Sentencia Civil 178/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 970/2022 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la instancia, relatando que en la demanda interpuesta en su día contra HOIST FINANCE SPAIN S.L. y ampliada posteriormente contra WIZINK BANK, se ejercitaba con carácter principal la acción nulidad por usura del contrato de 11 de septiembre de 2007 suscrito por su representado y la entidad bancaria Citibank, hoy Wizink Bank, en razón a los intereses remuneratorios pactados y aplicados en las liquidaciones mensuales giradas a su representado, así como la nulidad del contrato de seguro protegido. Expone que en el referido contrato (documento 1), no figura ninguno de los elementos esenciales de un contrato de ese tipo, como interés remuneratorio, cuota mensual, etc., y en el documento 2, reglamento del contrato suscrito, donde se recoge únicamente el límite de crédito disponible, 1.500 euros, se trata claramente de un contrato de adhesión, con unas condiciones predispuestas e impuestas al consumidor por el prestamista, con unas letras minúsculas, su tamaño no excede del milímetro y, por tanto, no superaría los requisitos de concreción, claridad y sencillez que se requieren para superar el control de incorporación y control de transparencia, cuestión que se plantea de forma subsidiaria en el escrito de demanda y que conduciría a la declaración de nulidad de los contratos. Aduce que la demandada se limita a invocar su falta de legitimación pasiva y, por lo tanto, admite y reconoce de forma tácita la existencia del contrato suscrito por las partes y que se acompañó bajo número uno, así como la existencia del reglamento que se acompañó con el número dos, aunque es cierto que, por motivos que esta parte desconoce, se escanearon correctamente y aportaron cerca de 170 documentos con el escrito de demanda quedando fuera un solo documento, parte del reglamento que y por algún motivo o despiste no fue escaneado al completo.

Disiente esta representación de la valoración de las pruebas que realiza la Juzgadora que lleva a desestimar la totalidad de las pretensiones ejercitadas. Reconoce que, de la documental aportada, falta una parte del reglamento, una sola hoja, pero no es menos cierto que la Juzgadora pudo realizar un análisis crítico sobre la totalidad de las pruebas practicadas y haber alcanzado la certeza sobre la verdad del hecho objeto de prueba y por tanto de las pretensiones de la parte demandante en cuanto a la acción de nulidad de un contrato de tarjeta de crédito por usura en el interés remuneratorio pactado (impuesto por la demandada) y aplicado. Entiende que en ningún momento se discute la existencia de un contrato de tarjeta de crédito; en cuanto al interés remuneratorio pactado (impuesto por la demandada), si bien es cierto que se encuentra en la hoja que falta, no es menos cierto que la Juzgadora pudo realizar un proceso deductivo con los mismos datos y las mismas pruebas y llegar a la convicción, de manera acertada, de que el interés pactado era de un TAE 24,71% para compras y un 26,82% para efectivo.

Argumenta que la demandada reconoce como ciertos los tipos de interés remuneratorios aplicados al contrato de tarjeta de crédito, que en esa época han sido los mismos para todas las personas, con la única diferencia que en la actualidad y en virtud de la acción de la justicia, han moderado los tipos de interés remuneratorios y sobre todo el tamaño de las letras de los reglamentos. Estima que la Juzgadora debió considerar el silencio de la demandada sobre los hechos y datos expuestos en el escrito de demanda como admisión tácita, en este caso los tipos de intereses remuneratorios que se recogen en la demanda y fueron de aplicación en los extractos mensuales que se acompañaron con la demanda. De esta forma, acreditados los tipos de interés aplicados al contrato de la tarjeta de crédito suscrito por su representado y la demandada y en aplicación de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, artículos 1 y 3, así como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, Sentencias del 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 entre otras, se debe considerar el tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha del contrato año 2007, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del presente caso, lo que conlleva la nulidad radical por usurario del contrato de crédito objeto de autos.

