Sentencia Civil 39/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 796/2021 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora frente a la sentencia de instancia por considerar que ha habido infracción procesal de los siguientes preceptos:

a) Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

b) Se vulnera el art. 405.2 de la LEC.

c) Contravención del art. 427.4 de la LEC, al no admitir en la Audiencia previa, la proposición hecha por la actora, de la designación de un Perito por el Tribunal para que realizase el dictamen y luego alegar falta de actividad probatoria de la actora en su Sentencia.

d) Contraviene la sentencia, el art. 429.1.3º LEC relativo a la actividad judicial que debe desplegarse cuando "el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente". No dando la oportunidad a la actora de "completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal".

e) Se vulnera el art. 433.2.2º de la LEC, puesto que a quien correspondía en este caso la carga de la prueba era a la demandada, ya que admitió a presencia judicial y en el acto de la audiencia previa haber destruido las grabaciones de las cámaras de seguridad después de que su Perito realizase el Informe, y ello a pesar de que la actora intentó asegurar la prueba antes y durante la tramitación del proceso, haciendo el Juzgador caso omiso de estas cuestiones y no exigiendo en este caso la inversión de la carga de la prueba. Y art. 433.4 de la LEC ya que el Juez a quo, lo que hizo fue impedir que esta parte siguiese interrogando al Perito técnico.

f) Art. 435.2 LEC, si el Juez tenía alguna duda al respecto, cabía la diligencia final con la designación de perito que esta parte solicitó en su día y que se denegó, incluso la inspección ocular del lugar, dadas las contradicciones del perito de la aseguradora, quien llegó a manifestar que la mesa de billar estaba en un extremo de la estancia y que no había acceso desde la terraza de la piscina cuando las fotos que el mismo aportó y realizó para el informe contradecían sus palabras. El juez a quo paró el interrogatorio de esta parte y no solicitó aclaración al perito sobre sus contradicciones; cuando llegó a afirmar que no recordaba si había visionado las grabaciones, cuando en su informe sí lo reflejaba y situaba al actor "solo, de pie, delante de la mesa de billar".

g) Art. 328 y 329.2 de la LEC. Esta parte solicitó en la audiencia previa que se exhibiera la documental. El Juez a quo, ante la negativa de la parte, que no la aporta con la contestación a la demanda y tampoco en su proposición de prueba en la audiencia previa, ignoró lo dispuesto en el art. 329 de la LEC. La Sentencia dictada estima una falta de despliegue probatorio por esta parte actora, para encubrir una absoluta falta de diligencia procesal en el cuidado y preservación de la prueba, que obraba desde el comienzo en manos de la parte demandada, SEGUROS BILBAO. Nunca se desplegó por el Juzgado dicha actividad requisitoria, a pesar de lo solicitado por esta parte en su demanda por Otrosí.

h) Art. 382, 383 y 384 de la LEC. El Tribunal valorará tales grabaciones según la sana crítica, por lo que la entidad demandada al destruir, y admitir que así lo había hecho, tales grabaciones, invirtió la carga de la prueba, amén de que por el Juzgado no se desplegó la adecuada actividad de custodia de las grabaciones, cuando la actora lo pidió.

i) Contraviene las presunciones de los art. 385 y 386 de la LEC. A pesar de que el demandado aceptó los hechos y el resultado dañoso, y de que el informe del perito de la aseguradora revela que el billar estaba al lado de la puerta de acceso de la piscina, y que se recogió en él que se vieron las grabaciones por el perito y que el actor estaba solo, de pie junto a la mesa de billar, para luego contradecirse y decir que no recordaba nada en el acto de la vista, el juez no realizó la valoración de la prueba teniendo la sana crítica como elemento discriminatorio y se obvió la aplicación de los referidos preceptos.

j) Vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al nivel de Seguridad que cabe esperar de este tipo de servicios, así la STS de 23 de diciembre de 2004 y S AP Pontevedra de 17 de noviembre de 2005; en cuanto a desplazar el punto de vista de la responsabilidad desde la actuación (negligente del empresario o sus empleados) y centrarnos en la perspectiva de seguridad del usuario, esto es responsabilidad objetiva cualificada, y pone como ejemplo precisamente: la obligación de limpieza del suelo en establecimientos abiertos al público para evitar caídas. En el presente caso, se alega que no se ha podido acreditar el estado en que se encontraba el suelo en la zona de billares en el momento de la caída, pero lo cierto es que su mandante no desplegaba ninguna actividad de riesgo, jugaba al billar cuando se produjo el deslizamiento y caída. Siendo absolutamente compatible dicha caída y deslizamiento con el estado del suelo. Puesto que la cafetería donde se encuentran los billares (a las fotos nos remitimos) tiene acceso directo a la terraza donde se encuentra la piscina, por lo que es perfectamente plausible que el suelo estuviese mojado.

2-. En cuanto al pronunciamiento sobre costas, el mismo contraviene:

El art 394.1 de la LEC, respecto de casos jurídicamente dudosos, en que se ha de tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. El Juzgador no tiene en cuenta dicha jurisprudencia, obviando la mala fe de la parte demandada, que destruyó pruebas tales como las grabaciones. No se tuvo en cuenta que la parte demandada subsidiariamente ofreció una compensación económica para el actor.

