Sentencia Civil 445/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 1146/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de pleno derecho del "contrato de compra de 900 puntos fraccionarios" suscrito por las partes en Tenerife el 17 de marzo de 2015, condenando a la entidad demandada (la compañía de ventas) a pagar la cantidad de 15.922,80 libras esterlinas a la parte actora (personas físicas de nacionalidad inglesa con residencia en Inglaterra), como consecuencia de la declaración de la nulidad del contrato, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, sin hacer especial imposición de cosas. Además, la parte demandante deberá restituir los derechos adquiridos.

Recurre la demandada, CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España, quien mantiene, como motivos de impugnación de la sentencia: a) la desestimación de la falta de competencia judicial; b) la desestimación de la falta de legitimación pasiva; c) la desestimación de la aplicación de la ley inglesa al contrato; y d) la declaración de nulidad del contrato. La parte actora se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada se dan por reproducidos al ser aceptados pues procede la confirmación de resolución de instancia.

TERCERO.- En el recurso de apelación se reproducen las mismas cuestiones que ya han sido planteadas por la misma parte apelante en varios recursos de los que ha conocido esta Sección en procesos similares que tenían por objeto contratos idénticos, en lo sustancial, al que es objeto de los presentes autos, recursos que ya han sido resueltos en numerosas sentencias de este tribunal, como las dictadas el 26 de septiembre de 2019 (rollo núm. 177/2019), el 8 de octubre de 2020 (rollo núm. 685/2020) o el 22 de enero de 2021 (rollo núm. 1083/20).

En este caso, hay que partir de que la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, define en su artículo 2 el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico como: "Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación". A la vista del contrato no cabe sino apreciar que el mismo versa sobre un sistema flexible de reservas vacacionales, señalándose que los puntos no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada por lo que, debe efectivamente calificarse como un contrato de los definidos en el artículo citado, el 2 de la Ley 4/2012.

Con relación a si la competencia para conocer del asunto litigioso corresponde o no a los tribunales españoles, la parte apelante sostiene que no, dada la existencia de una cláusula de sumisión expresa a los tribunales ingleses, siendo los actores personas físicas inglesas con residencia en Reino Unido. En primera instancia, el auto de 20 de junio de 2020 desestimó la declinatoria por falta de competencia judicial internacional. Esta Audiencia ya se ha pronunciado sobre esta cuestión a raíz de la interposición de recursos sobre otros contratos similares celebrados por la entidad apelante con personas de nacionalidad inglesa. Concretamente, en la Sentencia de 17 de junio de 2022 (rollo núm. 169/2022) de esta Sección 4ª, este Tribunal se pronunció resolviendo esta cuestión en el siguiente sentido: "La norma aplicable a la competencia Judicial internacional, es el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aplicable desde el 10 de enero de 2015. La materia objeto de la demanda está comprendida en la materia civil que recoge el artículo 1 del Reglamento. No concurre ningún supuesto de competencia exclusiva, al ser objeto del contrato la materia prevista en la Directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Esta materia no es ninguna de las comprendidas en el artículo 24 del Reglamento que regula las competencias exclusivas, y no puede considerarse el objeto del contrato como un derecho real inmobiliario ni como un arrendamiento de bienes inmuebles de los contemplados en el apartado 1) del referido artículo 24. La sección 4ª del Capítulo I del Reglamento, dedicado a la competencia en materia de contratos celebrados con consumidores, establece en su artículo 18 lo siguiente: «1. La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor. 2. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliado el consumidor. 3. El presente artículo no afectará al derecho de formular una reconvención ante el órgano jurisdiccional que conozca de la demanda inicial de conformidad con la presente sección.» Se establece, en consecuencia, un fuero electivo a favor del consumidor demandante, que podrá presentar su demanda ante el Estado miembro en el cual esté domiciliada la parte demandada, como es el presente caso. La alegación de la parte apelada de ser otra entidad mercantil la contratante será una cuestión de legitimación pasiva relativa al fondo del asunto que no impide considerar para determinar la competencia, que la parte efectivamente demandada en autos tiene su domicilio en España. El artículo 19 del Reglamento regula la posibilidad de pactos de sumisión expresa, con carácter restrictivo, estableciendo: «Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del litigio; 2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o 3) que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.» Claramente, la condición "S" del documento Términos y Condiciones del Contrato, no cumple con lo establecido en este artículo, al no estar en ninguno de los supuestos determinados en el mismo. Además, el artículo 25.4 del Reglamento, establece lo siguiente: «4. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24.»