Añade la representación del apelante que la Sentencia que se recurre, dedica un solo párrafo para desestimar la acción de nulidad del contrato de Seguro de Pago Protegidos, al entender que no se aporta, e incluso se desconoce si se suscribió, por lo tanto, considera que no existen cláusulas que examinar y mucho menos estudiar el carácter usurario de la posible prima. Sobre esta nulidad de contrato planteada en la demanda la demandada en su contestación a la demanda no ha negado o admitido los hechos alegados por el actor, por lo que se entiende su tácita aceptación. Las disposiciones invocadas han sido vulneradas por la demandada en detrimento de los derechos de transparencia que ostenta cada consumidor, por lo que el referido contrato de "Seguro de Pago Protegido", no aceptado ni suscrito por su representado, pero aplicado por la demandada en los extractos mensuales de la tarjeta de crédito, deviene nulo por no cumplir con los requisitos de transparencia exigidos y que se reseñaron en el hecho segundo y en el fundamento jurídico V del escrito de demanda, que da por reproducidos por economía procesal, nulidad interesada con carácter subsidiario en el punto 2 del Suplico de la demanda.

Termina suplicando a la Sala que dicte nueva Sentencia por la que estime íntegramente los motivos expuestos en el recurso de apelación y, en consecuencia, acuerde revocar la Sentencia recurrida, y declarar nulo por existencia de usura el contrato de tarjeta de crédito de fecha 11 de septiembre de 2007; así como el contrato de seguro vinculado al mismo, por no superar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, por lo que la cláusula de suscripción del seguro contenida en el contrato de la tarjeta de crédito se tenga por no puesta. Como consecuencia de lo anterior, condene a la demandada, WIZINK BANK S.A., a abonar al demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandada, con ocasión del citado contrato o documento, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuotas impagadas y cuotas de seguros asociadas a la línea de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales, con imposición de costas a la demandada.

La representación de la parte apelada WIZINK BANK formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la parte apelante. En particular, relata que el 22 de septiembre de 2021, el actor interpone demanda donde solicita la nulidad del contrato de tarjeta suscrito el 11 de septiembre de 2007 y que dirige frente a la entidad Hoist, cesionaria del contrato y su mandante Wizink cedente del contrato. El 18 de noviembre de 2021 su mandante presenta escrito donde opone la excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que el 27 de diciembre de 2016 cedió el contrato de tarjeta a la entidad Hoist (codemandada), adquiriendo esta la posición de WiZink y conforme a la estipulación 2.2 del contrato de cesión (Doc. 2, oposición) la mercantil Hoist se haría cargo de las obligaciones y responsabilidades que se derivasen de la cesión del contrato. Finalmente se dicta sentencia el 11 de marzo de 2022, donde: (i) no admite la excepción de falta de legitimación pasiva de su mandante, por entender que la cesión del crédito no implica la cesión de la titularidad, por lo que absuelve a Hoist del pleito y (ii) estima que tanto la acción de usura, como de error del consentimiento y falta de transparencia no pueden ser examinadas por el juzgado al no haber aportado el actor un contrato legible e íntegro. Considera esta parte que no existe error en la valoración de la prueba pues el recurrente incumplió su deber de aportar prueba sobre las pretensiones que solicitaba en su escrito de demanda. Añade que las alegaciones de contrario no pueden ser admitidas, pues conforme a los arts. 217 y 265 de la LEC, corresponde al demandante probar la certeza de los hechos y debe aportar los elementos probatorios que deba valerse en juicio. Respecto a la alegación relativa al Reglamento, que de contrario se manifiesta que este se hace llegar al cliente días después, muestra su disconformidad. Expone que la Solicitud de tarjeta siempre va unida al Reglamento, pues es en dicho momento cuando se le da la información adecuada sobre el funcionamiento y los costes de la tarjeta. Considera que la copia aportada de contrario es ilegible, pero en la misma se recoge la expresión "he leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank". Señala que la desestimación de la pretensión de la actora se ha basado en la falta de acreditación documental de las condiciones económicas del contrato; por lo tanto, de nada sirve que ahora la recurrente se explaye en su recurso aludiendo a que la TAE aplicada era del 26,82%, cuando dicha circunstancia fue fijada como hecho controvertido tanto en el escrito de contestación como en la audiencia previa y máxime cuando sigue sin acreditar documentalmente o de forma fehaciente el tipo de interés pactado en el momento de la contratación de la tarjeta de crédito para que el Juzgador ad quem revoque el pronunciamiento y entienda que el contrato, en su integridad, adolece de usura. Aduce que si entramos a examinar la demanda vemos que del reglamento aportado no se puede identificar ninguna cláusula de forma que es imposible que el juzgado pueda valorar si la redacción de la cláusula es farragosa, ambigua o ilegible, si la prueba que aporta el actor hace imposible que pueda identificar cada cláusula. Por último, y respecto al seguro de protección de pagos, la Sentencia acertadamente considera que no sea probado su suscripción y basta atender a la Solicitud aportada de contrario para ver que no se marcó la casilla para su contratación. Muestra su disconformidad con la admisión tácita de los hechos vertidos en demanda. Por último, señala que cada modalidad de crédito debe compararse con su categoría específica, no con la categoría general de los créditos al consumo. Del mismo modo estima correcta aplicación de la normativa en materia de transparencia.