En la alegación tercera de su escrito de recurso expone que, en primer lugar, esta parte presentó solicitud de prueba anticipada, que fue denegada por el Juzgado a quo y que esta parte recurrió en su día ante la audiencia, siendo el fin que se perseguía preservar las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento Hotelero, que no fueron entregadas a esta parte cuando se le requirió para ello. Esta prueba anticipada, interesada ante el Juzgado de Primera Instancia de Arona nº 2, fue desestimada en su día, pero la misma se reiteró por otrosí en la interposición de la demanda principal que dio origen al procedimiento que nos ocupa. La prueba importante en este procedimiento evidentemente eran dichas grabaciones, además del testimonio del demandante, quien desde la primera asistencia sanitaria ha venido contando la misma versión, tanto a los médicos, como al director del hotel y a cualquiera que le haya preguntado al respecto.

Estima la recurrente que existe prueba documental aportada por esta parte con su demanda (22 documentos), desde el primer momento en que acontece la caída que da lugar a la lesión y que se corresponde con los informes médicos desde la primera asistencia, informes recogen la narración del actor en tiempo no sospechoso (doc. 4 y 5, así como 7 al 9 de los adjuntos a la demanda principal) que constituyen más que indicios y que no han sido siquiera tenidos en cuenta por el Juzgador a quo, en cuanto a las presunciones que esos indicios y pruebas documentales apuntan.

Considera esta representación que en el presente procedimiento el Juzgador a quo, además de permitir una dilación indebida en el desarrollo del procedimiento, tres años desde la interposición de la demanda, no ha cumplido con el deber de preservar la prueba tal y como se pedía en nuestro escrito de demanda, puesto que la Ley así lo permite. Además no ha tenido en cuenta la prueba documental, aportada por esta parte. Los informes médicos aportados por la actora, realizados por los médicos y especialistas del Servicio Canario de Salud, aleatorios, y por tanto objetivos e imparciales, no sólo sirven para efectivamente determinar la lesión, el tratamiento, la entidad de la misma y certificar su evolución, así como su definitiva recuperación, sino que, además, sirven para sentar un hecho relevante que sirve de indicio y de fundamento de la presunción de que efectivamente la caída se produjo por deslizamiento de la pierna izquierda, con una extensión del músculo de la misma que dio lugar a la rotura fibrilar objeto de la lesión. Esto es, el nexo causal, la consecuencia de que el suelo estuviese mojado, por negligencia del monitor empleado del establecimiento hotelero, que da lugar al resbalón de mi mandante y por tanto, a rotura fibrilar. Aduce que con un estudio de esos informes o una atenta lectura se habría extraído la conclusión de que no estamos ante una caída por tropezón, o empujón o por una conducta de riesgo de su mandante, sino que lo que se describe en los informes es una rotura fibrilar como consecuencia de una caída por deslizamiento. La sentencia recurrida indica que esta parte no propuso testifical, pues bien, sí la solicitó en su día en la prueba anticipada, cuando todavía estaba abierto el Hotel y en plena actividad, tanto del Monitor (italiano) que en ese momento trabajaba allí y que organizó la actividad previa a la caída y que como consecuencia dejó el suelo mojado; como del taxista que recogió en el Hotel al actor y lo condujo hasta el centro médico, donde le realizaron la primera atención y cura. Siendo así que el hotel abonó el taxi y nunca quiso entregar la factura a su cliente y tampoco el nombre de la compañía y número del taxi para poder contactar con ellos.

En la Audiencia Previa, 29 de junio de 2020, tres años después de interpuesta la demanda, el Hotel ya había cambiado de explotador, se encontraba en concurso la entidad y no había forma de conocer el paradero de ese monitor para citarlo. Una vez más y a pesar de la solicitud de la parte actora la actuación del Juzgado para preservar la prueba fue nula. En cuanto a la testifical de la esposa y hermano del actor, que argumenta en su sentencia el Juzgador a quo, sabemos el valor que en derecho civil se le da a la testifical del cónyuge y parientes dentro del 4º grado, según lo dispuesto en el art. 367.1.2º y 4º de la LEC, incluso se les puede tachar por ese motivo de parentesco. Además, el hermano reside habitualmente en Japón, vino aquellos días de vacaciones en 2017, y no ha vuelto desde que ocurrieron los hechos, amén de la actual situación de crisis sanitaria por COVID19.

Por ello, esta parte, contando con la abundante documental presentada y sentada la presunción, optó por proponer la documental y pericial, así como el interrogatorio de los peritos propuestos de contrario, y las grabaciones en soporte informático que sirvieron para que el perito de la compañía elaborase su informe y que según la dirección Letrada manifestó en la audiencia previa, posteriormente destruyó, alegando como justificación la Ley de Protección de datos. Esto es que las mantuvieron seis meses, hasta que el perito elaboró su Informe, y cuando lo hizo las destruyeron, a pesar de saber que la parte actora había solicitado se preservasen y se exhibieran en el acto del juicio. Ello, cuando menos, comporta una mala fe de la parte demandada que hubo de ser tenida en cuenta por el Juzgador a quo.

