Sentencia Civil 9/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 735/2021 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia manifestando en primer lugar que, según se determina en el escrito de demanda, la Comunidad de Propietarios ejercita la acción de incumplimiento contractual para la reparación de los defectos constructivos debido a la defectuosa ejecución material de ciertas partes del edificio como consecuencia del incumplimiento de la parte promotora de su obligación de la debida entrega de la obra. Estima que, dados los términos del debate, se hace preciso hacer una exposición de la relación de defectos constructivos que denuncia esta parte:

- Asfalto en la planta de garaje.

- Humedades en planta del techo de garaje, lindero este.

- Humedades en planta del techo de garaje, lindero oeste.

- Rejilla en el techo sin cerrar.

- Rampa en descansillo del ascensor.

- Humedad en pared de sótano.

- Junta de dilatación.

- Cuarto de instalaciones con sus tres daños: Desprendimientos de tierra, cerramientos sin terminar, desagües de la maquinaria y ausencia de seguridad.

Expone esta representación que todos estos elementos comunes también fueron vendidos por las promotoras demandadas a los diversos propietarios de una manera completamente inescindible al inmueble (vivienda o local). La naturaleza de los defectos se residencia exclusivamente en elementos comunes-estructurales. Considera que la escritura de compraventa de un local, plaza de garaje o vivienda transmite el inmueble en particular así como su cuota parte en los elementos comunes donde se integra el objeto de la compraventa, llevando inherente los elementos comunes que pertenecen a la propia Comunidad y no a un propietario particular, de forma que la titular de tales elementos comunes es la Comunidad de Propietarios como ente aglutinador de todos los propietarios que en el momento de ejercer las acciones judiciales ostenten dicha condición por su integración en la propia Comunidad. Destaca que se denuncian vicios/defectos constructivos que provocan el incumplimiento contractual teniendo su origen ab initio en el incumplimiento de la lex artis y de la ejecución material de la obra, y por lo tanto, nada tiene que ver con el contrato de ejecución de obras, proyecto de obra o cualquier otro documento referido a la adquisición. Todos los defectos existen desde que se ejecutó la obra. La reclamación que se insta por la Comunidad de Propietarios Las Magnolias afecta a la obligación contractual de entrega del contrato de compraventa (entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se destina). Recuerda la recurrente que el punto cuatro del acta de la Junta de Propietarios de 8 de junio de 2016 del EDIFICIO000, "Aprobación si procede de las medidas a tomar por los problemas de humedad en el edificio", consta que fue aprobado por unanimidad tomar las acciones judiciales necesarias contra el promotor por los defectos constructivos por el incumplimiento del contrato de compraventa de los elementos comunes y privativos. Estima que no hay duda de la atribución por los propietarios al presidente de las facultades de reclamación judicial por incumplimiento de obligaciones contractuales y de la extensión de dichas facultades. En virtud de tal acuerdo se confiere al Presidente de la Comunidad de Propietarios la necesaria legitimación activa para la reclamación judicial en defensa de los elementos comunes a través del contrato de compraventa, de acuerdo a lo dispuesto en el art 13 LPH. Sostiene la apelante que la excepción de falta de legitimación activa para accionar el incumplimiento contractual debe ser completamente desestimada toda vez que en orden a la legalidad y línea jurisprudencial vigente, el Presidente de la Comunidad de Propietarios tiene perfecta legitimación para ejercitar acciones judiciales en defensa de los elementos comunes y de los elementos privativos del inmueble en su conjunto por incumplimiento contractual del promotor de la obligación de entrega debida del inmueble. Cita en su apoyo la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente las Sentencia de la Sala 1ª de 15 de junio de 2016 y de 21 de marzo de 2019, y de las Audiencias Provinciales.

La acción ejercitada es la acción destinada a que, en base a la relación contractual, se corrijan los defectos constructivos existentes, cuyo plazo de prescripción de quince años aún no ha transcurrido. Así pues, no puede declararse prescrita la acción para exigir de la vendedora el cumplimiento del contrato, hallándose legitimada al efecto la comunidad de propietarios demandante, para actuar tanto en relación a los elementos comunes del inmueble como a los elementos privativos, no pudiendo ser acogidas las alegaciones de las demandadas sobre la relatividad de los contratos y la inexistencia de vínculo contractual entre la actora y la demandada. Ciertamente como establece el artículo 1257 del Código Civil, los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. La acción mantenida en la demanda, en este caso, no pertenece originariamente a la comunidad de propietarios que la sostiene pues no contrató con la promotora; sin embargo, la comunidad adoptó el correspondiente acuerdo comunitario decidiendo promover acciones legales encaminadas a reclamar a la promotora la reparación de los defectos existentes; y asimismo, se autorizó expresamente al presidente de la comunidad a otorgar los poderes necesarios a favor de los profesionales. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de marzo de 2011 ha señalado que "existe, por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado, mientras no se acredite lo contrario - sentencia de 2 de diciembre de 1989-, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", stricto sensu considerados, por afectar también el interés de La Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1995 y de 18 de julio de 2007) que se encargasen de su defensa, no pudiendo negársele la legitimación para el ejercicio de la acción que sostiene".

Como alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación aborda la parte la prescripción, afirmando que respecto de la acción para la reclamación de la obligación contractual de entrega debida del inmueble, en el momento del nacimiento de la obligación, prescribe a los quince años y, por lo tanto, sigue incólume la reclamación efectuada por la Comunidad de Propietarios. Cita abundante doctrina y jurisprudencia al efecto.

