Sentencia Civil 378/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 120/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de pleno derecho del "contrato de compra fraccional" suscrito por las litigantes el 28 de enero de 2014, condenando a la entidad demandada a restituir al actor la parte del precio entregado proporcional al tiempo no disfrutado de vigencia máxima del contrato, más los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, sin formular expresa condena en costas.

Recurre la demandada, Paradise Trading, S.L.U (o S.L. según se identifica en el recurso), quien mantiene, como motivos de impugnación de la sentencia: a) la desestimación de la aplicación de la ley inglesa al contrato de autos, b) la desestimación de la falta de legitimación pasiva, c) la declaración de nulidad del contrato, y d) las consecuencias de tal declaración de nulidad, no se tiene en cuenta la duración pactada.

Recurre el actor, quien alega el error en que incurre la resolución al denegarle la restitución de los adelantos.

Ambas partes se oponen al recurso de contrario.

SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, procede la revocación parcial de la sentencia apelada, en el sentido interesado por el actor, sin que quepa apreciar los motivos del recurso de la demandada de acuerdo con los criterios reiterados por este Tribunal en el examen de contratos idénticos o similares al de autos, suscritos por la propia recurrente o por otras empresas de su mismo grupo.

TERCERO. - Sobre la legitimación pasiva, no cabe apreciar el error en la interpretación de la prueba que se alega en el punto segundo del recurso; son numerosas las resoluciones de este Tribunal que analizan contratos similares al de autos, pudiendo citarse la SAP Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 26 de septiembre de 2019, rollo 177/2019, cuando razona: "Desde un punto de vista procesal, la condición de parte legítima (es decir, la legitimación procesal) se ostenta en razón de la comparecencia como titular «de la relación jurídica», y no cabe duda de que quien interviene en el contrato como tal (como sujeto) es la entidad demandada en nombre propio y no como representante de ninguna otra entidad, y ello por las razones que se expresan en la sentencia apelada. Y es precisamente la comercialización los productos del grupo al que pertenece la función que tiene atribuida, asumiendo en definitiva el rol de vendedor y sujeto de la relación jurídica trabada, que le confiere la legitimación que, en función de ellos, ostenta esa condición. 3. Y de ello se deriva su condición de obligada en la medida en que no actúa en el contrato, ni advierte a la otra parte, de que lo lleva a cabo en nombre de otro, y tal actuación como sujeto de la relación jurídica le convierte en el principal obligado y responsable de la contratación frente al que tiene que dirigirse la acción entablada como legitimada pasivamente en esa condición."