Además esta parte sí propuso la testifical cualificada de los peritos-testigos, aportados por la parte demandada. Y a preguntas de esta parte, el perito que realizó el informe técnico se contradijo en varias ocasiones, interrumpiendo el interrogatorio de esta parte el propio Juzgador. Lo mismo aconteció con el interrogatorio del perito médico que realizó el informe de parte, y que decidió, sin ver al actor, que sus lesiones tenían que curar en 45 días, obviando los Informes médicos del Hospital y centro médico que obraban en autos. Tales informes médicos, además, recogen las manifestaciones del demandante en tiempo no sospechoso, quien siempre argumentó que el suelo estaba mojado debido a la actividad lúdica del monitor, sin las debidas condiciones de seguridad y limpieza, y que el suelo mojado fue el causante de su caída. Y cuya narración respecto a la caída, por resbalón en suelo mojado, es compatible con el desgarro o rotura fibrilar del muslo izquierdo. No estamos ante una contusión, no, es un desgarro por apertura de las piernas, forzada por el deslizamiento al estar el suelo mojado. El actor manifiesta que se quedó aturdido por el dolor y apenas podía moverse, tuvieron que ayudarlo. Sí que ha sido oportuno que se hayan destruido las grabaciones por la compañía aseguradora demandada, tal y como reconoció su Letrado en la audiencia previa, cuando esta parte propuso que dichas grabaciones fuesen aportadas a los Autos, para poder visionarlas esta parte y para que S. Sª pudiese comprobar de primera mano cómo sucedieron los hechos. Ya que en su día, tampoco admitió el reconocimiento judicial que esta parte solicitó en la prueba anticipada.

No se debe perder de vista la dilación indebida en la tramitación del presente procedimiento, tres años, lo que ha hecho que la prueba se perdiese por el camino a pesar de los reiterados intentos de esta parte de preservarla.

Tampoco se debe obviar que si las grabaciones hubiesen favorecido a la demandada, probablemente no se hubiesen destruido, puesto que estaban en su poder y fueron vistas por su perito.

Así pues, la condena en costas supone una doble sanción para la víctima, quien no logra ver recogidos en el fallo de la resolución recurrida sus pedimentos a pesar de los esfuerzos que ha realizado en el presente procedimiento, siendo la víctima de la negligencia del establecimiento hotelero y de sus empleados y a quien se le impone el gravamen de unas costas. Impugna el fallo expresamente en cuanto a esta condena en costas, pues no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el art. 394.1 al existir serias dudas de hecho y de derecho, y no tener en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Solicitamos que, independientemente del fallo de esta segunda instancia en cuanto a la cuestión de fondo, se revoque el fallo del Juzgado de Primera Instancia en cuanto a la condena en costas, por los motivos argumentados, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1. 2º párrafo de la LEC.

Termina suplicando a la Sala que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se dicte otra favorable a esta parte recurrente, donde se acuerde:

1-. Estimar la demanda interpuesta y la ampliación de la misma, y por tanto se establezca la responsabilidad de los codemandados, por el daño sufrido por su mandante y, como consecuencia, se condene a la entidad demandada, Seguros Bilbao a abonar la cantidad reclamada por esta parte, en la suma de nueve mil seiscientos setenta y tres euros, con noventa y siete céntimos (9.673.97 €), más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda hasta el momento en que recaiga sentencia y todo lo demás que en derecho proceda.

2-. En cualquier caso, se revoque la condena en costas impuesta a su mandante, por existir serias dudas de hecho y de derecho en el presente caso, (Art. 394.1) conforme a la jurisprudencia imperante, y teniendo en cuenta que hasta la parte demandada ha realizado en su contestación una oposición en la que admite subsidiariamente una posible condena y solicita reducción de la indemnización solicitada por la actora, lo que acredita y sustenta las dudas al respecto, con lo demás que en derecho sea procedente.

Interesa mediante otrosí el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, respecto a las pruebas indebidamente denegadas en la primera instancia, prueba del apartado 3 y 4 de la instructa; y solicita que se acepten dichas pruebas y se practiquen en esta Segunda Instancia las siguientes:

- En relación al soporte digital de las grabaciones, que se requiera de nuevo a la demandada a fin de que las aporte, por entender esta parte que no es creíble su destrucción si las mismas sirvieron de soporte al informe de parte del técnico de la aseguradora, y de insistir en que las mismas fueron destruidas, que se aporte el expediente completo NUM000 el año 2015, relativo al siniestro, a fin de ver qué destino se les dio a las grabaciones y en qué momento fueron destruidas y quien dio la orden. Con los apercibimiento legales. Se adjunta la instructa presentada en el acto de la Audiencia previa, bajo doc. nº tres.

- En cuanto a la designación de perito que por insaculación realice la pericia que permite el art 427.4 Ley de E. C. (puesto que en su día el demandado alegó pluspetición).

La representación de la aseguradora demandada, única personada, se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada. En particular, pone de relieve que, el recurrente en la argumentación del recurso pretende sustituir el criterio del Juzgador por el suyo propio, sin aportar elementos de prueba o convicción que no hayan sido ya sopesados por el Juzgador en la instancia. Como bien señala el Juzgador, la actora y recurrente no ha practicado prueba testifical alguna, ni pericial, pese a estar a su alcance que pueda demostrar como sucedió la caída y lesión, ni siquiera ha aportado informe alguno de valoración o cuantificación de las lesiones, lo que si ha realizado esta parte en sentido exculpatorio. Nada impedía a la ahora recurrente haber presentado informe pericial con la demanda, tanto de la posible mecánica del siniestro como de sus lesiones, o por lo menos alegar las circunstancias obstativas de su presentación, por lo que no puede alegar indefensión. Lo único que no es un hecho controvertido es que el actor tuvo una lesión en el establecimiento, que el personal del hotel le atendió a plena satisfacción y que dicho establecimiento no fue nunca sancionado pues el expediente administrativo que se instruyó al respecto terminó en archivo, precisamente al no hallarse causa de negligencia o infracción en la actuación del mismo.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, no habiéndose dado cuenta a la Sala de la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia antes del señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo del asunto, procede resolver, conforme a lo deliberado, en esta misma sentencia, en el sentido de no admitir la prueba interesada. En el recurso, la parte apelante solicita que se acepten y se practiquen en esta Segunda Instancia las siguientes pruebas:

- En relación al soporte digital de las grabaciones, que se requiera de nuevo a la demandada a fin de que las aporte, por entender esta parte que no es creíble su destrucción si las mismas sirvieron de soporte al informe de parte del técnico de la aseguradora, y de insistir en que las mismas fueron destruidas, que se aporte el expediente completo NUM000 el año 2015, relativo al siniestro, a fin de ver qué destino se les dio a las grabaciones y en qué momento fueron destruidas y quien dio la orden. Con los apercibimientos legales. Se adjunta la instructa presentada en el acto de la Audiencia previa, bajo doc. nº tres.

- En cuanto a la designación de perito que por insaculación realice la pericia que permite el art 427.4 LEC (puesto que en su día el demandado alegó pluspetición).

Se argumenta por la parte recurrente que estas pruebas resultaron indebidamente denegadas en la audiencia previa celebrada en la primera instancia. Conviene precisar que en el acto de la audiencia previa, según resulta de la instructa de la parte demandante, lo que se solicitó por la misma fue:

«3-. Soporte digital: Solicitamos se requiera a la demandada a fin de que aporte al presente las grabaciones del establecimiento hotelero, que según manifestó el director le fueron remitidas a la compañía Aseguradora. Y que fueron solicitadas como diligencias preliminares y prueba anticipada en su día. Al invertirse la carga de la prueba por no tener acceso esta parte a las mismas y manifestar el perito de la aseguradora que le han servido de base a su informe.

4-. Pericial, conforme a lo dispuesto en el art. 427.4. En el mismo caso del apartado anterior, las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrán solicitar, en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito que dictamine. Esta solicitud se resolverá con arreglo a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo VI del Título I del Libro II de esta Ley. Solicitamos que si existiesen dudas por S. Sª sobre la concurrencia de los días impeditivos o cualquier otra cosa en relación con los Informes presentados por esta parte se designe por insaculación un perito que dictamine. Dado que el demandado ha alegado alternativamente PLUSPETICIÓN».

El Tribunal, visionada la grabación del acto, considera que las pruebas fueron correctamente denegadas en la primera instancia, no concurriendo los requisitos previstos en el artículo 460 de la LEC para su admisión en esta alzada. Respecto al requerimiento de aportación de la grabación del establecimiento hotelero en que quedó registrada la caída del actor, se manifestó expresamente por la defensa de la aseguradora personada que no tenía en su poder la grabación y que esta se había destruido. El letrado manifestó que intentaron localizar la grabación, a la que alude el informe de su perito, para aportarla junto a su contestación a la demanda, comprobando que no estaba en poder de la compañía, e informando que las grabaciones se destruyen a los quince días por un tema de protección de datos. El Juez a quo tiene en cuenta esta circunstancia para no admitir la prueba, sin perjuicio de valorar el hecho de la destrucción de la grabación que le comunica la parte demandada. En efecto, resulta inútil y, por ello, contrario a lo que dispone el artículo 283 de la LEC, acordar un requerimiento de entrega de un soporte audiovisual que la parte refiere, en la propia audiencia, que no obra en su poder y que se ha destruido, lo que no impide al Tribunal valorar la conducta de la demandada al respecto, como así lo interesa también la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso. A ello se añade que la parte demandada no protestó en el acto de la audiencia frente a la denegación del recurso de reposición formulado contra la inadmisión de esta concreta prueba. Además, cuanto ahora se solicita como petición subsidiaria, respecto a: «que se aporte el expediente completo NUM000 el año 2015, relativo al siniestro, a fin de ver qué destino se les dio a las grabaciones y en qué momento fueron destruidas y quien dio la orden», no fue solicitado en la primera instancia, de forma que su petición ex novo en esta alzada carece de amparo normativo.

Por lo que se refiere a la prueba pericial, la misma resultó correctamente inadmitida por el Juez a quo al resultar extemporánea, ya que la parte demandante no acompañó, pudiendo hacerlo, dictamen pericial con su escrito de demanda, ni tampoco anunció su aportación posterior ( artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No es de aplicación el artículo 338 puesto que la valoración del daño corporal que fundamenta la solicitud de indemnización es útil desde la demanda, pues forma parte de la pretensión, y por ello no se trata de un dictamen cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, como tampoco de ninguna alegación o pretensión complementaria ya que no se realizaron en la audiencia previa ni la una ni la otra. Pero incluso en el caso de los dictámenes que regula el artículo 338, estos deben aportarse con al menos cinco días de antelación a la celebración de la audiencia previa al juicio. Y la posibilidad de designación de perito por el tribunal que regula el artículo 427.4º al que alude la parte apelante únicamente cabe en los casos de los tres primeros apartados del artículo 426, es decir, alegaciones o pretensiones complementarias o accesorias introducidas en la audiencia previa, lo que, como ya se ha manifestado, no tuvo lugar en este caso. La parte pretende suplir de forma extemporánea la falta de aportación de dictamen con su demanda inicial. Si, como refiere, la representación del recurrente consideró que con la documental médica y de la baja laboral de su representado era suficiente para justificar los días impeditivos así como el alcance y naturaleza de las lesiones, dicha prueba fue aportada tempestivamente y admitida, sin que se le genere indefensión alguna a la parte.