La representación de Hoist Finance Spain S.L. dejó transcurrir el término concedido sin presentar escrito alguno de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- En su escrito de oposición al recurso de apelación la representación de la entidad Wizink Bank S.A. impugna, a su vez, la sentencia dictada en la primera instancia. Como motivos de impugnación impugna el pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se desestima la falta de legitimación pasiva de su representada, habida cuenta la cesión de crédito reconocida por todas las partes. Reitera la falta de legitimación pasiva de su mandante Wizink Bank S.A. para responder de las pretensiones de contrario puesto que Wizink traspasó a la entidad Hoist Finance Spain, S.L. una cartera de crédito, en la que se incluye el derecho de crédito del Banco frente a D. Michael, algo que en la presente Litis no ha resultado controvertido. Señala que la Compraventa fue notificada al ahora apelado, mediante comunicación de 27 de diciembre de 2016 (Vid. Doc. 3 contestación). Por lo tanto, puede extraerse que el actor conocía que la mercantil Hoist era la nueva titular del contrato y siendo esta la que recibiría el cobro en lo sucesivo de las mensualidades. Paradójicamente, el actor no aporta entre los múltiples recibos adjuntos a la demanda, ninguno de fecha posterior a diciembre de 2016. En este caso, Wizink Bank, S.A. carece de legitimación ad causam por carecer de la titularidad de la relación jurídica conforme exige el art. 10.1 LEC. Indica la impugnante que el actor conocía que la mercantil Hoist era la nueva titular del contrato y siendo esta la que recibiría el cobro en lo sucesivo de las mensualidades, aunque aduce que, paradójicamente, el actor no aporta entre los múltiples recibos adjuntos a la demanda, ninguno de fecha posterior a diciembre de 2016, pues el último aportado es de octubre de 2016. No admite esta representación la conclusión del juzgado que desestima la legitimidad pasiva de Hoist Finance, por no haber celebrado el contrato y por no haber recibido cobros. A su entender, es evidente que Hoist sí que se hizo cargo del contrato de tarjeta, pues la comunicación remitida al actor el 27 de diciembre de 2016, va remitida con el logo de la mercantil, junto con el de su mandante. Y por lo que respecta al cobro de las cantidades, en la misma comunicación se informa al actor del nuevo número de cuenta (propiedad de Hoist), donde deberá abonar las sucesivas mensualidades. Concluye que hay pruebas fehacientes que acreditan que Hoist es la titular del contrato, como el envío de la comunicación con el número de cuenta de Hoist y con su sello, a lo que se añade que el actor no ha negado que Hoist sea el titular del contrato, y que ha seguido abonando las mensualidades a esta última, pues su mandante dejó de girar recibos desde enero de 2017. En definitiva, alega que su mandante carece de legitimación ad causam por carecer de la titularidad de la relación jurídica conforme exige el art. 10.1 LEC. Significa que en la Compraventa las partes acordaron que:

"El Cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los Créditos que componen la Cartera, asumiendo éste los riesgos y beneficios correspondientes a estos así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto". Tal cesión de créditos es eficaz frente al deudor y frente a cualquier otro tercero desde la misma fecha del otorgamiento de la Escritura Pública de venta, conforme el art. 1.218 del Código Civil.