Y como alegación tercera del escrito, interesa la parte que se estime el recurso de apelación y, en su consecuencia, se desestime la excepción procesal de falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción de incumplimiento contractual derivado del contrato de compraventa con la promotora toda vez que en acta de Junta de Propietarios los propietarios facultaron expresamente al presidente a tal fin no siendo necesario la aportación de todas y cada una de las escrituras, devolviéndose los autos al Juzgado a quo para que se entre en el examen del fondo del asunto que termine con sentencia una vez ponderada y valorada sobre la actividad probatoria obrante en autos.

Termina suplicando a la Sala que, previos los trámites oportunos, se sirva a dictar sentencia, en virtud de la cual se estime totalmente el recurso de apelación declarando la improcedencia de la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para instar acción judicial derivada del incumplimiento contractual imputado a las dos promotoras apeladas.

La representación de parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. En particular, pone de relieve que la segunda instancia tiene plena competencia para resolver el fondo del asunto, sin tener que devolver las actuaciones al Juzgado para que ponga nueva sentencia, excepción hecha de los supuestos previstos en el artículo 465 de la LEC. Pero en el presente caso el Tribunal ad quem no va a poder entrar en el fondo del asunto porque la apelante no lo pide. Por lo que se refiere a la legitimación activa, aduce que el acuerdo de la Junta hace referencia sólo a humedad en el edificio, pero no existe acuerdo para actuar judicialmente por cuestiones ajenas a la humedad, ni tampoco existe autorización al Presidente para actuar judicialmente y que pueda nombrar abogado y procurador. Además, considera que existe falta de legitimación activa de la Comunidad para reclamar en nombre de copropietarios. Indica que en la demanda se manifestaba que se ejercita acción por incumplimiento contractual contra sus patrocinadas basada en el artículo 1.101 del Código Civil. En el punto 2º) del suplico solicitaba se declare que, al existir vicios ruinosos/constructivos, sus representadas han incumplido los contratos de venta otorgados a los respectivos compradores de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000. El acta de la junta de 8 de junio de 2016, documento número 8 de la demanda, reseña que se acordó por unanimidad "tomar las acciones judiciales necesarias contra el promotor por los defectos constructivos por el incumplimiento del contrato de compraventa de los elementos comunes y privativos". Estima esta parte que para declarar que se ha incumplido el contrato, preciso es que se aporten los mismos, que sean los distintos propietarios los que reclamen y que se acredite la causa de esos daños para incardinarlo en si hay o no incumplimiento y aquí nada de eso se hace. Añade que muchos de los propietarios a los que sus representadas vendieron, ya no son propietarios porque a su vez vendieron a otros, y considera patente que quien ejercita la acción por incumplimiento contractual ha de ser quienes eran propietarios en el momento de la compra y aportando sus documentos, de forma que la falta de legitimación activa es clara. Es más, destaca que se reclamaba incluso por humedades y elementos que afectan a plazas de garaje de sus representadas. El apartado 3.4 del informe pericial se refiere la rejilla en el techo sin cerrar. Este hueco está en el local garaje privado de sus representadas, y es el techo de la plaza de garaje inferior número NUM001 que también es de sus representadas, por lo que se arroga una facultad que no le corresponde. Expone la representación de las apeladas que si lo que ejercita la Comunidad es una acción de incumplimiento contractual y, aun dando por bueno que pudiera actuar en nombre de los distintos propietarios, ha de acreditarse la causa de los daños que alega como consecuencia del incumplimiento del contrato de compraventa. El informe pericial que aporta no determina las causas de los daños. Cita en su apoyo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18, de 16/10/2020 resolución número 310/2020.

Finalmente, sobre la prescripción, alega que es absurdo, ilógico, que para la Ley de Ordenación de la Edificación, los vicios o defectos que reclama están prescritos porque se consideran que al haber transcurrido tres años y, sin embargo, en una interpretación extensiva del artículo 1.101 CC, redactado hace más de 120 años, y fuera de la realidad social en que se han de aplicar las leyes, se considere que existen vicios o defectos constructivos con posteridad a ese plazo; máxime teniendo en cuenta que ahora el plazo general es de 5 años. Y dada la mezcolanza de vicios y defectos que reclama en su demanda, el asfalto de garaje, rejilla del techo sin cerrar, rampa del descansillo de ascensor, junta de dilatación, cuarto de instalaciones, solamente encajarían en el artículo 1482 del CC, por vicio o defecto oculto, cuyo plazo de caducidad de la acción de saneamiento ha transcurrido en exceso, conforme a lo estatuido en el artículo 1.490 del Código Civil.

SEGUNDO.- El recurso debe estimarse. La Sala, a diferencia de la Juez a quo, considera que la Comunidad de Propietarios, actuando a través de su Presidente, está plenamente legitimada para ejercitar una acción contractual relativa a los elementos comunes del inmueble, e incluso a los privativos, por expresa habilitación de los copropietarios en acuerdo de la Junta.

A estos efectos, cabe la cita de la STS, Civil, sección 1, del 16 de junio de 2017, Sentencia número 383/2017, recurso: 928/2015, se establece: «En la sentencia recurrida se desconoce la doctrina jurisprudencial referida en la mencionada sentencia de 23 de abril de 2013, cuando ésta declara que «sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular».

Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen «según ley». Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana ( art. 13 LPH ).

Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas».

Existen numerosas sentencias posteriores que reiteran este criterio, como la STS Civil, sección 1, del 21 de marzo de 2019, Sentencia número 176/2019, recurso número 2045/2016, entre otras muchas.