TERCERO.- Sentado lo anterior, impugnada la valoración de la prueba que efectúa la sentencia de instancia, debe analizarse de forma más detallada la practicada en autos para la correcta resolución del presente recurso de apelación.

Con la demanda inicial se aportan 22 documentos:

1.- Poder a Procuradores.

2.- Factura de la estancia en el Hotel. El documento que se aporta está emitido por Alborada Beach Club con CIF.: B 31976707; y domicilio: Las Galletas - 38731 Arona - Tenerife. Lleva como número 011097, es de fecha 2 de agosto de 2015 y se tiene como recibida la suma de 531,68 euros.

3.- Extracto bancario correspondiente al actor del abono de la factura de banco popular-e (citibank). Se comprueba el cargo por importe de 531,68 € en fecha 02.08 (el extracto de tarjeta es de los movimientos con fecha de pago de 1 de septiembre de 2015), y el concepto es "TENBEL ALBORADA".

4.- Informe clínico de urgencias relativo al actor elaborado por el facultativo especialista, doctor Borja, del C.E.A. Urgencias de Arona de fecha 4 de agosto de 2015, con diagnóstico de "sospecha de rotura fibrilar- contractura fibrilar". En dicho informe se hace constar: "MOTIVO DE CONSULTA: SUFRE RESBALÓN ESTA MAÑANA, CON DOLOR EN ZONA POSTERIOR DEL MUSLO IZQDO"; y añade: "HISTORIA ACTUAL: refiere que esta de vacaciones y se resbala con agua, estirandose la pierna izquierda". Se recomienda seguimiento por el médico de atención primaria.

5-. Informe de Interconsulta de traumatología de fecha 12 de agosto de 2015 relativo al demandante, elaborado por la médico de atención primaria, calificado como preferente. Del informe resulta literalmente:

"ANAMNESIS:

Acude tras una caida en el hotel hace 1 semana. desde su altura

Segun refiere estando en el hotel, de vacaciones sufre una caida sobre un suelo mojado desde su altura con Mll en extension. Acudio a serv urgencias Mojon donde fue realizado el vendaje en el muslo izdo, recomiendan reposo+calor, pautan lbuprofeno 600 cada 8 horas. Sospecha de rotura fibrilar- contractura fibrilar

Caida, degun refiere fue 4 de agosto 2015

Hoy consulta por continuar con dolor, aunque de menos intensidad, sobre todo a la marchá y hiperextension de la rodilla

EXPLORACIÓN FíSICA:

A la exploracion: marcha con postura antialgica, sin extension completa de la rodilla. Flexion completa.

Dolor a la palpacion en region biceps femoral izdo

JUICIO DIAGNÓSTICO: ROTURA FIBRILAR PLAN GENERAL: derivo para valoracion a traumatologia, continuar con calor y analgesia".

6.- Factura Servicio Canario de Salud por la atención privada en el servicio de urgencias el 4 de agosto de 2015 por importe de 223,29 €. Constan los siguientes datos: Prefactura: NUM001; Concepto: privado paciente (NIF del actor); Unidad Emisora: Hosp Univ Candelaria; Centro Asistencial: CEAU MOJÓN.

7.- Partes de baja médica laboral a consecuencia de la caida, que se inicia el 4 de agosto de 2015, con sus partes semanales de confirmación de baja (en total 17 partes de confirmación) y el alta médica el 2 de diciembre de 2015.

8.- Informe de traumatología de fecha 27 de octubre de 2015. Se hace constar en el informe la primera visita de 18.09.2015 con diagnóstico de posible lesión fibrilar de la parte posterior del muslo izquierdo, y que el traumatólogo solicita eco.

La eco MUSCULOTENDINOSA se le realiza el 27 de octubre de 2015. El 28. 10.2015 el traumatólogo informa: "Se realiza ecografia de la cara posterior del muslo izquierdo visualizando en tercio distal de la vertiente medial y superficial del músculo semimembranoso área hipoecoica de aproximadamente 25 x 29 x 14 mm en ejes longitudinal, transverso y anteroposterior respectivamente, con presencia de señal Doppler en su interior, que sugiere rotura fibrilar en fase de reparación-cicatrización. Asocia pequeña colección - hematoma evolucionado residual de aproximadamente 4,7 mm de espesor máximo a nivel epifascial que se extiende distal y proximalmente en torno a La rotura descrita".

9.- Informe detallado de Alta de fecha 2 de diciembre de 2015, con el siguiente contenido: «Paciente de 49 años según refiere el 4 de agosto, estando en un hotel, de vacaciones sufre una caida sobre un suelo mojado desde su altura con Mll en extension. Acudio a serv urgencias Mojon donde fue realizado el vendaje en el muslo izdo, recomiendan reposo+calor, pautan lbuprofeno 600 cada 8 horas. Sospecha de rotura fibrilar- contractura fibrilar. Persiste el dolor, aunque de menos intensidad, sobre todo a la marcha y hiperextension de la rodilla. Se realiza ecografia de la cara posterior del muslo izquierdo visualizando en tercio distal de la vertiente medial y superficial del músculo semimembranoso área hipoecoica de aproximadamente 25 x 29 x 14 mm en ejes longitudinal, transverso y anteroposterior respectivamente, con presencia de señal Doppler en su interior, que sugiere rotura fibrilar en fase de reparación- cicatrización. Asocia pequeña colección - hematoma evolucionado residual de aproximadamente 4,7 mm de espesor máximo a nivel epifascial que se extiende distal y proximalmente en torno a la rotura descrita. En seguimiento por Traumatología hasta resolución del cuadro. Hoy Alta».