Termina suplicando a la Sala que dicte Sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación contra la Sentencia núm. 79/2022 de fecha 11 de marzo de 2022, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de San Cristóbal de La Laguna y estime la impugnación formulada por esta parte.

Dado traslado en la primera instancia de la impugnación de la sentencia a la parte actora apelante inicial esta dejó transcurrir el plazo concedido sin formular alegaciones.

TERCERO.- Para el correcto análisis del recurso de apelación conviene a la Sala clarificar qué pronunciamientos son objeto de esta segunda instancia en el presente caso. Y así, siendo la sentencia dictada desestimatoria de la demanda de manera que se absuelve a ambas demandadas aunque por diferentes motivos, se ha de precisar que el recurso formulado por el actor no ataca la absolución de la entidad inicialmente demandada Hoist Finance Spain S.L., ni en los motivos del recurso ni en el suplico del escrito -a salvo lo que se dirá en materia de costas-, en el que únicamente se pide la condena a la entidad Wizink Bank S.A.U. De hecho, teniendo en cuenta la expresada circunstancia, dicha entidad Hoist Finance Spain S.L. no formuló escrito de oposición al recurso de apelación.

En consecuencia, la desestimación de la demanda frente a Hoist Finance Spain S.L. y la absolución de dicha codemandada no forman parte de la cuestión controvertida en esta alzada, tratándose de un pronunciamiento aquietado por las partes.

Por lo tanto, el objeto del recurso se ciñe a la demanda formulada contra Wizink Bank S.A., como contraparte contractual, como sucesora de Citibank España S.A. y a la impugnación de la sentencia que efectúa esta última. Y en un orden lógico de análisis debe la Sala entrar primero a resolver sobre la impugnación puesto que la entidad demandada impugnante lo que excepciona es su falta de legitimación pasiva ad causam en la presente litis.

A estos efectos, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Civil, del 24 de enero de 2024, Sentencia nº 88/2024, recurso número 5688/2021, resuelve la cuestión que plantea la impugnante en un supuesto análogo de nulidad de un contrato del que deriva un crédito posteriormente cedido, en la que se expone:

«Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1208 CC, en relación con el art. 6.3 CC, así como la jurisprudencia que los interpreta.

El recurso entiende que conforme al citado art. 1208 CC la nulidad radical de un contrato conlleva la nulidad de la cesión, pues la novación subjetiva opera en vacío, y han de ser demandadas y condenadas ambas entidades, cedente y cesionaria.

2. Sobre la admisibilidad del recurso. La demandada, ahora recurrida (4Finance), se opone a la admisión del recurso, porque la demandante recurrente carece de interés legítimo, por no haber resultado agraviada con la sentencia de instancia, y por desviarse en el planteamiento de su recurso del motivo por el que la Audiencia desestima el recurso de apelación.

Procede rechazar esta objeción a la admisión del recurso. En la medida en que 4Finance fue inicialmente demandada, aunque se haya ampliado la demanda a la cesionaria del crédito, que fue condenada en primera instancia, la absolución de 4Finance ha supuesto la desestimación de la demanda respecto de ella, que puede ser un gravamen para la demandante si persiste en el interés de que también sea condenada la cedente del crédito.

3. Resolución de la sala. El recurso debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

Para resolver el recurso hemos de partir de la siguiente realidad acreditada en la instancia. En primer lugar, que el contrato de préstamo concertado por Náomi con la entidad 4Finance, de 2 de julio de 2017, es nulo como consecuencia de que se ha declarado usurario. En consecuencia, la prestataria está obligada a devolver el principal. De la suma prestada, 800 euros, solo constan pagados 273,54 euros.

Por otra parte, estamos ante una cesión de crédito a favor de Invest Capital Ltd. , el que el prestamista 4Finance tenía frente a la prestataria. Por las características de la relación jurídica del contrato de préstamo, el prestamista había cumplido sus obligaciones al poner a disposición de la prestataria el importe del préstamo, y sólo restaba la obligación de devolución, en los términos previstos convenidos, por parte de la prestataria. No se trata de una cesión de contrato, sin perjuicio de que el crédito cedido haya surgido de una determinada relación jurídica, en este caso de un contrato de préstamo, y que pueda ser oponibles al cesionario la nulidad del contrato y sus consecuencias respecto del crédito cedido.

