Sentencia Civil 19/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 784/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la codemandada Dña. Remedios, frente a la sentencia dictada en la primera instancia, argumentando, en primer lugar, acerca de un apartado del resumen de doctrina que efectúa el Juez a quo en su fundamento jurídico segundo, con cita de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo n.º 39/2021, que dice: «* Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito». Entiende la apelante que, respecto a la exigencia de que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, en el supuesto que nos ocupa, sería innecesario, dado que el préstamo es de garantía hipotecaria y, además de tener como garantía el propio inmueble, del que la actora es consciente que su valor supera con creces el importe adeudado, los otros codemandados garantizaron solidariamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el préstamo hipotecario suscrito, a los que, igual que a su mandante, fuera de la reclamación judicial no consta que se les haya reclamado la deuda con anterioridad de la forma exigida legalmente conforme a la la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; añade que entiende totalmente injusto que, sin que conste dicha reclamación, se haga pasar a los mismos por un procedimiento judicial sin darles la oportunidad de saldar la deuda antes, ahorrando costes judiciales.

Considera la representación de la apelante que la exigencia de ofrecer una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido es innecesaria, porque ya existen suficientes, sólo habría que haber hecho uso de ellas, tal y como manifestó en su contestación a la demanda, en lo referido a la pérdida del plazo según lo prevenido en el artículo 1.129 del Código Civil, dado que el mismo establece en su número dos que se perderá dicho plazo cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido, y tratándose de una reclamación de cantidad que emana de un préstamo garantizado con una hipoteca, no se produce dicha pérdida de la garantía, y más aún cuando existen fiadores solidarios, por lo que no se debe producir la pérdida del plazo y, como consecuencia, aún no estaría la actora en disposición de exigir de forma íntegra y forzosa el cumplimiento de la obligación.

En segundo lugar, manifiesta la apelante que, de los requisitos exigidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no se cumple el identificado con la letra c) "Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.", en lo que, entiende esta parte que se equivoca el juzgador, dado que en los requerimientos que se aportan con la demanda, enumerados del 6 al 9, no se requiere al pago concediendo un mes para su cumplimiento con advertencia de que podrá dar lugar al reembolso de lo adeudado, sino que directamente se les comunica que ".con motivo de la falta de pago del mismo esta entidad ha decidido vencer anticipadamente el contrato, ello al amparo de lo previsto en el artículo 1.129, 1.124 y concordantes del código civil, y proceder de inmediato a su reclamación judicial", es decir, que no existe concesión del plazo para el cumplimiento ni advertencia de reclamación del total adeudado.

Entiende esta parte que hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición transitoria primera "Contratos preexistentes" de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su apartado 4: "4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no", de forma que el cauce para que no tuviera carácter retroactivo dicho artículo sería que se hubiese instado una ejecución hipotecaria y no un juicio declarativo como es el caso que nos ocupa.

Por último, añade esta representación que la presente relación contractual existe en virtud de un Contrato de Adhesión, por lo que las cláusulas contractuales del mismo deben interpretarse atendiendo a que las condiciones han sido establecidas de forma unilateral y con carácter previo por la entidad prestamista, lo que es evidente por la existencia de un contrato tipo, por lo que la interpretación de dichas cláusulas no puede efectuarse en perjuicio del contratante que en este tipo de contratos carece de posibilidad de negociación. Por ello, los intereses establecidos en los contratos de préstamo establecidos por el demandante son excesivos, concluyendo que existe un supuesto de nulidad contractual, conforme a lo establecido en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, Modificada por Ley 1/2000, de 7 de enero, en su artículo 1; y todo ello, porque en el caso que nos ocupa debemos atender a que, pese a que el actor ha llevado a cabo una renuncia a los intereses de demora, esto no puede ser alegado para estimar la nulidad no de la cláusula, sino del contrato mismo; en este sentido, la sentencia ha obviado, dicho en términos de defensa y con todos los respetos, que el contrato establecía unos intereses de demora al tipo de interés anual de 20,500 %; y que en el límite a la variación del tipo de interés aplicable se establece que: "A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE DEUDORA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al préstamo, durante la fase sujeta a intereses variables será del once (11 %) por ciento... A efectos obligaciones tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la parte deudora, cuya responsabilidad, conforme a la ley, será por tanto ilimitada".