10.- Carta de 28 de abril de 2016 dirigida a la aseguradora SEGUROS BILBAO por parte del demandante adjuntando la cuantificación económica de la reclamación por los daños y perjuicios derivados de la caída. Se relatan las reclamaciones previas ya desde la comunicación de 18 de agosto, y la remisión de documentación a la aseguradora el 10 de diciembre. Se expone que ha permanecido 119 días de baja laboral, funcionario, sin lucro cesante, y que recibe unos ingresos netos anuales de 37.800 euros (se adjuntan nóminas de los 3 meses anteriores al siniestro). Se cuantifican los siguientes conceptos:

1- Estancia en hotel no disfrutada 531,08

2- Gastos médicos 223,29

3- Días impeditivos de baja laboral (58,41€ x 119 días) 6950,79

4- Factor de corrección del importe (3], por días impeditivos, correspondiente

al 19 %, según los ingresos netos del perjudicado de 8.581,22 €.

Total [1]+[2]+[4] 9335,59

Al total se le añade 338,38 € de intereses de demora, de manera que el total de cuantificación de la indemnización reclamada es de 9.673,97 €, que coincide con la reclamación de la demanda inicial de esta litis presentada el 3 de mayo de 2017.

11.- Correo electrónico dirigido por el actor a la aseguradora por el que se le solicitó a SEGUROS BILBAO en fecha 14 de junio de 2016 que se le entregara el informe de su perito y/o la resolución por la que acuerdan que la reclamación correspondiente a su expediente no es indemnizable.

12.- Se aporta repetido el documento aportado como número 3.

12 bis.- Comunicación de la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC) de la Villa de la Orotava de 27 de mayo de 2016 dirigida al actorde notificación de resultado y traslado de contestación de la empresa ALBORADA BEACH en la que se le comunica que las gestiones realizadas por la vía conciliadora de la mediación han resultado negativa al no recibir contestación de la empresa. Que se da traslado de la reclamación a la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística, por si pudiera existir irregularidad administrativa que diera lugar a la imposición de sanción administrativa. Y, finalmente, que dado el carácter mediador de la OMIC, teniendo en cuenta que la mediación ha sido infructuosa, para el resarcimiento de los perjuicios económicos o morales que pudiera sufrir deberá acudir a los Tribunales ordinarios de Justicia.

13.- Acuse de recibo del expediente por la Dirección Gral de Ordenación y promoción Turística de 27 de mayo de 2016 en el que, además, se comunica al actor que en cuanto al posible resarcimiento de daños y perjuicios la Dirección General de Ordenación y Promoción Turística es incompetente por tratarse de un tema de naturaleza civil que deberá plantearse ante los Tribunales de la jurisdicción ordinaria a falta de acuerdo entre las partes.

14.- Es el mismo documento que se ha hecho constar como 12 bis.

15.- Comunicación del 27 de junio de 2016 de la Jefa del Servicio de Inspección de la Dirección Gral de Ordenación y promoción Turística en relación a este expediente en la que comunicó que se le ha girado visita de inspección. Esta visita se realizó el 7 de junio de 2016 dando lugar al acta correspondiente. Se ha dado traslado de este acta a la Sección de Sanciones para continuar con la tramitación correspondiente.

16.- Comunicación del 3 de octubre de 2016 de la Secretaria del expediente (Servicio de Inspección de la Dirección Gral de Ordenación y promoción Turística) al actora en relación con su reclamación/denuncia contra el establecimiento consignado, en la que se le manifiesta que se ha iniciado expediente sancionador, que lleva el número NUM002.

17.- Acta de participación en la sesión informativa de mediación solicitada por el actor (MEDIASCAN) de 16 de abril de 2016. Las observaciones son ilegibles.

18.- Burofax interpuesto el 26 de julio de 2016 por el actor dirigido a ALBORADA BEACH CLUB en reclamación de las cantidades conforme a la cuantificación que en su día se remitió a la entidad aseguradora del Hotel, 9.673,97 €.

19.- Documento de correos de entrega personal del burofax anterior el día 27 de julio de 2016.

20.- Burofax interpuesto el 2 de agosto de 2016 por ALBORADA BEACH CLUB dirigido al actor, negando su responsabilidad en el accidente según el informe pericial de su aseguradora.

21 y 22.- Solicitud de prueba anticipada presentada por lexnet el 15/07/2016 dirigida frente a ALBORADA BEACH CLUB, interesando la exhibición y entrega de la grabación de la cámara de seguridad de la cafetería; la aportación de la factura de abono de taxi que trasladó al actor desde el Hotel al Centro Médico el 4 de agosto de 2015 y que aporte copia del informe realizado por el perito de la compañía aseguradora. Y escrito de recurso de apelación frente a la resolución de inadmisión del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Arona, presentado por lexnet el 26 de septiembre de 2016.

23.- Comunicación de Dirección General de Ordenación y promoción Turística de 7 de marzo de 2017 poniéndo en conocimiento del actor, en relación a su queja/reclamación, que se ha resuelto el expediente sancionador número NUM002.