La cesión de créditos se halla regulada en los arts. 1526 y ss. CC, y se prevé también en el art. 1203.3º CC como un supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones.

4. Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario.

Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987. Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil, por lo que en conclusión hay que proclamar la " nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC, pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre; 548/2018, de 5 de octubre; y 675/2019, de 17 de diciembre), también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.

En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre, reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente:

"Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC, y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002, y 18 de julio de 2005); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

5. Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC, "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227" ( art. 1526 CC) ; y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC) .

En un caso como este, la falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lleva consigo que todos los pagos realizados por Náomi a 4Finance se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios.

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito.

6. En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito.

En consecuencia, casamos la sentencia y al asumir la instancia, por los mismos razonamientos expuestos, estimamos el recurso de apelación y reconocemos legitimación pasiva a 4Finance, a quien se extiende la declaración de nulidad del contrato y sus consecuencias, en concreto la condena a devolver la eventual diferencia, a favor de la prestataria, entre el importe del préstamo y lo pagado por todos los conceptos».

En este caso la entidad demandada impugnante sería la contratante de la tarjeta (contraparte contractual), puesto que Citibank España, S.A. (que figura en la documentación inicial) posteriormente fue absorbida por BANCO POPULAR-E, S.A.U., siendo posteriormente Wizink Bank, S.A.U.

Por lo tanto, es claro que la pretensión ejercitada por el actor frente a la cedente del crédito que se considera usurario con la finalidad de que se devuelva al prestatario la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Usura, es correcta, confirmándose la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva que formuló Wizink Bank, S.A.U.

CUARTO.- La sentencia hoy apelada desestima la acción de nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio concertado por considerar que la parte demandante no prueba el contrato ni sus condiciones.

La Sala discrepa la conclusión de la Juez a quo puesto que de la prueba documental aportada resulta plenamente acreditado que el actor suscribió con la entidad CITIBANK, después Bancopopular-e, y finalmente Wizink Bank, la solicitud de tarjeta de crédito que dio lugar al contrato y tarjeta número NUM000, en fecha 11 de septiembre de 2007, aportándose como documento 1 escaneado precisamente el formulario en el que figura la solicitud y el único en el cual consta y se plasma la firma del consumidor demandante. Ciertamente, este formulario no incluye ni incorpora los intereses que se pactan, puesto que la entidad financiera incorpora el clausulado a un Reglamento de Tarjeta pre-redactado, que no se firma por el consumidor. Es cierto que en el presente caso el reglamento aportado (documento 2) es incompleto, según dice la parte recurrente por un error de escaneado, y precisamente falta la cláusula 7 que regula los intereses. Los documentos de la demanda se incorporan a un DVD externo en razón al exceso de cabida. Sin embargo, esta circunstancia no impide en absoluto conocer el interés que se ha venido aplicando al contrato de tarjeta, puesto que la parte actora acompaña abundante documental relativa a las comunicaciones recibidas de Citibank, después Wizink Bank, con liquidaciones mensuales, siendo la primera aportada la que liquida el periodo del 19/12/2007 al 20/01/2008 en el cual consta con claridad que la TAE aplicada para compras es del 24,71% y la TAE aplicada para efectivo es del 26,82% (documento 4); la segunda comunicación se refiere al período de facturación del 19/07/2010 al 18/08/2010 y en tanto la TAE de compras como la TAE para efectivo es del 26,82% (documento 5). Lo mismo ocurre con la comunicación del período del 19/01/2011 al 20/02/2011 (documento 6). Pero además, como documento 10 (que consta de 145 páginas, cada una de las cuales incorpora una comunicación de liquidación de la tarjeta), se aportan las comunicaciones de liquidación desde la citada del período de diciembre de 2007, todas las relativas al año 2008 en las que figura una TAE de compras del 24,71% y para efectivo del 26,82%; todas las relativas al año 2009 en las que, ya desde la primera referente al periodo del 19/01/2009 al 20/02/2009 ya se aplica una TAE común, tanto para compras como para efectivo del 26,82%, situación que continúa durante todo el año 2010 y en los sucesivos (año 2011, 2012, 2013, etc).