Por todo lo que antecede, el recurso no puede prosperar en este punto ya que la cláusula de sumisión expresa a los tribunales ingleses, que la recurrente invoca en la apelación, no puede surtir efecto, pues son competentes los Tribunales españoles para conocer de la demanda, y territorialmente también los Juzgados de Arona, al corresponderse con el domicilio de la entidad demandada, en la medida en la que el consumidor conserva el fuero electivo que le otorga el artículo 18.1 del Reglamento.

CUARTO.- Por lo que respecta a la legitimación pasiva, en el presente caso, la literalidad del contrato celebrado por las partes litigantes revela que consta como compañía de ventas CLUB LA COSTA UK PLC EP, registrada con un establecimiento permanente en España con NIF español. En el punto 5 se recoge literalmente que "TODOS LOS PAGOS será a favor de CLUB LA COSTA UK PLC EP (Compañía de Ventas) (.)", pudiendo incluso la demanda rescindir el contrato. Es destacable que, pese a que la recurrente alega la existencia de un contrato de mandato, éste no se haya aportado en ningún momento para acreditar tal extremo (ni de mediación ni de agencia), algo que sería lo primero en lo que cualquier mandataria aportaría de ser demandada.

A mayor abundamiento, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 26 de septiembre de 2019 (rollo 177/2019) afirmó que: "Desde un punto de vista procesal, la condición de parte legítima (es decir, la legitimación procesal) se ostenta en razón de la comparecencia como titular «de la relación jurídica», y no cabe duda de que quien interviene en el contrato como tal (como sujeto) es la entidad demandada en nombre propio y no como representante de ninguna otra entidad, y ello por las razones que se expresan en la sentencia apelada. Y es precisamente la comercialización los productos del grupo al que pertenece la función que tiene atribuida, asumiendo en definitiva el rol de vendedor y sujeto de la relación jurídica trabada, que le confiere la legitimación que, en función de ellos, ostenta esa condición. 3. Y de ello se deriva su condición de obligada en la medida en que no actúa en el contrato, ni advierte a la otra parte, de que lo lleva a cabo en nombre de otro, y tal actuación como sujeto de la relación jurídica le convierte en el principal obligado y responsable de la contratación frente al que tiene que dirigirse la acción entablada como legitimada pasivamente en esa condición."

Por su parte, en su FJ 3ª, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 17 de junio de 2022 (rollo 177/2019) mantuvo que: "1. Poco hay que añadir a lo señalado en la sentencia apelada respecto de la falta de legitimación pasiva; en el recurso, se trata de rebatir la decisión sobre esa excepción con un argumento de la propia sentencia apelada al señalar que la demandada transmitía derechos de propiedad del grupo ("y no propios suyos", en expresión que enfatiza la propia recurrente), de lo que, a entender de la recurrente, hay que inferir que su intervención en el contrato no podía ser otra que como representante, mandatario o agente por la que actuaba. 2. No se advierte bien si esa excepción se alega en un sentido estrictamente procesal, o más bien como excepción relacionada con fondo y en su acepción causal (legitimación ad causam, es decir, la derivada de no ser sujeto obligado), pero entiende esta Sección que ni en uno ni en otro sentido cabe su estimación. Desde un punto de vista procesal, la condición de parte legítima (es decir, la legitimación procesal) se ostenta en razón de la comparecencia como titular «de la relación jurídica», y no cabe duda de que quien interviene en el contrato como tal (como sujeto) es la entidad demandada en nombre propio y no como representante de ninguna otra entidad, y ello por las razones que se expresan en la sentencia apelada. Y es precisamente la comercialización los productos del grupo al que pertenece la función que tiene atribuida, asumiendo en definitiva el rol de vendedor y sujeto de la relación jurídica trabada, que le confiere la legitimación que, en función de ellos, ostenta esa condición. 3. Y de ello se deriva su condición de obligada en la medida en que no actúa en el contrato, ni advierte a la otra parte, de que lo lleva a cabo en nombre de otro, y tal actuación como sujeto de la relación jurídica le convierte en el principal obligado y responsable de la contratación frente al que tiene que dirigirse la acción entablada como legitimada pasivamente en esa condición. 4. Precisamente, esta última consideración abunda en los argumentos de la sentencia apelada sobre la eficacia del pacto de sumisión a la ley inglesa, que se pretenden desvirtuar con base en que la prestación del contrato no la realiza la entidad demandada, sino que es otra entidad (CLC) que no tiene su residencia en España; en realidad, en el precepto que cita y trascribe la sentencia impugnada, no se trata tanto de la ejecución material de la prestación, sino de la obligación de llevar a cabo tal prestación que debe ser cumplida por el sujeto de la relación jurídica (que ya se ha dicho que es la entidad demandada), siendo la residencia de esta en España el criterio determinante de la legislación aplicable. (.)".