Con su escrito de contestación a la demanda, SEGUROS BILBAO, única personada (ya que el escrito se encabezaba también en representación de la entidad ALBORADA BEACH CLUB S.L. pero nunca otorgó el poder apud acta a favor del Procurador), además del poder, se aportan los siguientes documentos:

- Informe pericial elaborado por el perito D. Felicisimo el 15 de febrero de 2016, en el que se acompañan 4 fotografías de ubicación de las mesas de billar, la cafetería y la cristalera inmediatamente hacia la piscina. En la fotografía 2 se ve claramente que la cristalera está abierta directamente a la piscina muy próxima a una de las mesas.

Se reconoce la vigencia del seguro de responsabilidad civil en el que el riesgo asegurado es "aparta hotel de 3 estrellas" que se corresponde con el de autos. Se recoge como versión de los hechos según parte "CLIENTE DEL HOTEL SE CAYO PORQUE EL SUELO SUPUESTAMENTE ESTABA MOJADO". Este informe dice:

«Descripción del origen: el origen de la reclamación está en el restaurante cafetería del riesgo, próximo a la piscina de mar.

Descripción de la causa: caída del reclamante por causas desconocidas.

Descripción de circunstancias: Uno de los huéspedes del hotel, el Sr. Fulgencio, cae en las inmediaciones de la mesa de billar situada en uno de los extremos de la sala de restaurante, golpeándose. No existe razón aparente para la caída toda vez que el pavimento estaba seco y él se encontraba solo ante la mesa de billar.

La zona no había sido fregada dado que cuando se hace se delimita las zonas con carteles informativos para prevenir las caídas y eso no era el caso.

El huésped argumenta que el pavimento pudo estar húmedo debido al paso de personas procedentes de la piscina, la cual está a 0 metros de distancia. Las puertas de acceso de la piscina al restaurante no coinciden con el emplazamiento del billar, el cual está en un extremo.

El accidentado fue conducido a un centro médico.

La caída fue grabada por la cámara de seguridad, y en la grabación se comprueba que la caída fue fortuita sin causa aparente.

El pavimento de la instalación asegurada está en buen estado y cumple norma técnica».

- Informe pericial médico elaborado el 29 de septiembre de 2018 por el perito licenciado en medicina D. Isaac al que, a su vez, se acompañan 6 documentos. El perito recoge como mecanismo de producción que el lesionado paseando por el bar piscina se cayó por el suelo supuestamente mojado, y en las consideraciones médico legales recoge que, en razón a la documentación médica aportada y, por lo tanto, sin examen directo del lesionado:

«I.- El informado ha presentado las siguientes lesión: Rotura fibrilar.

II.- La naturaleza y localización de las lesiones son compatibles con el mecanismo de producción referido.

III.- Dichas lesiones requirieron una primera asistencia facultativa con el consiguiente tratamiento: - Observación y exploración física

- Reposo.

- Pauta antinflamatorios.

IV) No hay constancia del tipo de tratamiento realizado durante el largo período de tiempos desde la fecha del accidente hasta la fecha del alta médica el 02/12/2015.

V) Ha estado de baja médica por Incapacidad temporal desde el 04/08/2015 hasta el 02/12/2015. Señalar que el período de consolidación médico legal no siempre coincide con la vuelta a la actividad profesional (doc. 6).

VI) Valorando el tipo de patología del lesionado, el largo período de tiempo de baja laboral que estuvo el lesionado sin estar justificado el mismo desde el punto de vista médico, a no ser por la demora en las citas médicas, considero que desde el punto de vista médico legal según los criterios de estabilización lesional en la valoración del daño corporal, el período de estabilización lesional es de 45 días según tiempos medios de curación del INSS para este tipo de patología, los cuales considero en su totalidad como impeditivos.

Señalar que las demoras en los plazos asistenciales no debe prolongar el período de recuperación de una lesión desde el punto de vista médico legal».

Las conclusiones de este informe es de 45 días impeditivos sin secuelas.

Como documentos que se acompañan al informe de este perito están: 1.- Parte de siniestro de fecha 6 de agosto de 2015, relativo a a ALBORADA BEACH CLUB, firmado por Lucas y con el sello de ALBORADA BEACH CLUB S.L., con CIF y domicilio de la entidad. En el parte figura como relación de cosas afectadas y valores "Daño de pierna del cliente" y "coste de transfer a hospital con taxi 37€"; 2.- El informe clínico de urgencias (documento 4 de la demanda); 3.- El informe de interconsulta de traumatología (documento 5 de la demanda); 4.- Informe de traumatología (documento 8 de la demanda); 5.- Informe de alta (documento 9 de la demanda); 6.- Último parte de la SS de baja en el que figura el alta del actor (incluido en el documento 7 de la demanda).