En el presente caso, en el punto 4 del orden del día de la Junta de 8 de junio de 2016, se acordó por unanimidad "tomar las acciones judiciales necesarias contra el Promotor por los defectos constructivos por el incumplimiento del contrato de compraventa de los elementos comunes y privativos", y ello teniendo en cuenta que se había solicitado un informe técnico de forma previa a la celebración de la Junta. Es cierto que en el asunto del orden del día se alude a los problemas de humedad, pero el acuerdo adoptado abarca de forma amplia y sin limitación alguna a "los defectos constructivos" y se adopta sobre la base de un informe técnico pericial encomendado, que es precisamente el que se aporta con la demanda como documento 7. Cierto es que el informe completo se emite en septiembre de 2016, pero el técnico efectúa visitas de inspección a la edificación en fechas inmediatamente anteriores a la celebración de la Junta, los días 27 de abril y 1 de junio de 2016, visitas en las que el perito estuvo acompañado del administrador y del Presidente de la Comunidad, como reza en su informe, de tal manera que las apreciaciones efectuadas por el perito en las visitas respecto a los daños fueron trasladadas por aquellos a los propietarios en la dación de cuenta acerca de la solicitud del informe. A ello se añade que se autoriza expresamente para "tomar las acciones judiciales necesarias", lo que evidentemente implica un mandato expreso para el ejercicio de acciones y, en consecuencia, para designar Procurador y Letrado. Y este mandato expreso lo es, además, respecto de acciones por el incumplimiento contractual del Promotor por los defectos constructivos por el incumplimiento del contrato de compraventa, es decir, precisamente la acción ejercitada, y ello tanto en elementos comunes como privativos, siendo muy significativo que en el presente caso los elementos objeto de la pericia son elementos comunes.

En consecuencia, el presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas. Teniendo en cuenta que todos y cada uno de los propietarios originales adquirieron sus viviendas y su participación en los elementos comunes de las promotoras demandadas, como así se reconoce, integrándose en la Comunidad, no es en absoluto necesario la aportación de los concretos contratos de compraventa, al tratarse de un hecho reconocido y que viene corroborado por la escritura pública de declaración de obra nueva y propiedad horizontal otorgada por ambas demandadas el 3 de marzo de 2006, como dueñas en común y proindiviso de la finca matriz y promotoras sobre la misma del EDIFICIO000, descrito en el citado instrumento público (documento 2 de la demanda), así como por las sucesivas actas de la Comunidad (se ha aportado el Libro a las actuaciones). Y es muy significativo que las propias demandadas reconozcan, a sensu contrario, que la mayoría de los propietarios a los que transmitieron las fincas continúan siéndolo pues, conociendo perfectamente los datos (son la parte vendedora y, además, siguen siendo copropietarias), es claro que en el documento 3 que aportan son muchas menos la fincas que han cambiado de dueño que las que mantienen el originario, sin perjuicio de que, además, la habilitación se efectúa por quienes eran propietarios a fecha de la Junta, y se mantiene en su plenitud aunque con posterioridad hubieran transmitido su vivienda o elemento privativo.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la Sala debe examinar la totalidad de la acción ejercitada resolviendo respecto de la acción de incumplimiento contractual por defectos en los elementos comunes detallados en el informe pericial y en la demanda, y la pretensión de condena al pago de 74.951,58 €, en que se valora el coste de reparación de tales defectos. No es correcta la alegación que efectúa la representación de la parte apelada en su escrito respecto a la limitación de la cognición de la Sala, que no existe en este caso. La falta de legitimación activa no es una excepción de carácter procesal, es una excepción de carácter material que afecta al fondo del asunto. Efectivamente, en el cuerpo del escrito del recurso de apelación la parte parece pretender, considerando erróneamente que la excepción es procesal, que se devuelvan los autos a la instancia, pero dicho efecto ni se contiene en el suplico del escrito ni es posible acordarlo por la Sala, pues ello únicamente procede en el caso de nulidad de actuaciones en los términos que se contemplan en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando sujeto especialmente el Tribunal a lo que dispone el apartado 3 de dicho precepto, y siendo las normas procesales de orden público. A ello se añade que en el recurso de apelación se reiteran y detallan todos los defectos constructivos que considera acreditados y se sostiene y reitera el ejercicio de la acción contractual por incumplimiento y la responsabilidad de las demandadas conforme a la prueba pericial practicada, con ratificación de la demanda, y expresamente se dice: «basta a la parte actora acreditar la existencia de los defectos constructivos para determinar el éxito de la acción, salvo que los ahora promotores acrediten fehacientemente la existencia de otras causas, siendo por ello irrelevante a los efectos de la acción judicial de incumplimiento contractual que se aporte, tal y como dice la sentencia recurrida, "el contrato de ejecución de obra", ni "el proyecto de la obra que determine los acabados" (tal y como se señala en el último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia). La acción judicial ejercitada se sustenta en un informe pericial elaborado por un Arquitecto Superior que determina los defectos existentes ab initio, con lo cual se acredita la existencia de defectos constructivos imputable legalmente al promotor.». Y de nuevo se precisa que "La reclamación que se insta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 afecta a la obligación contractual de entrega del contrato de compraventa (entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se destina)". Procede, en consecuencia, entrar a resolver de forma íntegra sobre la petición de la demanda. En esta línea, la antes citada STS, Civil, sección 1, del 16 de junio de 2017, Sentencia número 383/2017, recurso: 928/2015, expone: «SÉPTIMO .- La parte recurrida entiende que esta sala no puede entrar en el fondo, si se estima el recurso, por lo que procedería devolver los autos a la Audiencia Provincial dado que esta no se pronunció más que sobre la falta de legitimación.

Este argumento debe rechazarse, dado que al estimarse el recurso de casación, esta sala se constituye en igual situación procesal que la sala de apelación, por lo que una vez casada la sentencia recurrida debe dictar nueva sentencia, máxime cuando los puntos «sustantivos» invocados en el recurso de apelación son los mismos que los ahora expuestos, dado que en segunda instancia no se discutió el contenido de los informes periciales, ni la valoración probatoria, sino tan solo la legitimación y la naturaleza de la acción, lo que ya ha tenido una cumplida respuesta por esta sala, estimando el motivo de casación invocado, por lo cual se preserva en su integridad el derecho a la doble instancia, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución).».