Por lo expuesto, no cabe apreciar el error en la interpretación de la prueba que se alega (esto es, que la demandada es una simple mandataria) pues la entidad apelante ostenta legitimación pasiva y debe decaer este motivo de recurso.

QUINTO.-. Con relación a la ley aplicable refiere la recurrente que la ley que ha de ser aplicada es la inglesa y no la española, dado que las pares así lo pactaron, sin que se haya cuestionado en esta alzada el carácter de consumidor de la parte apelada. En el contrato, firmado en Tenerife, aparece identificada la recurrente como compañía de ventas CLUB LA COSTA UK PLC EP, registrada con un establecimiento permanente en España con NIF español cuya oficina se encuentra en Calle Finlandia, nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 de Santa Cruz de Tenerife, debiendo tenerse en cuenta lo previsto en las normas de protección que para los consumidores se establecen en la Ley 4/2012, y la prohibición de renuncia por los consumidores de los derechos que se les reconoce en su artículo 16.

Ciertamente el artículo 3.1 del Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) establece el principio general de libertad de elección ("1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato"). Sin embargo, de la lectura de la cláusula "S" del contrato ?que literalmente dispone "Ley: este acuerdo se interpretará conforme a la legislación inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los tribunales ingleses. (.)"? y, del contrato en sí, se constata que dicha cláusula se corresponde a un modelo impuesto por la recurrente, sin que se esté ante una cláusula negociada individualmente. Esta cláusula impuesta trata de evitar la protección que la normativa española, concretamente la citada Ley 4/2012, concede al consumidor en este tipo de productos vacacionales. Por todo ello, debe reputarse abusiva a tenor de lo dispuesto en los artículos 82 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con lo que se expone en su art. 67. Debemos tener presente, en relación con lo expuesto, el contenido del art. 6.2 de Reglamento 593/2008, en tanto la elección de la ley aplicable no puede acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo, en relación con el art. 4.2. La Sentencia 396/19, de la Sección 4ª de esta Audiencia señaló: "4. Precisamente, esta última consideración abunda en los argumentos de la sentencia apelada sobre la eficacia del pacto de sumisión a la ley inglesa, que se pretenden desvirtuar con base en que la prestación del contrato no la realiza la entidad demandada, sino que es otra entidad (CLC) que no tiene su residencia en España; en realidad, en el precepto que cita y trascribe la sentencia impugnada, no se trata tanto de la ejecución material de la prestación, sino de la obligación de llevar a cabo tal prestación que debe ser cumplida por el sujeto de la relación jurídica (que ya se ha dicho que es la entidad demandada), siendo la residencia de esta en España el criterio determinante de la legislación aplicable."

Por lo que antecede, el recurso debe ser desestimado también en lo que respecta a esta pretensión.

