Sentencia Civil 526/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 1614/2021 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en los términos indicados en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación la parte demandada, quien pretende la revocación de los pronunciamientos impugnados, con expresa imposición en costas a la parte actora. Pone de manifiesto como tales pronunciamientos los contenidos en los apartados 1 y 2 del fallo de la sentencia, a saber, los relativos a la nulidad de la cláusula suelo y efectos correspondientes, y a la nulidad de la cláusula de gastos, también con los efectos que se indican. Y expone los argumentos que estima procedentes en apoyo de esta pretensión revocatoria. Considera aplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2020 y destaca que no se ejercita en este procedimiento una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios (como sucedía en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, recurso 2658/2013), sino una acción individual de nulidad, de modo que no cabe extender los efectos de cosa juzgada a los consumidores no personados en el procedimiento que dio lugar a la aludida sentencia 705/2015, debiendo examinarse y valorarse las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso. Alega la carencia sobrevenida de objeto, por satisfacción de la parte actora, al amparo del cumplimiento del Real Decreto-Ley 1/2017, indicando que la sentencia recurrida obvia el acuerdo suscrito por las partes con fecha 3 de junio de 2009 y que ha acreditado que la parte actora obtuvo el oportuno resarcimiento mediante ingreso en su cuenta de la cantidad acordada entre ambas partes, por lo que no procede la reclamación que en esta litis se efectúa en relación a los antes mencionados pronunciamientos; y para el caso de que la referida actora prosiga con su pretensión, ya satisfecha, estima procedente la expresa condena en costas ( artículo 22.2, 2º párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De otro lado, alega la falta de precisión y determinación en la petición aducida en relación con la condena derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, a la devolución por esa misma parte de la cantidad de 772,79 euros; pone de manifiesto la indefensión que se le causa por la errónea y conveniente cuantificación que de los mismos se realiza; y sostiene que no se aportan como documentos adjuntos, las facturas que obedecen a los conceptos reclamados, ni siquiera factura que coincida con las cantidades que se señalan en la demanda, ya que únicamente se aporta un resumen de gastos que emite la gestoría, sin que del documento se desprendan los conceptos por los que se cobra, incumbiendo la carga probatoria a la parte demandada, conforme establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de haber justificado tan solo una parte de los gastos que reclama. Finalmente, insiste en la validez de las modificaciones de la cláusula suelo declarada nula, en virtud, de documento acuerdo extrajudicial obrante en los autos.

La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente. Rebate los motivos de apelación, reiterando su condición de consumidor, habiendo actuado en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Con relación a la alegación contraria sobre la inexistencia de cosa juzgada y la necesidad de valoración del supuesto de hecho concreto, refiere su absoluta falta de fundamento, pues en el presente procedimiento no se ejerce ningún tipo de acción colectiva. Y sobre el motivo atinente a la carencia sobrevenida de objeto y a la satisfacción extraprocesal, rechaza la existencia de las mismas, indicando que, si bien es cierto que existió un reconocimiento expreso de nulidad de las cláusulas suelo y, por ello, se procedió a su eliminación, sin embargo, no se han restituido las cantidades correspondientes a las cláusulas nulas correspondientes a las dos escrituras objeto de litis; por el contrario, pone de relieve que el resguardo de resarcimiento de cantidades aportado por la parte demandada apelante no corresponde a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo reclamadas en la demanda iniciadora del presente procedimiento, sino a otro préstamo que esa misma actora pactó con la entidad aquí demandada apelante en el año 2012, mientras que las escrituras que aquí se reclamaban corresponden a los años 2009 y 2010. Y en cuanto a lo aducido por la apelante sobre la falta de precisión y determinación de los gastos de formalización, la misma parte aquí apelada pone de manifiesto que, si bien es cierto que ha cometido un error de carácter tipográfico al transcribir las facturas, también lo es que se acompañaron a la demanda las que reflejan las cantidades correlativas a los gastos de gestoría, reconocidos en la sentencia ahora recurrida y resultando un total de 772,79 euros. Finalmente, refuta también la alegación de la apelante que señala que el acuerdo extrajudicial en el que se refleja la eliminación de las cláusulas suelo es sinónimo de renuncia de acción restitutoria de cantidades correspondientes a la misma; indica que en ningún momento fue informada dicha parte actora apelada de que la declaración de nulidad extrajudicial conllevaría una renuncia tácita del derecho a ejercer acción de restitución, por lo que la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria aún se encuentra en vigor; asimismo niega que el control de transparencia se haya cumplido por la parte contraria.