De la misma forma en el presente caso ha existido debate pleno sin limitación alguna de pruebas a las partes, de manera que la Sala tiene a su disposición la totalidad de la prueba practicada en la instancia, incluyendo el acta del reconocimiento judicial, los documentos, las periciales y las declaraciones recibidas en el acto de la vista, sin limitación alguna y en la que ambas partes participaron con igualdad de armas, valorando su resultado en las conclusiones finales, todo lo cual ha sido examinado y tenido en cuenta por este Tribunal, dándose plena satisfacción al derecho a la tutela efectiva, sin que concurra ningún motivo de nulidad.

En cuanto al incumplimiento contractual denunciado, cabe la cita de la STS, Civil sección 1 del 02 de febrero de 2018, Sentencia nº 57/2018, recurso nº 1395/2015, cuando indica:

«1. Lo que parece denunciar el motivo es que vía LOE, y no existiendo contrato que vincule a los técnicos con el reclamante (la condena al promotor por este concepto es firme), solo responden por daños materiales, entendiendo por los mismos «únicamente el concepto de defectuosas ejecuciones». Ignora quien recurre que las acciones de responsabilidad previstas en art. 17 es por los daños materiales dimanantes de vicios o defectos, «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad propia de la LOE, sino a acciones y a responsabilidades distintas, vinculadas al cumplimiento contractual de los artículos 1.091, 1.089, 1101, 1.258, 1.124, 1.484 y siguientes, todos ellos del Código Civil, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen el calificativo de dañosos, como resulta de las sentencias de esta Sala de 13 de mayo y 26 de junio de 2008 y 27 de junio de 2012.».

Y sobre cuanto alega la parte apelada, la ya citada STS, Civil, sección 1, del 16 de junio de 2017, Sentencia número 383/2017, recurso: 928/2015, expone: «SEXTO.- Incumplimiento contractual parcial.

Entiende el recurrente que los desperfectos fijados en la sentencia de primera instancia son de escasa entidad y no pueden fundar una acción de incumplimiento contractual.

Esta sala debe declarar que ejercitada la acción relativa al incumplimiento del contrato, la misma puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los arts. 1.101 y 1.124 del C. Civil ( sentencia 584/2012 de 22 de octubre, entre otras)».

Por ello, no es correcto calificar la acción como de vicios ocultos de la compraventa, ni hablar de caducidad o prescripción de la misma, pues la acción efectivamente ejercitada lo es sobre la base de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y no se encuentra en absoluto prescrita, teniendo en cuenta el plazo previsto en el Código Civil para el ejercicio de acciones contractuales con anterioridad a la reforma, y, además, que a la demanda precedió un acto de conciliación tramitado bajo el número 308/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Puerto de la Cruz requiriendo a las demandadas para que ejecutaran las obras de reparación, acto que se celebró el 15 de marzo de 2017 sin avenencia.

Sentado lo anterior, tanto en la contestación a la demanda como en el informe pericial que aportan las demandadas, elaborado por el técnico que proyectó el edificio y dirigió la obra, se reconocen varios de los defectos constructivos que se contienen en la demanda, aunque se les dé un alcance y valoración distinto, y se nieguen otros, por lo que procede su examen individualizado por el Tribunal.

CUARTO.- Los defectos que se reclaman en la demanda y que se reiteran en el escrito de interposición del recurso de apelación, son los siguientes:

- Asfalto en la planta de garaje.

- Humedades en planta del techo de garaje, lindero este.

- Humedades en planta del techo de garaje, lindero oeste.

- Rejilla en el techo sin cerrar.

- Rampa en descansillo del ascensor.

- Humedad en pared de sótano.

- Junta de dilatación.

- Cuarto de instalaciones con sus tres daños: Muro (desprendimientos de tierra y cerramientos sin terminar), desagües de la maquinaria y ausencia de seguridad.

En principio, estos defectos afectan al uso y habitabilidad de las zonas comunes del inmueble afectadas e implican, aunque no revistan un calado extraordinario, un incumplimiento por parte de las promotoras del contrato de compraventa, puesto que el edificio debe reunir las condiciones de habitabilidad y salubridad necesarias para su uso residencial.

1.- Asfalto en la planta de garaje.- En el informe pericial aportado con la demanda, elaborado en el año 2016 por el perito Arquitecto D. Jose Carlos éste aprecia un estado enorme de deterioro del asfalto, presentando un alto grado de disgregación, con zonas en las que se ha perdido más de un centímetro de espesor. Considera este perito que dicho estado proviene de una defectuosa ejecución originaria, apuntando varias causas posibles como el uso de un asfalto con bajo contenido en ligante y la utilización de una granulometría elevada para el uso del garaje (en definitiva, un defecto del material), o bien una ejecución del pavimento con una temperatura muy baja del material lo que provoca una mala compactación (inadecuada puesta del material en obra); pero en todo caso descarta que se trate de un problema de mantenimiento o conservación por parte de la Comunidad. Expone dos soluciones posibles para reparación de los defectos, pero en su valoración opta por la de sustitución del asfalto del garaje por una solera de hormigón, afectando a la total superficie del garaje, y por un importe bruto de 37.702,79 €, a los que se deben sumar los porcentajes de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IGIC.

Por su parte el perito de las demandadas D. Jose Daniel considera que el deterioro superficial de la capa asfáltica no puede ser debido a un defecto de ejecución del pavimento, ya que si así fuera:

- Se habría manifestado en la totalidad de la superficie pavimentada, no en una pequeña zona que ocupa tan solo el 6,45 % de la superficie del garaje.

- Se habría detectado desde la terminación de la obra, no ocho años después.

