Sentencia Civil 262/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 1, Rec. 926/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la parte demandante, se interpone el presente recurso por la parte demandante en el que, resumidamente, se alega: (i) Que el contrato debe declararse nulo por haberse vendido como producto de inversión. (ii) Por quedar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una sola de las partes. (iii) Por haberse vendido un producto vacacional de larga duración como si fuere de aprovechamiento por turnos sin pagos escalonados. (iv) Por quedar los pagos anuales al arbitro de una de las partes. (v) Por vulneración del art. 13 de la Ley 4/12. Y, (vi) Infracción de la norma de aplicación.

Por la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Para enmarcar adecuadamente el recurso debe comenzarse por recordar que la sentencia recurrida desestima la demanda en la que se interesaba la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 14 de febrero de 2013, pronunciamiento que se sustenta, resumidamente expuestas, en dos premisas, a saber: (i) Que el contrato no puede calificarse de aprovechamiento por turnos sino un producto vacacional de larga duración adquirido conforme a la Ley Inglesa. (ii) Que no procede la nulidad por no existir falta de transparencia

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones planteadas en esta alzada debemos hacer dos precisiones:

1º.- Que la parte apelada planteó la falta de competencia internacional de los tribunales españoles, recayendo Auto en la instancia de fecha 2-9-19 estimando tal falta de competencia, el cual fue recovado por el dictado por la Sección 3ª de esta Audiencia en fecha 31 de enero de 2020 del que debemos resaltar, por la importancia para la resolución de esta alzada, que fundamenta la competencia de los tribunales españoles, entre otras razones, en que atribuye derecho de uso sobre un complejo turístico ubicado en España.

2º.- Que no es hecho cuestionado en esta alzada el carácter de consumidor de la parte demandante.

Y como es reiterado en múltiples procedimientos resueltos ya por este tribunal, nuevamente el objeto de controversia es un contrato suscrito en esta isla en fecha 14 de febrero de 2013, (folios 38 y siguientes) y certificado de derechos fraccionados que obra a folio 41, en los que, y en resumen, se contiene que la parte demandante adquiría unos "puntos fraccionales Diamond", y que responde a la "Propiedad que se ha atribuída a la asignación de Puntos Fraccionales Diamond:" para, seguidamente, indicar tres unidades en el mismo tipo de alojamiento y complejo (suite estudio en el complejo Los Amigod Beach Club 1), y el número equivalente de semanas fraccionales (3), sin trasferir ni garantizar ninguna propiedad específica.

TERCERO.- Por lo que entiende a la legislación aplicable debemos tener presente que el artículo 16 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, sanciona que "Los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconoce en esta Ley.", y que "2. La renuncia a los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores es nula, siendo asimismo nulos los actos realizados en fraude de ley, conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil." En relación con este precepto, es criterio reiterado de este tribunal en concluir de aplicación la ley española. En la sentencia de este tribunal 108/23, de 2 de marzo, se expone: "Tampoco este motivo puede ser acogido, como ya se resolvió en supuestos idénticos en la sentencias de este tribunal de fechas 20 de mayo y 11 de junio de 2021 mencionadas en el fundamento precedente. No cuestionado en esta alzada el carácter de consumidor de la parte apelada, destacar que el contrato aparece identificada la ahora recurrente con su NIF o domicilio (como se indicó en el fundamento de derecho tercero de la presente), a lo que debe unirse las normas de protección que para los consumidores se establecen en la Ley 4/2012, y la prohibición de renuncia por los consumidores de los derechos que se les reconoce en los términos que su art. 16 sanciona.", y que, " Como afirmábamos en la resolución expresada de 20 de mayo de 2021 "...es cierto que el art. 3.1 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) establece el principio general de libertad de elección pero de la lectura de la clausula "S" del contrato se constata que corresponde a un modelo impuesto por el vendedor y no negociada individualmente, que no persigue otra finalidad que evitar la protección que la normativa española, concretamente la citada Ley 4/12, concede al consumidor en este tipo de productos vacacionales, clausula que debe reputarse abusiva a tenor de lo dispuesto en los arts. 82 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con lo que se expone en su art. 67. Debemos tener presente, en relación con lo expuesto, el contenido del art. 6.2 de Reglamento 593/2008 (en tanto la elección de la ley aplicable no puede acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo), en relación con el art. 4.2." (en este sentido Sentencia 396/19, dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia).

Pero incluso en la Sentencia de la Sección 3ª de 19 de febrero de 2021 en que se asienta la resolución recurrida se llega a la misma conclusión cuando en su fundamento Quinto se afirma: "Sobre la Ley aplicable, el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales(Roma I), en su artículo 1, tras proclamar la libertad de las partes para elegir la ley que regirá sus relaciones, recoge en su apartado 3: "Cuando todos los demás elementos pertinentes dela situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuyal ey se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo.". En el presente caso, cabe recordar que la relación es empresario- consumidor, que el empresario tiene sucursal y domicilio social en España, que el contrato se firma en España, y que las obligaciones de las partes, como se verá, se vinculan, en tanto se les "asigna", un inmueble en España, de donde indiscutiblemente cabe aplicar la ley española, que, dada la fecha de la contratación 2013, es la Ley 4/2012, de 6de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias."