SEGUNDO.- Atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el nuevo examen en esta alzada de todo lo actuado conduce al fracaso del recurso y a la confirmación de la sentencia apelada, al coincidirse en esta alzada con los criterios seguidos en la indicada resolución sobre las cuestiones objeto del presente recurso, por las razones que a continuación se exponen.

Las cuestiones atinentes a la improcedencia de extender los efectos de la cosa juzgada a los consumidores no personados en el procedimiento que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, así como a la carencia sobrevenida de objeto, por satisfacción de la parte actora, al amparo del cumplimiento del Real Decreto-Ley 1/2017, deben ser rechazadas, tanto por el carácter individual de la acción ejercitada como por los argumentos y jurisprudencia certeramente aplicados y expuestos en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, de innecesaria reproducción en la presente resolución.

Y respecto a las modificaciones de la cláusula suelo declarada nula en virtud de los documentos acompañados a la contestación a la demanda como números 3, 4, 5 y 6, es de destacar lo establecido por esta misma Sección 4ª, en sentencia de 26 de septiembre de 2022, nº 812/2022, recurso 568/2021, lo siguiente: «6.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, resolvió esta cuestión en un sentido distinto a como se ha hecho en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza".

11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o "suelo" del 3% por un interés fijo del 2,75%, y se explicita cuál será en lo sucesivo el importe de las cuotas mensuales, de modo que el consumidor puede compararlo con el importe de las que viene pagando por aplicación de la cláusula suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor, tanto más cuando en el propio acuerdo se fija el importe exacto de las cuotas mensuales.

12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo, con indicación del importe de las cuotas mensuales, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

14.- Por tanto, hay que estimar este motivo del recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No ocurre lo mismo con la cláusula de renuncia de acciones, que analizaremos a continuación.

15.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, la abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020.

17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y "la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".

18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que "[p]or lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios". En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor.

19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero, "[l]a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)".

21.- La consecuencia de lo expuesto es que debe revocarse la sentencia de la Audiencia Provincial, estimar en parte el recurso de apelación y, consecuentemente, estimar solo en parte la demanda, en concreto, en lo relativo a la solicitud de nulidad de la cláusula establecida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 de diciembre de 2009, la devolución a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula pero solo hasta el 25 de marzo de 2015, en que se suscribió el acuerdo novatorio, la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la estipulación tercera del contrato privado de 25 de marzo de 2015, y la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, que no ha sido objeto del recurso.

En consecuencia, sin que procede apreciar la validez de la renuncia a las acciones formalizada en un pacto privado, prerredactado por la entidad, en el que no consta se advirtiera a la parte o fuese ésta consciente de los efectos reales de la mencionada renuncia, careciendo, en todo caso, de reciprocidad la renuncia de acciones futuras, procede la revocación de la resolución recurrida, si bien debe mantenerse el acuerdo que establece un interés fijo durante un plazo y variable en el resto con el límite mínimo del 0% y máximo del 15%.».