No puede defenderse en modo alguno que la totalidad del pavimento del garaje presente los mismos daños que esa pequeña zona situada al fondo del mismo. La superficie total de la zona de aparcamiento dotada de pavimento asfáltico es de 1.095,77 m2. Por tanto, tan solo el 6,45 % de dicha superficie presenta el citado deterioro (Foto 1). El resto del garaje se encuentra en perfecto estado. Expone este perito que resulta francamente desproporcionada la solución técnica propuesta por el Sr. Jose Carlos, consistente en fresar la superficie total del pavimento asfáltico (1.095,77 m2), en demoler la capa de formación de pendientes de hormigón en masa y en ejecutar posteriormente un nuevo pavimento de hormigón fratasado en la totalidad de dicha superficie, todo ello con un presupuesto de ejecución material (en adelante PEM) de 37.702,79 €. Con independencia de la causa que haya producido el citado deterioro en el extremo Este del garaje, el que suscribe ha determinado el coste necesario para su reparación. Aplicando a la superficie realmente afectada el coste unitario de demolición de pavimento asfáltico y el precio de colocación de una nueva capa de pavimento asfáltico (que incluye imprimación asfáltica previa), obtenemos un PEM de 882,47 €, remitiéndose al capítulo correspondiente del Anexo.

En el acta del reconocimiento judicial efectuado por la Juez de Primera Instancia, se hace constar expresamente que se constata el deterioro del asfalto de la planta de garaje. También se aprecia que en el período en que las partes suspendieron el procedimiento para intentar alcanzar un acuerdo se realizaron catas. El Tribunal, examinadas todas las pruebas, especialmente ambas periciales y las declaraciones de los peritos realizadas en el acto del juicio, considera que no resulta probado que el deterioro del asfalto provenga del mal uso o de la falta de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios, siendo, en consecuencia, imputable a un defecto de ejecución de la obra en origen, que puede provenir por ambas causas que refiere el perito de la actora dada la disgregación que presenta, sin que se descarte dicho hecho por la diferente afectación del deterioro como aduce el perito de las demandadas. Pone de relieve este perito que dada la distribución del garaje con las columnas no pueden trabajar máquinas grandes, de forma que se trabaja con máquinas pequeñas lo que dificulta la aplicación del asfalto a la temperatura adecuada, añade que el material empleado no fue correcto por la falta de ligante y la granulometría, que se aprecia en la disgregación.

El Tribunal estima que debe repararse íntegramente la superficie de la planta de garaje, sin que aparezca reducida la afectación de los defectos apreciados al 6,45% que aduce el perito de las demandadas. Ahora bien, sí debe tenerse en cuenta la afirmación de dicho perito en cuanto a que la solución del perito contrario es una solución más cara y, además, altera el proyecto de obra, siendo perfectamente admisible la ejecución del solado del garaje con asfalto. En atención a tales circunstancias, el Tribunal considera que debe estimarse parcialmente la solicitud de la demanda en cuanto a este defecto, pero que la reparación debe hacerse, en toda la superficie del garaje, con un nuevo asfaltado en la forma que perita el Arquitecto D. Jose Daniel. De esta manera, teniendo en cuenta que este perito valora en 908,86 € brutos la ejecución de este capítulo para una superficie del 6,45% del garaje, ello nos lleva a determinar que ejecutando la reparación de acuerdo a esta valoración pero en la totalidad de su superficie, el coste de la partida sería de 14.090,85 €, a los que se añadirían posteriormente los porcentajes de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IGIC.

2.- Humedades en planta del techo de garaje, lindero este. En el informe pericial aportado con la demanda del Arquitecto D. Jose Carlos, además de advertir las manchas de humedad, eflorescencias y desprendimiento del revestimiento del techo, como aporta con las fotografías, se hace constar que en la planta inmediatamente superior hay un espacio diáfano, sin uso definido, que figura en el proyecto como comercial, y que no detecta el perito fugas, aunque sí hay una gran cantidad de humedades de capilaridad en los arranques de los pilares y en las paredes, acompañando también fotografía. Concluye el perito que la causa de las humedades en el techo de la planta de sótano y de las de capilaridad de las paredes y pilares en la planta superior está en un fallo en la impermeabilización del muro de sótano, de forma que no se trata de ningún problema de mantenimiento o conservación. También da cuenta el perito de un intento de reparación del encuentro entre el asfalto y la pared el acceso por la rampa del lindero este, pues en lugar de colocar un canal con rejilla en el punto más bajo de la rampa se ha dejado una apertura que ha sido revestida de mortero con el que se ha intentado sellar la junta de unión entre rampa y fachada de la edificación. Ello no soluciona las humedades pues donde se debe actuar es en el fallo de la impermeabilización del muro. El coste de reparación se valora por el perito en un importe bruto de 6.670,91 €, a los que se deben sumar los porcentajes de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IGIC. Este perito en el acto del juicio reitera la falta de impermeabilización del muro. Dice que la humedad entra por la puerta, hay dos problemas, hay agua en el techo y otra que procede del muro de la planta superior. Dice que lo que se hizo desde la ejecución si no colocas un buen desagüe no estás solucionando nada. Durante las pruebas de estanqueidad que se hicieron se pidió colocar una manguera en la rampa, la rejilla estaba limpia, completamente limpia, y aquello rebosaba. Por lo tanto la rejilla no está bien.

