qu ese pronunciamiento fuere confirmado en sede de recurso no justifican la negligencia de la asistencia letrada, resaltando: (i) Que además de no acreditarse la falta de información que se invoca, sí resulta que eran habituales las comunicaciones entre las partes. (ii) Que no puede calificarse la interposición de la acción como temeraria o absolutamente infundada, y se interpuso con la documental que le fue facilitada; como obligación de medios, no puede achacarse al profesional responsabilidad alguna en que la demanda no fuere acogida.

En cuanto a la segunda instancia, toda la controversia radica en si la recurrente conoció la interposición del recurso de apelación, y ello en base a unas comunicaciones entre las partes que son ampliamente analizadas en el punto 2 del fundamento de derecho tercero de la sentencia. No vamos a entrar en consideraciones sobre si deben o no considerarse wasaps o son otro medio de comunicación electrónica, pues es cuestión que entendemos innecesaria, siendo lo principal si dichas comunicaciones existieron conforme a los documentos que se aportan. En definitiva, es cuestión de valoración probatoria, facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.T.S. De 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador "a quo" y no a las partes ( S.T.S. De 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria. Y, concretamente, en cuanto a la prueba de documentos privados, el art. 326 de la LEC le atribuye efectos de prueba plena, en los términos que el art. 319 recoge para los documentos públicos, si no se impugnare su autenticidad por la parte a quien perjudique, y, en otro caso, se podrá proponer cotejo de letras u otro medio de prueba que resulte útil, valorándose conforme a las reglas de la sana crítica.

En el caso de autos concluimos que la juzgadora a valorado con corrección los documentos que resalta en su sentencia y de los que debe concluirse que la apelante conocía que se había interpuesto dicho recurso de apelación.

Por lo expuesto, y remitiéndonos a la clara fundamentación al respecto de la resolución recurrida por ser compartida, deben ratificarse todos los pronunciamientos que afectan tanto a la demanda principal como a la reconvencional en cuanto a estas dos actuaciones discutidas.

SEXTO.- En lo que entiende a los honorarios admitidos en la resolución recurrida referentes a la asistencia a la Junta General de la entidad Rafael Figueroa e Hijos S.L. celebrada en agosto de 2019 (folios 551 y siguientes) también asumimos las acertadas conclusiones de la juzgadora a quo. El 29 de mayo de 2017 se firmó hoja de encargo (folio 549 de autos) pero de su lectura se constata que los trabajos profesionales contratados (entre ellos, la asistencia a Juntas de la S.L. antes referida) quedaban limitados a ese ejercicio económico. Que la Junta General, por motivos completamente ajenos a la apelada no tuviere lugar sino hasta el 2019 no puede significar que estuviere comprendida esa actuación en el ámbito del contrato del 2017.

SÉPTIMO.- La última de las cuestiones debatidas se centra en la demanda por despido analizada en el fundamento cuarto de la sentencia, concretamente en sus páginas 10 a 14 de la misma, siendo que de aquella debemos resaltar dos conclusiones esenciales, a saber: (i) Que la resolución recurrida afirma que existió negligencia profesional en la actuación de la letrada apelada por presentar la demanda fuera del plazo legal, lo que conllevó que se declarara la caducidad en cuanto al despido improcedente, y este extremo no se ha cuestionado en esta alzada. (ii) Que lo controvertido es la cuantificación del daño, que la resolución recurrida limita a que no sean exigibles los honorarios devengados por la actuación profesional, lo que tampoco la parte apelada cuestiona.

Partiendo que el acto negligente consiste en la interposición de una demanda fuera de plazo que origina que el órgano jurisdiccional aprecie la caducidad de la acción sin entrar en el fondo del asunto, es reiterada la doctrina jurisprudencial que lo enmarcan los supuestos denominados de "pérdida de oportunidad". Así, en aquellos casos en que la actuación negligente de un abogad prive a su cliente de la interposición de una acción, recurso, contestación, oposición u otra actuación procesal que le pueda reportar un beneficio o evitar un perjuicio, surge la posibilidad de ser resarcido por este concepto, pero, ahora bien, no el mero hecho de no presentar la demanda otorga automáticamente el derecho a una compensación para resarcir un supuesto daño patrimonial o económico, pues para ello, así como también, en su caso, para establecer su cuantía, se debe de realizar una valoración acerca de la viabilidad de la acción no entablada. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, como en la SS de 19/11/2013 o 20/5/2014. o cuando en la STS 50/20, de 22 de enero, se alude al que el tribunal debe apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas. Y de ese juicio valorativo pueden extraerse tres posibilidades con diferentes consecuencias, a saber:

1º.- Que las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, en cuyo caso la indemnización podría llegar incluso a ser equivalente a la cuantía de la pretensión ejercitada.