CUARTO.-Nuevamente se plantea a este tribunal la cuestión referente al ámbito de aplicación de la Ley 4/12, esto es, la calificación jurídica del contrato en relación con la protección que la legislación otorga atendiendo a los requisitos que se exigen para unos u otros contratos, y, otra vez, por tratarse de un supuesto prácticamente idéntico, debemos remitirnos a lo expuesto al respecto en la sentencia de este tribunal de 2 de mayo de 2021, y reiterado en la sentencia de 11 de junio, concretamente cuando en aquella se afirmaba que:

"Es cierto que la referida legislación contempla y regula una pluralidad de modalidades contractuales, y así en su art, 1 ya alude a "Los contratos de comercialización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor.", que se definen en los artículos siguientes. Y el art. 23 recoge "....la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.", que es el que "...atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios."

Pero de la lectura del contrato compartimos las nuevamente acertadas conclusiones de la juez a quo. Aún cuando la redacción es confusa pues no se está atribuyendo el derecho de uso de un bien inmueble concreto y determinado y durante un periodo de tiempo especificado, como se afirma en la resolución recurrida, la asignación por puntos es el resultado final de "1. La adquisición de una propiedad, ... depósito de esa propiedad ..asignación de puntos...". Así pues, y pese a los esfuerzos dialécticos del recurrente, solo puede concluirse que nos encontramos antes una modalidad negocial que, con sus peculiaridades, debe encajarse en el ámbito de aplicación del art. 23 referido.

En la Sentencia 396/2019 de la Sección 4ª de esta Audiencia, en caso análogo, se concluye que "5. En el recurso se insiste en que el contrato versa sobre la adquisición de aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico definido en el art. 2 de la Ley 4/2102, y no de la adquisición de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles del art. 23 de la misma Ley por lo que no es de aplicación las disposiciones del Título II de la misma; sin embargo, no se explica la razón por la que debe incluirse en el primero de los supuestos y no en el segundo, explicación que sí da la parte apelada, pues entiende que el primero se proyecta sobre bienes turísticos distintos de los inmuebles (es decir, cualquier alojamiento de muebles, como barcos y caravanas); en este caso el contrato transmite 1/52 ava parte de un inmueble, de manera que se incardina en lo que es propiamente aprovechamiento de turno de un bien inmueble que es, al propio tiempo, un bien turístico, pero con la especialidad que le confiere su carácter raíz que sujeta el contrato a las especialidades legales que le son propias, es decir a las del Título II de la mencionada Ley. Sobre esta base y dado el carácter complejo del contrato en el que se integran, como se señala en la sentencia apelada, varias de la figuras reguladas en este, necesariamente hay que concluir en la aplicación en bloque de esta, sobre todo cuando esa complejidad deliberada lo que persigue es una apariencia para tratar de evitar la aplicación de la ley -imperativa -, lo que puede determinar un fraude de ley del art. 6.4 del CC, que no puede impedir la aplicación de la norma que se trata de eludir conforme a este mismo precepto."

Por lo expuesto, el contrato debe reputarse nulo por infracción de lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 4/12, dando por reproducida la argumentación de instancia, y solo insistir en que es sistemático el incumplimiento de los requisitos legales y la consecuente nulidad radical del negocio en los términos reiterados por nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de enero de 2017 o de 30 de mayo de 2018, dictada conforme a la Ley 42/98 pero de igual aplicación a la actual."

Todas estas argumentaciones concluye este tribunal que son aplicables al acaso de autos, y las conclusiones jurídicas alcanzadas idénticas. Además, debemos tener presente que el art. 14 de la LEC, como disposición específica para los contratos de productos vacacionales de larga duración, establece que "1. El pago del precio en los contratos de productos vacacionales de larga duración se efectuará conforme a un plan escalonado. Queda prohibido que el precio especificado en el contrato se pague por anticipado o de cualquier otra manera que no sea conforme al plan de pago escalonado.", y en el numero 2 añade que "Los pagos, incluidas las eventuales cuotas de afiliación, se dividirán en plazos anuales, todos ellos de igual cuantía." En el caso de autos el precio del contrato, 7.460 libras esterlinas, es objeto de un único pago el 1 de marzo de 2013 (según consta en el contrato), y el certificado de derechos fraccionales, que solo se emite una vez pagado el precio, tiene fecha de 28 de marzo de 2013. Esto es, que al menos a la segunda de las fechas indicadas ya se había satisfecho la totalidad del precio, por lo que, aún cuando se calificare el contrato de producto vacacional de larga duración, no se cumplió la condición legal prevista en el art. 14, y es, además revelador que la auténtica intención de las partes era concertar un contrato de aprovechamiento por turnos, intentando eludir la más tutitiva aplicación de la ley para estas modalidades contractuales.

QUINTO.- También debemos tener presente que el art. 13.1 de la Ley establece que "En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.", y que "3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos.", por tanto, de aplicación tanto se califique el contrato como de aprovechamiento por turnos como de vacacional de larga duración.