Por su parte, el perito D. Jose Daniel afirma que en el extremo este del techo del garaje se produjeron en el año 2015 unas humedades debidas a una inundación sufrida en el nivel superior. Esta inundación se debió a una obstrucción de la canal de recogida de pluviales ejecutada al pie de la referida rampa de acceso al local situado encima del garaje (motivada por la falta de limpieza por parte de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000). El agua de lluvia no evacuada entró en el referido local hasta alcanzar el hueco existente que lo comunica con el garaje situado debajo, provocando humedades en la cara inferior del techo del garaje. Asimismo informa de que en la actualidad, la citada zona del techo del garaje se encuentra totalmente seca, y tan solo se aprecian en la misma las eflorescencias provocadas en el revestimiento del techo por el paso del agua, acompañando fotografía. Concluye que si se hubiese realizado una impermeabilización defectuosa del muro de contención de la rampa (tal como sostiene el Sr. Jose Carlos) se apreciarían humedades en el techo del garaje debidas a las últimas lluvias recibidas. Para devolver esta zona del garaje a las debidas condiciones de ornato y salubridad sería necesario tan solo sanear las superficies afectadas por las eflorescencias, empastarlas y pintarlas posteriormente. El PEM de estas obras de reparación (ver Capítulo 2 de Presupuesto adjunto) asciende a 725,74 €. Este perito manifiesta que la canaleta existente es suficiente, pero que no se limpia como se debiera y eso da lugar a que se tupa y produzca la humedad en la parte del techo que está más baja, porque filtra por la parte que está más baja, y por eso aparecen a tres metros de la planta de garaje (punto más bajo del suelo del local) y no al lado del muro. Dice que hay que levantar la canaleta y el orificio hay que limpiarlo. Afirma que el muro está seco y que no tiene humedades, las humedades aparecen a tres metros del muro. Considera que lo que se debe es mantener bien la rejilla.

En el reconocimiento judicial realizado se hace constar expresamente por la Juez que justo al final de la rampa, coincidiendo con la puerta de entrada al garaje, se aprecia un charco de agua, y se recogen otras observaciones sobre arreglos efectuados.

La Sala da mayor credibilidad en este extremo a lo manifestado por el perito de la parte actora, que sí estuvo presente en la realización de las pruebas de estanqueidad y que constata que la rejilla estaba limpia, completamente limpia, y aquello se rebosaba, lo que revela el defecto de ejecución que este perito denuncia. Tampoco es determinante la distancia desde el muro hasta donde aparece la humedad, pues según explica este perito en su informe, el fallo de la impermeabilización puede venir por encima de la cota del techo del garaje, el agua entra por encima de ese nivel y al encontrarse con el forjado avanza al interior del local provocando que aparezcan humedades en puntos alejados del muro. En consecuencia, tratándose de defectos de ejecución que implican un incumplimiento contractual, se estima que las demandadas deben indemnizar a la Comunidad en la valoración que hace el perito de la parte demandante sobre este extremo y que asciende a 6.670,91 €, a los que se deben sumar los porcentajes de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IGIC.

3.- Humedades en planta del techo de garaje, lindero oeste. En el informe pericial aportado con la demanda del Arquitecto D. Jose Carlos aprecia una gran cantidad de manchas de humedad en el techo del garaje sobre la Plaza NUM000, en la planta inmediatamente superior está la entrada principal de la edificación donde hay una fuente decorativa en funcionamiento. Considera como causa la defectuosa impermeabilización negando que provenga de la fuente o de falta de mantenimiento o conservación.

En el acto de la vista, el perito de la actora sobre estas humedades en el techo afirma sin duda que la impermeabilización no llega a los extremos, muere en el bordillo que remata con la parte ajardinada. En el bordillo termina la impermeabilización y debería tener un solape. En la parte ajardinada el agua se mete por debajo del forjado y empapa todo. Durante las visitas de comprobación, el techo en esa zona de la fuente estaba seco y la fuente estaba en funcionamiento, de forma que la fuente no es el origen de la humedad y, si en algún momento lo fue, lo repararon. El resto que salía, después de la lluvia manifestada humedad, nunca llegó a estar seco del todo, porque el jardín se riega. El problema de esa terraza es que está impermeabilizada en plano pero los bordes están "a cuchillo", entonces cuando el agua llega a los extremos se mete por debajo. Preguntado si se llevó a cabo un levantamiento parcial de parte del jardín antes de la pandemia para ver cuál era el origen, responde que se pudo ver perfectamente que la impermeabilización muere y que el agua se mete por debajo. Sobre la posible existencia de obras hechas por la Comunidad de Propietarios que pudieran haber afectado a la impermeabilización manifiesta que había unas tuberías de riego que pasan por esa zona y la impermeabilización tenía una mordida, él no sabe si eso se ejecutó después. Lo que es cierto es que a él le da igual porque aunque haya esa "mordida" el agua se mete por la falta de impermeabilización de solape en el encuentro del muro. Se hizo una prueba de estanqueidad porque la Comunidad quería llegar a un acuerdo, y antes de llegar a ese punto ya se estaba mojando, porque tiene pendiente. Esto es un fallo constructivo, no se ha anclado nada a la terraza, no se ha hecho mal uso, no se ha perforado la tela. Las cajas de registro no afectan a estas humedades, y las rejillas si estuvieran obstruidas se inundaría, si la impermeabilización está bien ejecutada, aunque el rejuntado esté mal, no se producen humedades.

En el informe del Arquitecto D. Jose Daniel se expone que en la terraza situada sobre la plaza de aparcamiento nº NUM000 (que sirve de acceso al edificio) se ejecutó por parte de la entidad promotora una fuente ornamental y una zona ajardinada que carecía de red de riego. En el proyecto redactado por él no se dispuso red de riego de esta zona ajardinada, se previó que el riego del citado jardín se realizaría mediante manguera. Una vez terminada la obra, la Comunidad de Propietarios llevó a cabo en esta zona ajardinada una instalación de riego abastecida desde el nivel inferior del garaje, en el cual se disponía de mayor sección y caudal. Para conectar la referida instalación de riego con la tubería existente en el garaje, la Comunidad de Propietarios practicó un hueco en el forjado rompiendo la impermeabilización y provocando las humedades denunciadas por el Sr. Jose Carlos. No valora ninguna reparación, por cuanto el perito no atribuye la causa a defecto alguno de ejecución de obra.