TERCERO.- Sentado lo anterior, la sentencia recurrida no se aparta del reseñado criterio al tomar en consideración las circunstancias concurrentes al tiempo de otorgar, en fechas 3 de junio de 2009 y 16 de julio de 2010, las escrituras de préstamo hipotecario objeto de autos, así como la suscripción de los ulteriores acuerdos de eliminación de la cláusula suelo. En concreto, las cláusulas denunciadas en la demanda no superan el control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigible, como de modo expreso se analiza y concluye en el quinto de los fundamentos de derecho de la mencionada sentencia. La entidad bancaria demandada, a quien incumbía la carga probatoria ( artículo 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), no ha demostrado haber cumplido debida y suficientemente su deber de informar al actor, aquí apelado, del alcance y trascendencia económica de la controvertida cláusula, ni tampoco la efectiva existencia de una negociación de la que hubiera podido resultar el conocimiento real por dicho actor de las consecuencias económicas que su suscripción conllevaba, máxime cuando afecta a un elemento esencial del contrato como es el interés remuneratorio. De otro lado, los acuerdos de eliminación de la misma aludidos por la hoy apelante se refieren tan solo al momento ulterior a su firma (los documentos 4 , 5 y 6 aportados con la contestación a la demanda no se corresponden con los préstamos objeto de esta litis), por lo que en nada obstan a lo solicitado en la demanda y acordado en la sentencia recurrida; sin embargo, la conformidad dada por la parte prestataria a las liquidaciones practicadas hasta la fecha, que en realidad, implica de hecho una renuncia a eventuales acciones tendentes a reclamar las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula y devengadas con anterioridad a la fecha de suscripción del acuerdo, no puede reputarse válida al no haber acreditado la entidad bancaria demandada apelante haber cumplido su deber de proporcionar a la parte prestataria una información adecuada, clara y suficiente, muy especialmente sobre las consecuencias y la carga económica y jurídica de dicha conformidad, de modo que debe permanecer incólume lo decidido en la sentencia dictada en la precedente instancia que, en relación con la cláusula suelo impugnada existente en las escrituras públicas de préstamo hipotecario objeto de autos, se limita a declarar su respectiva nulidad y a condenar a la parte demandada a devolver la cantidad correspondiente cobrada por exceso en aplicación de las mismas, más los intereses legales correspondientes; y en el penúltimo párrafo del quinto de los fundamentos de derecho, en relación con la determinación del eventual exceso en el cobro de cantidades por la indebida aplicación de tal cláusula, indica expresamente que "dicha cantidad habrá de computarse desde el momento dela celebración del contrato hasta el momento en que dejaron de aplicarse, en su caso, tales límites", de modo que estando acordes ambas partes litigantes la eliminación efectiva de la cláusula suelo en virtud de lo por ellas suscrito, tal eliminación en nada empece a la obligación legal ( artículo 1.303 del Código Civil) de devolución de las cantidades cobradas en exceso, lo que habrá de determinarse, en su caso, en periodo de ejecución de sentencia. En este sentido, cabe poner de relieve lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), en la sentencia de 16 de mayo de 2023, nº 722/2023 recurso 2154/2019: «3. Sin embargo, la cláusula de renuncia a reclamar lo que hubiera cobrado la entidad de crédito en aplicación de la cláusula suelo contenida en el acuerdo transaccional es nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para el de tal cláusula. En concreto, que se le hubiera informado sobre la evolución seguida por el Euríbor en el periodo en el que se le aplicó la cláusula suelo, información que le permitiría calcular la diferencia entre lo pagado en aplicación de la cláusula suelo y lo que habría pagado de no operar la cláusula suelo, y que no consta se le hubiera aportado.»

No es acogible el motivo referido a la falta de precisión y de determinación respecto de la condena derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, pues solo se reclaman gastos de gestoría, cuyas facturas se acompañaron a la demanda inicial, siendo claras respecto a los honorarios cobrados por la labor de gestión, como aprecia la juzgadora de la instancia en el último párrafo del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, al establecer: "En el presente caso, se reclaman por la parte actora únicamente gastos de gestoría, procediendo condenar a la parte demandada al abono a la parte actora de la cantidad total de 772'79 euros por dicho concepto, según resulta de la documentación aportada con la demanda, con más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago y todo ello según establece el art. 1.303 del CC, admitiendo la condena con arreglo a la más reciente jurisprudencia anteriormente citada, debido al tiempo transcurrido por la tramitación de este procedimiento, y a las aclaraciones realizadas en el acto de audiencia previa.".

CUARTO.- Y en lo concerniente a las costas de primera instancia debe también fracasar el recurso, al estimarse la pretensión principal o esencial de la demanda relativa a la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a la limitación a la variabilidad de los tipos de interés remuneratorio en ellas establecidos, al vencimiento anticipado,

a los gastos y a los intereses de demora. En todo caso, son igualmente aplicables los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo (Civil Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015; de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018; de 26 de enero de 2021, nº 34/2021, recurso 552/2017; de 8 de marzo de 2021, nº 126/2021, recurso 3564/2018; de 4 de febrero, nº 48, recurso 232/2017 y nº 49/2021, recurso 454/201; y de 2 de noviembre de 2021, nº 745/2021, recurso 3299/2018; y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

Debe así revocarse también en este extremo la sentencia recurrida e imponerse las costas a la entidad demandada.

QUINTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

También ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino previsto, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiera constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.