En el presente caso, basta con acudir a la literalidad del contrato "Club de Propietarios de Derechos Fraccionales acuerdo de Solicitud y de Compraventa", formalizado bajo el número 677289 de 28 de enero de 2014, entre el actor, como solicitante, y la compañía demandada, como vendedora, en el que en sus apartados: 1 (folio 50), se dice: "por la presente, le solicitan a Paradise Trading S.L.U. (Empresa de Ventas)"; y 5 (folio 50), se indica " todos los pagos tendrán que extenderse a nombre de Paradise Trading SLU (empresa de Ventas)", para apreciar la efectiva legitimación de la demandada quien suscribe el contrato como parte del mismo, quedando como titular de la relación jurídica controvertida, y firmante, igualmente, del contrato, tal como se desprende del pie de firma obrante en la página 1 del documento. Los posibles acuerdos, convenios o relaciones con otras compañías que pueda tener la demandada no afectan ni inciden en la posición que la misma adoptó frente a los actores en el contrato. En igual sentido la Sentencia de este Tribunal de 22 de junio de 2022, dictada en el Rollo de Apelación 96/2018 en el que fue parte apelante la misma entidad que ahora, se dice: - En el contrato aparece la entidad Paradise Trading identificada por la palabra "Sales Company", en la traducción "compañía vendedora" o "compañía de ventas" como matiza la apelante. En el documento contractual no se indica claramente que Paradise Trading S.L. venda por cuenta y en nombre de la entidad CLC Resorts Developments Limited. Es más, en el apartado 2, relativo a la "solicitud", la misma se dirige a la entidad demandada (Sales Company) sin que, en ningún caso, se indique que se actúe como mediadora o intermediara de CLC. - En el apartado 5 relativo a "pagos", no se dice que el mismo deba hacerse a la entidad CLC, sino lo que se dice es que el pago debe hacerse a favor de la entidad demandada y que se envíen al departamento de cuentas de la entidad CLC - sin indicar que ésta sea la vendedora-. Además, en la página 2 del contrato, apartado D relativo al "incumplimiento", se atribuye a la demandada (Sales Company) la facultad de rescindir el contrato por impago. Si la demandada fuera una mera intermediaria, su función terminaría con la firma del contrato no debiendo tener funciones más allá de este momento. No obra en los autos ni contrato de mediación, ni cobro de comisión alguna por la intervención como mediador. - En el apartado B referente a "certificados de derechos fraccionados", se dice que la demandada "una vez reciba el importe total especificado en la cláusula 2, procurará emitir el certificado de derecho fraccionado y, en caso de no hacerlo, será la demandada (Sales Company) la que deberá de reembolsar esa cantidad a petición del solicitante. Quien recibe el dinero es la entidad demandada y es quien debe devolverlo si no expide el certificado en el plazo establecido, de forma que su posición excede de la mera intervención. La única mención en el contrato a la entidad CLC es la que consta en el apartado A referente a "contrato de compra" y se limita a establecer que los adquirentes deben cumplir con las normas del sistema. La conclusión evidente de lo expuesto es que no se puede considerar que el contrato se haya suscrito entre los actores y la entidad CLC. Siendo la demandada la que asumía una posición ante los compradores totalmente autónoma a la citada entidad CLC, tanto para concluir contratos, como para cobrar el precio, rescindir por falta de pago, embargar los importes parcialmente abonados, procurar la emisión de certificados vacacionales y devolver el dinero para el caso de que no se emitiesen. A ello debe añadirse que el formulario de desistimiento (Anexo 2) recoge expresamente como nombre y domicilio del vendedor (trader) "Paradise Trading S.L.U.", y la dirección en calle Galaxia 6, Torviscas Alto, Playa de las Américas, Adeje, 38670 Tenerife, sin que conste en dicho documento mención alguna a CLC.".

CUARTO. - Antes de entrar en el motivo del recurso referido a la ley aplicable, procede resolver la calificación del contrato, pues dependiendo de que contrato se analiza deberá determinarse la ley a la que debe someterse.

Sin que sea discutido que nos encontramos ante un contrato formalizado por consumidores y cuyo objeto es que por la demandada se facilite a los actores una estancia para el disfrute de sus vacaciones, literalmente, "Deseamos poder disfrutar de un sistema flexible para poder reservar vacaciones por todo el mundo", lo cierto es que siguiendo, nuevamente , el texto contractual, prerredactado por la demandada, los actores formalizan la siguiente Solicitud: "Solicitamos la adquisición de parte de la Empresa de Ventas los derechos exclusivos de uso (Derechos Fraccionales) por el número de Periodos Semanales equivalentes a los Puntos Fraccionales, todo ello descrito a continuación, al precio estipulado y de acuerdo con las condiciones de este acuerdo". Es decir, el pacto lo es, más allá de sobre los puntos fraccionales, sobre el derecho exclusivo de uso, obviamente, referido a un inmueble. Siendo así, visto que la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, define en su artículo 2, el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, como: "Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación", no cabe sino apreciar que el contrato examinado, en el que se solicita la compra del derecho exclusivo de uso para disfrutar de vacaciones, debe efectivamente calificarse como un contrato de los definidos en el artículo citado, el 2 de la Ley 4/2012.