En el acto de la vista, este perito de nuevo apunta como causa de las humedades la red de riego automatizado por la Comunidad, pues rompieron el techo del garaje para sacar ese tubo rompiendo la tela asfáltica. Indica que después le enseñaron la prueba que hicieron de estanqueidad (él no estuvo en esa prueba) y la foto que sacaron implica que las humedades empezaban cuando se llegaba a esa zona.

Antes del reconocimiento judicial se levantó acta notarial, aportada en autos, en la que se acompañan fotografías del estado del techo y humedades. En el acta del reconocimiento de 13 de enero de 2021 se hace constar (punto 9) que en ese momento gotea agua.

La Sala considera más fiable en este caso el informe del perito de la parte actora, sobre todo por cuanto él sí estuvo presente en la prueba de estanqueidad efectuada, mientras que el perito de las demandadas habla por referencia y sobre un resultado y conclusión distintos de lo observado directamente por el Arquitecto D. Jose Carlos. Cierto es que efectivamente la ejecución del hueco en el forjado para sacar la tubería del riego implicó la rotura de la impermeabilización en esa zona, lo que reconoce el perito de la Comunidad (esa "mordida"), pero también se concluye, tras la prueba de estanqueidad, que no es la causa principal de las humedades, sino que dicha causa proviene de la falta de impermeabilización en el remate que es un defecto originario de la ejecución de la obra.

En consecuencia, procede la estimación de este punto en la valoración que efectúa el perito de la parte demandante, es decir, 3.129,20 € con más los porcentajes correspondientes de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IGIC.

4.- Rejilla en el techo sin cerrar.- Esta partida debe desestimarse, pues, aunque inicialmente era procedente en la forma interesada en la demanda y de acuerdo a la valoración del perito de la actora 251,04 €, ya que en las fotografías acompañadas al mismo se observa que en la fecha de las visitas de dicho perito en 2016 sí existía el hueco sin cerrar, en la posterior visita del perito de la demandada, realizada dos años más tarde, el hueco ya se encuentra cerrado, efectuándose la obra necesaria para ello. Esto lo reconoce en el acto de la vista el perito de la parte actora, aunque refiere que no debía haberse cerrado sino colocado la rejilla para que ventilara. Sin embargo, el perito de las demandadas, que fue el proyectista de la edificación, manifiesta que ese hueco no es necesario para ventilación. Estima la Sala que se ha procedido por las demandadas a la realización de una obra después de la demanda que repara el defecto indicado, lo que, en definitiva, implica un allanamiento parcial como afirma el Letrado de la actora en su alegato, sin que por ello quepa la condena a indemnizar el valor de ejecución.

5.- Rampa en descansillo del ascensor. En este caso, la Sala considera efectivamente un incumplimiento contractual que la obra ejecutada no cumpla la normativa (Decreto 148/2001 de 9 de julio), ya vigente en el momento de elaboración del proyecto del Edificio y de su visado colegial (año 2005, según la escritura de obra nueva en construcción y división horizontal) en materia de accesibilidad, por cuanto la pendiente de la rampa es del 16,6%, cuando la pendiente máxima en tramos de 3 metros de longitud debe ser menor o igual al 10%. El perito de la parte demandada considera que, dado que el Ayuntamiento otorgó la licencia y no hizo reparo alguno respecto de esta rampa, las reclamaciones se deben hacer al Ayuntamiento de Puerto de la Cruz. Esta argumentación carece de toda virtualidad pues las promotoras deben entregar el Edificio reuniendo las necesarias condiciones de habitabilidad para el tránsito de personas de todas las edades y condiciones físicas, entre las que resultan de gran importancia precisamente las especificaciones técnicas reguladas por las normas sobre accesibilidad. Procede la estimación de la partida valorada por el perito señor Jose Carlos en 7,638,63 €, a los que habrán de añadirse los porcentajes de Gastos Generales, Beneficio Industrial e IGIC.

6.- Humedad en pared de sótano (cámara bufa). En el informe pericial aportado con la demanda del Arquitecto D. Jose Carlos, consta la existencia en la fecha de la visita del técnico de una gran mancha de humedad en la pared norte de la plaza de aparcamiento NUM001, que se recoge fotográficamente. Expone el técnico que detrás de esta pared existe una cámara bufa y en la planta inmediatamente superior el espacio libre de la cámara bufa es sustituido por un patinillo de ventilación abierto con una recogida de agua a nivel del techo del garaje y una rejilla perforada en la parte superior a nivel de la cota de los jardines de la edificación. Considera como causa más probable de las humedades un fallo en la impermeabilización del techo de la cámara bufa, sin que se trate de un problema de falta de mantenimiento o de conservación. Valora la reparación en 209,76 €, a los que se añaden después los porcentajes correspondientes de GG, BI e IGIC.

Por su parte el perito de las demandadas señor Jose Daniel, que visita la edificación dos años más tarde, pone de relieve que el local ha sido acondicionado recientemente; se ha impermeabilizado el patinillo que comunica dicho local con el jardín, por lo que las posibles filtraciones hacia la plaza de garaje nº NUM001 han sido totalmente eliminadas, acompañando fotografías. No imputa el perito en su informe las humedades a falta de mantenimiento. En el Capítulo 6 del Presupuesto adjunto al informe se incluye tan solo la limpieza de las eflorescencias y el posterior pintado de las superficies afectadas en el entorno de la citada plaza de garaje, ascendiendo el PEM de dichas obras a la cantidad de 99,43 €. Este capítulo se valora en 102,44 € por este perito, a los que se añaden después los porcentajes correspondientes de GG, BI e IGIC. En la contestación a la demanda se pretende atribuir estas humedades a un defecto de mantenimiento por falta de limpieza por parte de la Comunidad de Propietarios.