Y el art. 12.2 regula dicho plazo, de 14 días naturales, que se computa: a) "A contar desde la fecha de celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante, si en ese momento el consumidor recibió el documento contractual o, en otro caso, desde la recepción posterior de dicho documento.

b) Si el empresario no hubiere cumplimentado y entregado al consumidor el formulario de desistimiento previsto en el artículo 11.4, el plazo empezará a contar desde que se entregue al consumidor el formulario de desistimiento debidamente cumplimentado y vencerá, en cualquier caso, transcurrido un año y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante o el de la recepción posterior del documento contractual.

c) Si el empresario no hubiera facilitado al consumidor la información precontractual mencionada en el artículo 9, incluidos sus formularios, el plazo empezará a contar desde que se facilite dicha información y vencerá transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde el de la celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante si en ese momento el consumidor recibió el documento contractual o el de la recepción posterior de dicho documento."

En interpretación de este precepto en la STS 518/19, de de 4 de octubre, establece: "El plazo de los 14 días que en todos los tipos contractuales tiene el consumidor para desistir del contrato se computarán de la forma que establece el art. 12 de la Ley 4/2012. Dicho plazo arrancará desde la fecha de celebración del contrato, si bien, como garantía para el adquirente, el plazo no empezará a contar si el empresario no le hubiera entregado el "formulario de desistimiento" o la "información precontractual" (de ahí la enorme importancia de la presencia de la firma y de la fecha en el propio interés del empresario), en cuyo caso comenzará a contar a partir del momento de la fecha de su efectiva entrega. Ahora bien, desde el momento de la celebración del contrato la ley establece para hacer efectivo el desistimiento el plazo máximo de un año -por ausencia de formulario- o de tres meses -por ausencia de información precontractual-.».

En el caso de autos el plazo a tener presente es el de los 3 meses y 14 días del párrafo c antes mencionado y que se computa desde la firma del contrato, y ello porque la parte recurrente no hizo entrega de la información precontractual a la que hace referencia el art. 9 con anterioridad. Los documentos aportados con la contestación (folios 652 y siguientes), consisten en una información que contiene el derecho de desistimiento en que sí consta la firma pero no la fecha, mientras que a folios 662 y siguientes aparece una información del contrato pero de fecha de 14 de febrero. Atendiendo al contenido de la estipulación 10ª del contrato, sol podemos tener acreditado que se hizo tal entrega es el de la firma del contrato (pues así en éste aparece), que no es lo que ordena el citado art. 9 cuando regula que, "Con suficiente antelación a la prestación del consentimiento por el consumidor a cualquier oferta sobre los contratos a que se refiere este Título, el empresario deberá facilitarle información precisa y suficiente, de forma clara y comprensible." en los términos que este precepto desarrolla, lo que se omitió (en este mismo sentido, la sentencia de esta Sección 278/2021, de 11 de junio).

Por todo lo expuesto, no aparece a este tribunal relevante que se califique o no este producto de "inversor" o no; el mismo debe calificarse de complejo, y son reiteradas las resoluciones de este tribunal en las que: (I) Consideramos de aplicación en bloque la ley 4/12, y (ii) sancionamos de nulidad radical por incumplimiento de las previsiones previstas en la citada Ley, conclusiones totalmente extrapolables al caso de autos ante las infracciones legales expuestas.

Y estos criterios son los mantenidos por este Tribunal en la sentencia 282/20, de 2 de julio, rollo 46/20, siendo recurrente la misma parte que ahora es apelada, y que, interpuesto recurso de casación, fue inadmitido por Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023.

SEXTO.- Que en cuanto al cálculo de las cantidades a reintegrar a los apelantes debemos acudir a los criterios jurisprudenciales al respecto (las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2017, de 13 de julio de 2017 o en la sentencia 378/2018, de 20 de junio, entre otras), esto es, en cuanto a la cantidad reclamada en los presentes autos como pago derivado de la suscripción del contrato cuya nulidad se concluye debe moderarse en el sentido que el reintegro o devolución de las cantidades satisfechas no puede ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia de aquél hasta la fecha de presentación de la demanda, siendo correcta la reclamada de 6.723,20 euros. A esta cantidad deben adicionarse los anticipos, cuya indemnización resulta de la infracción de lo dispuesto en el art. 13, como ya se expuso en el precedente fundamento, pero solo del importe que tenga esa consideración, no del duplo por cuanto el restante ya está incluido en el precio, sino su concreta cuantía.

Por lo expuesto, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la resolución recurrida debe ser revocada en el sentido que debemos estimar íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato al que los presentes autos se refieren, y condenando a la parte demanda a pagar a la actora en concepto de devolución de precio la cantidad de 6.723,20 libras esterlinas o su equivalente en euros, así como la de 7.640 libras esterlinas o su equivalente en euros en concepto de devolución de anticipos, esto es, un total 14.363,20 libras esterlinas.

SÉPTIMO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC las costas ocasionadas en la instancia deben imponerse a la parte demandada al ser la demanda acogida. En cuanto a las ocasionadas con el recurso no procede expresa imposición al haber sido estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.