Termina suplicando a la Sala que dicte Sentencia revocando íntegramente la apelada, manifestando que:

1.- Se absuelva a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

2.- Al abono de las costas de la primera y la segunda instancia a la actora.

La representación de la parte demandante se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos. En particular, aduce el incumplimiento esencial y grave, la aplicación correcta de la norma art. 1.124 y 1.129 Código Civil, sin que se acredite de contrario el cumplimiento debido de pago; y, asimismo, la inaplicación de la cláusula suelo. Recuerda que a la fecha de certificar el saldo deudor se habían dejado de abonar 27 cuotas consecutivas del préstamo (año 2016), siendo que en la actualidad ya son 67 las cuotas impagadas, siendo obvio que el incumplimiento es lo suficientemente grave como para que, por su mandante, se pretenda, i) por una parte la declaración de vencimiento anticipado del préstamo, amparado en el incumplimiento reiterado y grave de la contraparte y, ii) por otra parte, el pago de las cantidades debidas. Añade que en la Liquidación aportada en el escrito de demanda, se desprende de forma clara la inaplicación de la cláusula suelo en la deuda que es objeto de autos, únicamente se aplica el interés remuneratorio pactado en el título. Significa que de contrario no se niega el impago. Si la pérdida del beneficio del plazo se puede producir por motivos como la insolvencia, la ausencia o disminución de garantías, como es el supuesto que nos atañe, estará legitimado con mayor razón cuando no sólo concurre el riesgo fundado de incumplimiento de la obligación de pago, sino que el incumplimiento efectivamente se ha materializado a raíz del impago desde el pasado 01.05.2016, síntoma inequívoco de la incapacidad de cumplimiento del prestatario que persistirá en el futuro y que, ya sea desde la perspectiva del artículo 1.124 del Código Civil o desde la perspectiva del artículo 1.129, presupone una frustración del interés del prestamista que le faculta para declarar vencida la totalidad de la deuda y reclamar su pago. Cita en su apoyo doctrina jurisprudencial. Afirma que la deuda reclamada en autos ha sido debidamente notificada a la demandada (documentos núm. 6 a 9 del escrito de demanda, Burofaxes), y recuerda que el apartado Tercero de la demanda ofrece "la posibilidad de enervar la reclamación dineraria que formulamos, pagando los recibos atrasados/impagados hasta la fecha, con sus intereses y las costas". Pues bien, tal y como consta en autos, la demandada no ha efectuado ningún ingreso tendente a evitar el procedimiento actual, ni ha tratado de alcanzar un acuerdo con la entidad ni ha estado en negociaciones con su mandante, patentando un total desinterés en la situación.

SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse, compartiendo la Sala la valoración probatoria y los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones.

Debe significarse que ha quedado acreditado que, como hace constar la sentencia recurrida y no se ataca en el recurso, los demandados concertaron con la entidad actora un préstamo con garantía hipotecaria el 15 de febrero de 2002, por un plazo de veinticinco años, por un capital de 48.080 euros. Mediante escritura de 12 de abril de 2013 de ampliación de capital y novación modificativa del anterior préstamo hipotecario los demandados y la entidad actora, mediante la cual, entre otras modificaciones, se amplía el capital en 2.000 euros más, en total 50.080 euros, y el plazo de amortización en cinco años más, de forma que la última cuota deberá hacerse efectiva el 1 de marzo de 2032. A la fecha de cierre de la cuenta en julio de 2018, la demanda se presenta en septiembre de 2018, la parte prestataria habían dejado de satisfacer 27 cuotas consecutivas del préstamo, desde la de vencimiento de mayo de 2016, por un importe total, entre amortizaciones impagadas e intereses remuneratorios vencidos no satisfechos, de ?5.596,79? €, evidenciándose un incumplimiento sostenido y, por lo tanto, una situación sobrevenida de los deudores de suspensión en el pago corriente de sus obligaciones.