Sentado lo anterior, y sobre la ley aplicable al contrato, cabe recoger los razonamientos ya expresados por este mismo Tribunal frente a las alegaciones del recurrente en la Sentencia de 22 de junio de 2022: SEGUNDO. - Para el análisis del recurso conviene en primer lugar abordar la alegación de la parte recurrente relativa a la ley aplicable al contrato. Se comparte el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto indica que, en este caso, la demandante/compradora tiene su domicilio en Reino Unido, mientras que la demandada/vendedora tiene su domicilio en España. La contratación se realizó en España, por una entidad española que ejerce su actividad en el mismo país de domicilio captando a clientes de distintas nacionalidades, sin que conste que ejerce su actividad en Reino Unido. Así, al no cumplirse los requisitos del art. 6.1, no es de aplicación este artículo, ni la elección de ley recogida en el art. 6.2, lo que no se lleva al art. 6.3, que daría lugar a la aplicación de los arts. 3 y 4 del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). A estos efectos se ha de significar que el documento contractual objeto de autos únicamente tiene la firma de los actores en al pie del anverso de la primera hoja que se encabeza como una "solicitud" (CLUB DE PROPIETARIOS DE PROPIEDAD FRACCIONAL SOLICITUD Y CONTRATO DE COMPRA) en tanto que en el reverso y en el segundo folio se contienen lo que se titula "CONTRATO COMPRA FRACCIONAL TÉRMINOS Y CONDICIONES", entre los que están la cláusula de sumisión expresa y ley aplicable, de forma que no aparece la firma estampada ni el consentimiento expreso de los consumidores en relación con esta cláusula, salvo por remisión, y debe tenerse en cuenta que estos términos y condiciones tienen un tipo de letra con un cuerpo de un milímetro, lo que incumple la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que transpone la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea con fecha 22 de noviembre de 2011), sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley modifica el párrafo b) del apartado 1 del artículo 80, de la LGDCU que queda redactado en los siguientes términos: «b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.» Ciertamente, a la fecha de la firma no se encontraba en vigor la norma española de transposición, pero es claro que la Directiva obligaba desde fecha anterior a que el contrato sea "legible". En todo caso, se ha de tener en cuenta la residencia y domiciliación de la entidad demandada en España, como elemento que determina la jurisdicción y ley aplicable, tratándose tanto la Ley 4/2012 como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de normas que establecen unos requisitos mínimos para protección de los consumidores que la parte apelante, entidad española que suscribe el contrato en España, pretende soslayar a través del clausulado del contrato de adhesión impuesto a los consumidores. En este sentido resuelve esta misma Sección en sentencia de 28 de septiembre de 2021 dictada en el recurso 441/2020, así como la sentencia de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 20 de mayo de 2021, dictada en el rollo 139/2021 cuando indica: "Pues bien, es cierto que el art. 3.1 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) establece el principio general de libertad de elección pero de la lectura de la cláusula "S" del contrato se constata que corresponde a un modelo impuesto por el vendedor y no negociada individualmente, que no persigue otra finalidad que evitar la protección que la normativa española, concretamente la citada Ley 4/12, concede al consumidor en este tipo de productos vacacionales, cláusula que debe reputarse abusiva a tenor de lo dispuesto en los arts. 82 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con lo que se expone en su art. 67. Debemos tener presente, en relación con lo expuesto, el contenido del art. 6.2 de Reglamento 593/2008 (en tanto la elección de la ley aplicable no puede acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo), en relación con el art. 4.2."".

QUINTO. - Sobre la declaración de nulidad del contrato procede estar a lo recogido en la resolución recurrida, que debe darse por reproducida, sin que el recurrente ciertamente exprese su discrepancia al respecto al manifestar tan sólo, con base en el tipo de contrato distinto al determinado en los fundamentos anteriores, que mantiene que le es de aplicación la ley inglesa o sólo el título I de la ley española.