A ello se añade que la parte demandada no impugnó la documentación aportada, y tuvo oportunidad, al ser la inicial contraparte contractual, de aportar precisamente el Reglamento de la tarjeta que no quedó incorporado en autos, lo que no hizo, teniendo en cuenta que sobre la entidad pesa la obligación de entrega y conservación de documentos requeridos conforme a los arts. 3, letra m), y 16.1 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo. En cumplimento de la Directiva, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios establece en su artículo 7° que "las entidades de crédito deberán entregar al cliente el correspondiente ejemplar de documento contractual en que se formalice el servicio recibido y deberán conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo siempre que éste lo solicite". Y, en desarrollo de esta Orden, la norma novena de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, establece que las entidades de crédito tienen la obligación de entregar al cliente, de forma gratuita, el ejemplar del documento contractual en que se formalicen los servicios, bien en soporte electrónico duradero, bien mediante copia en papel. Añade dicha norma en su apartado 3 que la entidad deberá retener y conservar una copia del contrato firmada por el cliente y recibí del cliente a la copia del documento.

Sentado lo anterior, no queda duda a la Sala de que el contrato fijaba la TAE 26,82% para efectivo desde el principio, tipo de interés remuneratorio que debe examinarse para determinar si resulta usurario.

La STS, Civil del 04 de marzo de 2020, Sentencia número 149/2020, recurso 4813/2019, que analiza un supuesto de declaración de usurario de un crédito revolving, expone:

"El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos."

Además, en dicha sentencia se fija como criterio sobre el índice de referencia para establecer qué se entiende por "interés normal del dinero", que "el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda".

No fija la STS ningún elemento objetivo para considerar la línea a partir de la cual se debe considerar un interés como "notablemente superior" al normal del dinero, pues se limita a confirmar que: "26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%".

Con posterioridad a la sentencia de instancia el Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno de la Sala Primera de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) Sentencia: 258/2023, recurso: 5790/2019, sienta doctrina en este asunto estableciendo lo siguiente para efectuar la comparación respecto a contratos anteriores a la fecha de publicación de índices específicos de referencia por el Banco de España: «1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero».

Una vez determinado por esta Sentencia de Pleno el índice comparativo del que debe partirse en los contratos concertados en la primera década del siglo XXI, esta sentencia también sienta doctrina sobre qué debe entenderse como "interés notablemente superior al normal del dinero" en estos casos, y así cuando dice: «Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales».

Consecuencia de lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación en este punto, al considerarse el interés remuneratorio pactado en el contrato objeto de la litis, suscrito el 11 de septiembre de 2007, como usurario, por superar en 6 puntos porcentuales el índice de referencia 19,52% (una vez corregida la variación TDR a TAE), en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que queda expresada. Consecuencia de la nulidad en aplicación de la Ley de Usura, y conforme al artículo 3 de la referida norma, procede la condena a la demandada Wizink Bank S.A.U. a estar y pasar por dicha declaración, de manera que el actor prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si el actor hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, se condena a la referida demandada a devolver al actor prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido por todos los conceptos, exceda del capital prestado; todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