SEXTO.- Por último, cuestiona la declaración de nulidad del contrato que llevó a cabo la sentencia de instancia, argumentando, en síntesis, que concurren los elementos esenciales del contrato con claridad y que el contrato no es nulo, señalando, entre otras cuestiones, que la duración está clara (19 años). No comparte La Sala las alegaciones de la apelante y sí la argumentación del juzgador a quo, a la vista del tenor del art. 30 de la Ley 4/2012, con relación a la forma y al contenido mínimo del contrato. En este caso, del texto del contrato no puede concluirse con rotundidad cuándo termina, pues la fecha reseñada es orientativa, sin que quede determinado con claridad dicha finalización en atención a cómo está redactada la cláusula G del contrato, que genera muchas dudas interpretativas. Estas circunstancias, además de las sostenidas por la sentencia apelada relativas a la concreción del objeto en lo que no respecta al precio, son suficientes para declarar la nulidad contractual en atención a cómo se han delimitado estos elementos esenciales del contrato, siendo también procedentes los efectos de la nulidad declarada, que se generan ope legis y que determinó la sentencia de instancia. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 18 de octubre de 2019 (rollo 531/2019), en un supuesto similar, concretó que: "2. La misma jurisprudencia ha sentado como criterio que la demandada solo debe reintegrar del precio, la parte proporcional que corresponde con el tiempo que los adquirentes han disfrutado en relación con el máximo previsto legalmente; a esos efectos, el precio que hay que computar es el convenido (deduciendo la cantidad entregada como anticipo, de acuerdo con lo antes indicado). Sin embargo, y como quiera que los actores han tenido a sus disposición los derechos objeto de los contratos, y los han disfrutado, la demandada no debe devolver las cuotas de mantenimiento necesarias para ese disfrute de acuerdo con el criterio que al respecto se sigue en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo tanto no cabe atender a este petición deducida en la demanda y reproducida en el recurso. 4. Por su parte, los actores deben reintegrar las cosas y derechos adquiridos como consecuencia del contrato con sus frutos (incluidos los frutos civiles), de manera que están obligados a devolver las semanas y membresías adquiridas. La particularidad del caso consiste en que, como señala la parte demandada, los dos primeros contratos ya no están en vigor y los actores no pueden cumplir con su obligación de restitución porque ya han cedido el bien adquirido. Este extremo es discutido por la parte recurrente que, en realidad, no alega en el recurso de forma terminante que se haya producido la reventa sino que los documentos presentados por la demandada no acreditan de forma suficiente la realidad de tal circunstancia (en realidad la negativa tajante únicamente se expresa de forma indirecta cuando señala que incluso entendiendo «que los actores han recibido cantidades por la reventa - hecho que negamos y solo lo contemplamos de manera subsidiaria- .). El tribunal, sin embargo, no lo considera así del todo, y entiende que debe contemplar esa circunstancia que deberá de decidirse en el momento de la ejecución de sentencia cuando los actores deban poner a disposición de la demandada los derechos adquiridos que, obviamente no podrán hacerlo si ya los han revendido disponiendo de ellos, 3. Por tanto hay que contemplar este supuesto que ya ha sido analizado por esta Sección en sus sentencias de 27 de noviembre de 2017 (rollo núm. 210/17) y de 15 de marzo de 2018 (rollo núm. 635/2017). En tal caso y como se concluía en dichas resoluciones, debe ser de aplicación el art. 1307 del CC, según el cual si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, pérdida que se refiere no solo a la material sino también a la jurídica ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016, por citar alguna de las más recientes), derivada de las transmisiones que se hayan podido realizar de la misma. Por otro lado y como también ha señalado esta Sección, el valor de la prestación recibida por la parte demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado, puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. En definitiva será en trámite de ejecución y cuando los actores deban restituir esos derechos, cunado se ponga de manifiesto cuáles se encuentran a su disposición y cuáles se han transmitido, siendo respecto de estos respecto de los que deberán devolver el precio de la transmisión. 4. Entiende la Sala, por otro lado, que el precio que deben restituir es el proporcional que corresponda al disfrute de los derechos que se producirá en el momento de su devolución. Pues bien, aplicando tales criterios la restitución que procede realizar en ejecución de sentencia se ajustará a las siguientes bases: (i) La demandada debe de reintegrar del precio (deducidos los anticipos señalados) la parte correspondiente con el tiempo que los adquirentes disfruten hasta su devolución en relación con el máximo legalmente previsto; (ii) los actores deberán de devolver los productos vacacionales adquiridos en cada contrato y respecto de los que hayan dispuesto o transmitido, el precio que hubieran obtenido por ellos o, en su defecto, el importe del valor de los referidos productos en el momento de la transmisión y, en ambos casos. con sus intereses; (iii) las cantidades que las partes deben recibir en los conceptos señalados deberán compensarse con las que se encuentren obligados a entregar, siendo el saldo favorables, una vez determinado en ejecución, el que deba entregarse a los demandados".

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada, conforme a lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,