2º- Que tales posibilidades fueren muy escasas o muy poco consistentes, por lo que no existiría daño indemnizable.

3º.- Que nos encontremos en supuestos intermedios entre ambos, en cuyo caso, sí procederá la indemnización pero que se cuantificará en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase.

Y, en todo caso advertir que la carga de la prueba corresponde al ahora recurrente, pues es a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad.

Para constatar el grupo de los tres antes mencionados en que debemos encuadrar el presente caso debemos acudir al contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de esta ciudad (folios 545 y siguientes), en especial, a su redacción de hechos probados, pues, como peculiaridad propia de esta jurisdicción, aunque aprecia la caducidad de la acción de despido por improcedente, sí describe las circunstancias fácticas que declara probados, y de las que este tribunal debe partir para hacer ese juicio de probabilidad. Y de aquella relación destacar:

1º.- Que la acción principal es de nulidad del despido pues se sostiene la condición de administradora social de la recurrente. En cuanto a esta pretensión, rechazada en el fundamento segundo, no interesa a esta alzada pues la negligencia de la apelada no se centra en aquella.

2º.- En cuanto al despido improcedente, la juez de lo social afirma: (i) Que la recurrente estaba de incapacidad temporal que finaliza el 20 de agosto de 2018. Es cierto que también consta que estaba impugnada el alta, pero ahora carece de trascendencia pues lo que debe valorar este tribunal era la situación que iba a ser objeto de enjuiciamiento por el juzgado de lo social, por lo que, en el momento del dictado de la sentencia, estaba de lata. (ii) Que en fecha 13 de septiembre de 2018 la empresa empleadora notifica a la recurrente que debió incorporarse a su puesto laboral desde el 21 de agosto, que no lo hecho y le requieren para su inmediata reincorporación, con apercibimiento de adopción de las medidas oportunas. (iii) Que la recurrente recibe esta notificación sin dar respuesta a la misma. (iv) Que en fecha 19 de septiembre de 2018 la empresa notifica a la apelante el despido por falta muy grave por no asistencia al puesto de trabajo no justificada de más de tres días en un mes o de treinta naturales (Art. 49.17 del Convenio de aplicación), que también es recibido por la apelante. Y, (v), finalmente, que en fecha 24 de septiembre la empleado abona a la recurrente la cantidad de 4.940,32 euros por nóminas, liquidación y finiquito por despido procedente.

Del análisis de estos hechos debemos estar conformes con la resolución recurrida que la acción de despido, aunque no estuviere caducada, no tenía prácticamente posibilidades de éxito pues la recurrente estaba de alta y debió incorporarse a su puesto de trabajo, lo que no hizo, incurriendo así en la comisión de falta muy grave constitutiva de despido procedente (lo que no se cuestiona en esta alzada). Por ello, entendemos, con la juzgadora a quo, que con el rechazo de la pretensión de la apelada de percibir los correspondientes honorarios por su labor en ese procedimiento, queda la recurrente suficientemente resarcida, por lo que tampoco procede acoger este motivo de recurso.

OCTAVO.- Por lo que entiende a la cantidad que se reclama por daño moral por la pérdida de oportunidad analizada en el precedente fundamento, es cierro que, con independencia de los daños de contenido patrimonial o económico, también la jurisprudencia admite la indemnización por daño moral, pero para ello no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho, sino que resulta necesario acreditar la existencia de una situación de especial quebranto y padecimiento, que sí sería susceptible de ser resarcida en concepto de daño moral, cuya carga probatoria también recae sobre el reclamante.

En el presente caso nada se alega ni se prueba sobre ese situación de "especial quebranto", limitándose la parte apelante a meras afirmaciones sobre la negligencia en la actuación profesional de la demanda que, per se, no implican que se haya causado un daño moral que, insistimos debe quedar debidamente probado.

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada, no obstante ser el recurso desestimado, por las dudas de hecho que plantea el grado en que una acción podría haber prosperado cuando se valora una negligencia profesional por falta de pérdida de oportunidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.