El 3% del capital prestado asciende a? 1.502,4?0 euros, y el 7% del capital prestado asciende a 3.505,60 euros, de forma que el importe de las cuotas debidas a fecha de la liquidación, ?5.596,79? €, supera tanto el 3% como el 7%. El préstamo tiene una duración de treinta años, la mora se inicia en la primera mitad (año 2016), aunque la liquidación de la deuda y vencimiento anticipado se produce ya en la segunda mitad (año 2018). La demanda invoca el artículo 1.129, y también se basa en los artículos 1.124, 1.125, 1.254, 1.255, 1.258 y 1.753 del Código Civil, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las características de consensualidad y bilateralidad del préstamo, y la facultad de exigir el cumplimiento íntegro de la obligación en atención al primero de los preceptos citados.

A estos efectos, y sobre la naturaleza del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conviene la cita de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, número 463/2019, Recurso: 1752/2014, unificando los criterios aplicables a los préstamos hipotecarios teniendo en cuenta las decisiones del TJUE, en la que, entre otras cosas, se establece:

<<5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.(...)

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.(...)

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.(...)

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).>>

El artículo 24 de la Ley 5/2019, relativo al vencimiento anticipado, establece:

<<1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.>>.

El Juez a quo ha contrastado estos criterios de evaluación de la esencialidad del incumplimiento con lo acontecido en el caso de autos, de forma que se cumplen tanto el apartado i como el apartado ii de la letra b) de dicho precepto, por lo que debe valorarse como esencial el incumplimiento y estimarse la demanda. Y respecto al apartado c), la parte demandante acredita cumplidamente que en la comunicación remitida mediante burofax (documentos 6 a 9 de la demanda), no solo se notifica el saldo, sino que CAIXABANK "pone en su conocimiento la posibilidad de dirigirse, bien a su oficina habitual o bien al servicio de atención al cliente hipotecario de Caixabank, S.A. (teléfono de contacto gratuito: 900 100 072), donde le atenderá un equipo de profesionales que analizarán las diferentes opciones de pago existentes. (.) Le recordamos nuevamente qu Caixabank, S.A. está adherida de forma voluntaria al código de buenas prácticas que tiene por objeto establecer medidas para procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria. (.) Le comunicamos que usted podrá ponerse al corriente en el pago de los recibos vencidos impagados hasta el día de cierre de la subasta, en caso de señalarse esta".». Los burofaxes fueron remitidos a finales de julio de 2017, entregándose personalmente el dirigido a la apelante en fecha 27/07/2018 en su persona, y los dirigidos a Doña Piedad y a D. Basilio en la persona de Doña Piedad el 24 de julio de 2018. Y la demanda se presentó transcurrido más de un mes de la rececpción de los burofaxes, sin que la parte recurrente acredite en forma alguna haberse puesto en contacto con la acreedora para analizar las opciones de pago, renegociar la deuda, o afrontar las cuotas impagadas.

Ninguna virtualidad tiene en la sentencia recurrida ni en la demanda el contenido del artículo 1.129.3º del Código Civil sobre ofrecimiento de nuevas garantías, que simplemente se cita obiter dicta en la resolución apelada al resumir la doctrina del Tribunal Supremo, pero que no constituye la ratio decidendi de la sentencia.

Y ninguna alegación cabe hacer de la supuesta "usura" respecto de los intereses moratorios, pues la usura como tal únicamente puede declararse respecto de los intereses remuneratorios como contraprestación principal del préstamo, y para ello, además, se exige la pretensión ejercitada mediante demanda reconvencional, que no se ha formulado en esta litis. Y los intereses moratorios pactados no son objeto de la reclamación, ni existe condena a su pago en la sentencia ahora recurrida.

En atención a lo expuesto, no desvirtuándose en el recurso, ni los hechos, ni los razonamientos que se tienen en cuenta en la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la indicada resolución.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito si se hubieren constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.