En el reconocimiento judicial que tiene lugar el 13 de enero de 2021 se aprecia de nuevo humedad en el fondo del garaje en la plaza NUM001 (punto 2 del reconocimiento), visitándose también el patinillo o cámara bufa (punto 14 del reconocimiento).

En este caso, y como alega el Letrado de la parte demandante, si bien se reconoce que se han realizado obras después de la demanda, las mismas no están correctamente realizadas pues se ha reproducido la humedad, sin que sea imputable a falta de mantenimiento o de conservación por parte de la Comunidad de Propietarios, evidenciándose la defectuosa impermeabilización que se denuncia en la demanda. Se acepta de esta forma el presupuesto del perito de la actora.

7.- Junta de dilatación. El perito Sr. Jose Carlos argumenta que no se dispuso un tapajuntas en la junta de dilatación realizada en el garaje y valora su ejecución asciende en la cantidad de 575,10 €, a los que se añaden después los porcentajes correspondientes de GG, BI e IGIC.

Por su parte, el perito señor Jose Daniel considera que es una cuestión estética, que no afecta a la estabilidad del edificio ni a su habitabilidad. Precisa además que en el Proyecto de Ejecución redactado por él no se contempló la colocación de tapajuntas en la citada junta de dilatación. Durante la ejecución de las obras, la dirección facultativa no consideró necesaria la incorporación de dicha unidad. Ninguna norma constructiva obliga a la colocación de tapajuntas en las juntas de dilatación de los edificios para ocultar las mismas.

En este punto el Tribunal debe atender a cuanto expone el informe del perito de las demandadas, tratándose de una cuestión de estética que ni fue proyectada ni se ordenó en ejecución, de forma que no constituye incumplimiento alguno de los contratos de compraventa a los adquirentes.

8.- Cuarto de instalaciones con sus tres daños: Desprendimientos de tierra, cerramientos sin terminar, desagües de la maquinaria y ausencia de seguridad.

Estas tres partidas de defectos del cuarto de instalaciones se aprecian por ambos peritos, aunque difieren en su valoración, sobre todo la relativa a los desagües, ya que los presupuestos respecto del muro y de la barandilla de seguridad son muy similares. El perito de las demandadas, respecto de los defectos:

- Que la bandeja metálica sobre la que ha sido ubicada una de las máquinas no cuenta con desagüe.

- Que existe una zona en esta dependencia que carece de barandilla de protección.

- Que existe otra zona que carece de muro de contención.

Considera el perito de la actora que para su reparación debe instalarse una tubería de 20 m hasta la red de saneamiento para desaguar dicha bandeja (PEM = 446,06 €), debe ejecutarse una estrecha franja de muro de contención de hormigón ciclópeo (PEM = 272,58 €) y debe colocarse una barandilla de protección para evitar caídas en el nivel superior (PEM = 514,50 €). Por su parte, el perito de las demandadas estima que el presupuesto necesario para atender a dichas cuestiones asciende tan solo a 812,06 €, aunque si sumamos los conceptos que detalla en el capítulo final, asciende a 836,43 € (264,62 € + 58,45 € + 513,36 € = 836,43 €).

Este perito, en el Capítulo 8 propone instalar una pequeña bomba para enviar el escaso caudal de agua recogido en la referida bandeja a la canalización más próxima. Téngase en cuenta que en la bandeja de recogida presenta escasa dimensión y en la misma se recoge exclusivamente el agua de condensación, por lo que resulta innecesario prever un desagüe de 20 metros de longitud hasta la red de saneamiento.

La Sala en este caso acepta el presupuesto del perito del actor respecto de la reparación del muro y la colocación de la barandilla de seguridad (272,56 € y 514,50 €), pero considera que la solución que propone el perito de las demandadas respecto del desagüe, con la instalación de una pequeña bomba, es suficiente y de menor coste para la reparación del defecto, por un importe de 58,45 €. En consecuencia, se estima como valor de reparación de estos defectos que implican incumplimiento de contrato por las demandadas, un total de ?845,51? €, a los que se deben añadir los porcentajes correspondientes de GG, BI e IGIC.

Las suma de las cantidades antes expresadas asciende a 32.584,86 € (14.090,85 + 6.670,91 + 3.129,20 + 7.638,63 + 209,76 + 845,51 = ?32.584,86? €).

Cada perito aplica un porcentaje diferente de Gastos Generales, el de la actora el 16% y el de las demandadas el 13%, ambos aplican el 6% como Beneficio Industrial y el 7% de IGIC. Lo cierto es que ambos peritos se mueven dentro del rango normal de Gastos Generales, de forma que la Sala acoge en este caso un porcentaje intermedio del 14,5%. Y así, los Gastos Generales ascenderían a ?4.724,80 €, y el Beneficio Industrial a ?1.955,09 €, que sumados a 32.584,86 € arrojan la cantidad de ?39.264,75? €. Calculado el IGIC al 7% sobre la referida suma, asciende a ?2.748,53 €, por lo que el total de la indemnización a abonar a la Comunidad actora es de ??42.013,28? €.

En definitiva, con estimación del recurso y estimación parcial de la demanda, procede la condena solidaria a las demandadas a indemnizar a la Comunidad de Propietarios demandante en la suma de ??42.013,28? €, como coste de reparación de defectos de las zonas comunes de la edificación que implican incumplimiento contractual, en atención a los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil, más los intereses legales de la expresada suma desde la fecha de la conciliación previa habida entre las partes, como así se solicita en la demanda, y en atención a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del mismo texto legal.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y al estimarse parcialmente la demanda inicial no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.