QUINTO.- La petición de la demanda de solicitud de nulidad del contrato de seguro vinculado al contrato de tarjeta, también desestimada en la sentencia por considerar que no se acredita que exista tal contrato, debe tener favorable acogida, estimando igualmente el recurso en este extremo. Efectivamente, en la solicitud inicial de la tarjeta, firmada por el actor recurrente, no figura marcada la casilla relativa al seguro de pagos protegidos. De hecho, la demandada pone de relieve que no se concertó seguro. Sentado lo anterior, el examen del documento 10 de la demanda (145 comunicaciones relativas a las liquidaciones mensuales de la tarjeta) revelan que existen numerosos cargos liquidados al recurrente con el concepto de PRIMA PAGOS PROTEGIDOS, que se inician precisamente en el año 2007 y constan desde la primera liquidación aportada (véase la liquidación de los períodos: 19/12/2007 al 20/01/2008; 21/01/2008 al 18/02/2008; 18/02/2008 al 18/03/2008; 21/04/2008 al 18/05/2008; 19/05/2008 al 18/06/2008; 19/06/2008 al 20/07/2008; 9/08/2008 al 18/09/2008; 19/09/2008 al 19/10/2008; 20/10/2008 al 18/11/2008; 19/11/2008 al 18/12/2008; 19/01/2009 al 18/02/2009; 19/02/2009 al 18/03/2009; 20/04/2009 al 18/05/2009; 19/06/2009 al 18/08/2009; 19/08/2009 al 20/09/2009; 21/09/2009 al 18/10/2009; 19/10/2009 al 18/11/2009; 19/11/2009 al 18/12/2009; 19/02/2010 al 18/03/2010; 19/03/2010 al 18/04/2010; 19/04/2010 al 18/05/2010; 19/05/2010 al 20/06/2010; 21/06/2010 al 18/07/2010; 19/07/2010 al 18/08/2010; 19/08/2010 al 19/09/2010; 20/09/2010 al 18/10/2010; 19/10/2010 al 18/11/2010; 19/11/2010 al 19/12/2010; 20/12/2010 al 18/01/2011; 19/01/2011 al 20/02/2011; 21/02/2011 al 20/03/2011; 21/03/2011 al 18/04/2011; 19/04/2011 al 18/05/2011; 19/05/2011 al 19/06/2011; 20/06/2011 al 18/07/2011; 19/07/2011 al 18/08/2011; 19/08/2011 al 18/09/2011; 19/09/2011 al 18/10/2011; 19/10/2011 al 20/11/2011; 21/11/2011 al 18/12/2011; 19/12/2011 al 18/01/2012; 19/01/2012 al 19/02/2012; 20/02/2012 al 18/03/2012; 19/03/2012 al 18/04/2012; 19/04/2012 al 20/05/2012; 21/05/2012 al 18/06/2012; 19/06/2012 al 18/07/2012; 19/07/2012 al 19/08/2012; 20/08/2012 al 18/09/2012; 19/09/2012 al 18/10/2012; 19/10/2012 al 18/11/2012; 19/11/2012 a 18/12/2012; etc, etc).

A la vista de la abundantísima prueba del cobro mensual de cargos de la prima del seguro de pagos protegidos, desde el principio del contrato y durante varios años, a pesar de no estar marcada la opción en el formulario, y no habiendo aportado la contraparte contractual el contrato que causalizaría el cobro mensual de prima por tal concepto (no se puede pedir a la parte demandante que aporte un contrato inexistente), es claro que todos los cargos resultan nulos, pues no figura consentimiento contractual del actor, ni contrato suscrito, de manera que su falta de aportación perjudica a la entidad que ha percibido tales cantidades del demandante sin justificar la contratación de ningún seguro ( artículo 1.261 apartado 1 del Código Civil) . Procede, en consecuencia, decretar la nulidad de todos los cargos por prima seguro pagos protegidos.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas devengadas en la primera instancia, la estimación de la demanda frente a Wizink Bank S.A.U. lleva consigo la condena a dicha demandada al pago de las costas que se le han seguido a la parte actora en dicha instancia. Si bien la parte recurrente pide la imposición a esta demandada de todas las costas causadas en la primera instancia, considera esta Sala que las costas que se le han seguido a la entidad Hoist Finance Spain S.L., actual titular del crédito en calidad de cesionaria según se admite por todas las partes, no han de imponerse a la codemandada ni a ninguna de las partes, pues su llamada al procedimiento fue correcta, siendo de su interés el resultado del procedimiento, y dejando a salvo las acciones que entre cedente y cesionaria existan como consecuencia del contrato de cesión, todo lo cual no ha sido objeto de los presentes autos.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las costas de sustanciación de la impugnación de la sentencia, si las hubiere, son de cuenta de la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.