Sí impugna la recurrente el plazo de duración del contrato que considera está determinado, lo que incide en el último motivo del recurso referido a la cantidad a devolver, que considera el recurrente debe calcularse de conformidad al plazo pactado y que fija en 18 años, según el documento 5 de la demanda, que es el desglose del saldo debido. Sí cabe estar a la Regla G del contrato que regula la " Duración de la Propiedad" (folio 50 vuelto), y debe aplicarse el criterio que se recoge en la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 11 de junio de 2020, ya citada: "Abordando ya la última de las causas de recurso que afecta a la cuantía objeto de condena la única disconformidad que manifiesta la recurrente es que debe concluirse que el contrato tenía una duración determinada, concretamente hasta el 31-12-2031, por lo que debe hacerse los cálculos conforme esa duración y no el máximo de 50 años. Efectivamente consta al folio 46 vuelto de autos el certificado de derechos fraccionales en cuya estipulación 6 se expresa: "FECHA DE VENTA 31/12/2031: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ EL PROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 2.15% QUE ESTÁ EN FIDEICOMISO". Por su parte, el apartado G de las condiciones generales (folio 44 vuelto) hace constar: "Duración de la propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades". Pero al folio 69 también se aporta la Regla 9.2.9 del Club, en la que se establece la posibilidad que la propiedad no sea vendida y el régimen para tales supuestos. Por tanto, de la lectura de estas cláusulas se acredita que no el contrato no estaba sujeto a término final, ni el 31 de diciembre del 2031 ni finales del 2040, sino a condición, como sostiene la apelada, dependiente de un hecho futuro e incierto y con una completa indeterminación de la duración. En la Sentencia 534/19 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, ya citada, se expone, en un supuesto similar que "A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula "G" se dice: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio."

SEXTO.- En consecuencia con lo anterior, no procede estimar el motivo del recurso que impugna el importe de la cantidad a restituir en base a la existencia de la una duración pactada en el contrato debiendo mantenerse la regla de prorrata sobre los 50 años que establece la Ley 4/2012 como límite de duración de estos contratos para obtener la cantidad que debe ser reintegrada por la demandada a los actores como efecto de la nulidad del contrato de "COMPRA FRACCIONAL", conforme a un la muy reiterada doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente. En este punto y con relación al recurso referido a que parte del pago del precio se realizó mediante la entrega de otros derechos anteriores, debe también, mantenerse la resolución pues, al margen de la forma de pago, hay que estar al precio real abonado, siendo cuestiones distintas, no planteadas en este pleito, que no deban tener la consideración de adelantos, así como que lo que no cabe es instar la nulidad de un contrato previo cancelado.

SÉPTIMO. - Finalmente, procede entrar en el recurso del actor, quien mantiene su derecho al amparo del artículo 13 del Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio - "PROHIBICIÓN DEL PAGO DE ANTICIPOS. 1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento. 2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías. 3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos.". En su aplicación esta Sala mantiene ya el criterio que se recoge en la Sentencia de 13 de mayo de 2023 al decir: "Este Tribunal tiene reiteradamente resuelto que la interpretación correcta de ambos preceptos es que deben tener la consideración de anticipos aquellas cantidades que se hubieran entregado dentro de los tres meses de la firma del contrato, como acertadamente acoge la Juez a quo. Dicho criterio es, además, el sostenido de forma constante por el Tribunal Supremo, y así, entre otras muchas, en la STS de 20 de noviembre de 2015 se confirma la resolución recurrida que considera anticipo a ".la totalidad del precio de 9.550 £ fue abonada dentro del plazo de tres meses de resolución del contrato.". A ello añade que «habiendo satisfecho los actores como anticipo la cantidad de 9.550 libras esterlinas dentro de los tres meses desde la firma del contrato, conforme al art. 11 LATBI, procede declarar su improcedencia (más concretamente su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil) con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada, con independencia de que eventualmente pudiera, o no, anularse o resolverse el contrato, al ser la sanción de devolución, "exigible en cualquier momento", independientemente de la facultad, que otorga el mismo precepto, de resolver el contrato en el plazo de los tres meses siguientes o de exigir el cumplimiento ». En la STS de 21 de julio de 2016 también se alude a que "En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente...:", y en la STS de 24 de abril de 2018 vuelve a insistir en que "Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.".

En consecuencia con lo anterior y acreditado el pago de 5. 563 GBP, el día 14 de febrero de 2014, debe reputarse tal cantidad como anticipo por lo que procede la condena de la demandada a la restitución del duplo, en los términos expresados.

OCTAVO. -Desestimado el recurso de apelación de la demandada procede la condena de la recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada por éste, y estimado el recurso de apelación del actor, no procede especial condena en costas de las costas generadas en esta alzada por el mismo ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).