En la audiencia previa se admitieron como pruebas propuestas por la parte demandante la aportación del expediente sancionador NUM002 e informe de inspección de la Consejería de Turismo Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, remitiéndose al Juzgado y que obra unido a los folios 163 a 216 del procedimiento de instancia. La resolución acuerda el sobreseimiento y archivo frente a ALBORADA BEACH CLUB S.L., como titular del establecimiento, por considerar que la titularidad de la explotación turística la ostenta TENBEL TURISMO S.L. desde el 12/09/2012 y no Alborada Beach Club S.L., como se refleja en el acta de inspección. Se observa que se inició el expediente por estar ALBORADA BEACH CLUB S.L. explotando turísticamente el establecimiento de referencia sin haber comunicado el cambio de titularidad a la Administración Turística. En las alegaciones de ALBORADA BEACH CLUB se afirma que no es la titular de la explotación turística sino que la relación que le une con la entidad explotadora es un contrato privado de gestión mediante el cual TENBEL TURISMO S.L., en calidad de explotadora, cede a la mercantil ALBORADA la gestión del hotel bajo una serie de condiciones, de forma que no le cede la titularidad del complejo. En el contrato privado que consta en el expediente, entre otros, se cede a ALBORADA BEACH CLUB S.L.: "La gestión y explotación de todas las instalaciones hoteleras durante la vida del presente contrato"; también: "cuidar, con cargo a la cuenta de explotación, de los bienes de la Explotadora con la diligencia de un buen administrador y especialmente a la conservación del edificio, jardines e instalaciones, para el buen mantenimiento de la explotación del complejo".

La Sala ha visionado, además, el acto de la vista del juicio oral celebrado en la primera instancia, en el cual se recibe declaración a los peritos de la parte demandada para que ratifiquen sus respectivos informes y realicen a preguntas de los letrados de ambas partes las aclaraciones pertinentes. En particular es significativo que el perito D. Felicisimo no recuerda haber visionado la grabación de la cámara de seguridad y que afirme que, según le comentaron los empleados, existen unas normas de uso de la instalación que prohíben entrar en el restaurante desde la piscina a personas que se encuentren mojadas (no se alega en la contestación ni se aporta documentación de normas internas de uso del complejo). Reconoce que desde la mesa de billar hay un acceso a la zona de terraza del área de la piscina. Es significativo que diga que si pone en su informe lo relativo a la caída del actor es porque se lo han manifestado. Por lo que se refiere a si habían o no fregado manifiesta este perito que lo que dice en el informe es por referencia de los empleados con los que habló, pero no lo pudo constatar personalmente. En cuanto al perito médico D. Isaac reconoce que no examinó al lesionado y que los días de curación tienen en cuenta el período de estabilización lesional según tiempos medios de curación del INSS para este tipo de lesiones.

CUARTO.- Cuestión previa que también observa esta Sala es que la demanda, presentada inicialmente frente a ALBORADA BEACH CLUB S.L., se amplió a instancia del actor, mediante escrito presentado vía lexnet el 3 de mayo de 2018, frente a la entidad aseguradora personada y frente a TENBEL TURISMO S.L., aceptándose la ampliación toda vez que no se había procedido todavía a efectuar el emplazamiento a la inicialmente demandada. Estando la nueva demandada TENBEL TURISMO S.L. en situación de concurso, se comunica a la administración concursal el emplazamiento mediante exhorto librado a Santa Cruz de Tenerife, presentando escrito el representante de dicha administradora concursal Clavijo Rodríguez Auditores S.L. en su domicilio profesional, manifestando que el emplazamiento se debe verificar en el domicilio de las entidades y no entender por qué se le comunica un procedimiento de "solicitud de diligencia de prueba anticipada" en el que no es parte (este escrito del administrador concursal hace surgir la duda en este Tribunal sobre si en la documentación acompañada al emplazamiento se incorporó la ampliación de la demanda inicial). Visto el emplazamiento (folio 64 de las actuaciones) solo consta que se le da traslado al administrador concursal de TENBEL TURISMO S.L. del Decreto de 1 de septiembre de 2017 -en el que se admite la demanda únicamente frente a ALBORADA BEACH CLUB S.L., ya que la ampliación fue posterior-, y se entrega cédula de emplazamiento que obra en sistema procesal (de fecha 31 de julio y firmada el 4 de septiembre) en la que consta como documentación que se entrega: "Se acompaña copia de la demanda, de los documentos acompañados y del decreto de admisión de aquélla", por lo que no aparece entregada ni la ampliación de la demanda ni la resolución que la admite. Se emplazó a ALBORADA BEACH CLUB S.L. mediante edictos.

Y lo cierto es que, es notorio, por su publicación en el BOE y en el BORME, que el procedimiento Concursal voluntario ordinario número 477/2013, de la entidad Ten -Bel Turismo SL CIF B35322387, se tramita en el Juzgado Mercantil número 1 de Santa Cruz de Tenerife. Por ello, la entidad estaba en situación de concurso no solo con anterioridad al procedimiento, sino con anterioridad a la estancia contratada por el actor en el establecimiento hotelero y al siniestro y caída del mismo. No obstante, observada la factura que el propio demandante presenta -en la que consta que con quien contrató y a quien abonó su estancia fue a la inicial demandada ALBORADA BEACH CLUB S.L.-, así como la realidad de la gestión de la explotación hotelera por parte de ésta, con independencia de la entidad que, a efectos administrativos, figure como Explotadora turística sea TENBEL TURISMO S.L., y no poniéndose en duda en ningún momento en los hechos de la demanda una inadecuación de materiales del pavimento del restaurante o incumplimiento de normativas técnicas, sino exclusivamente la existencia de agua, y por lo tanto, imputando el resultado lesivo a la falta de limpieza y mantenimiento adecuado, debe concluirse que no se atribuye a TENBEL TURISMO S.L. dicho título de imputación. En cualquier caso, lo cierto es que declarada en concurso la entidad TENBEL TURISMO S.L. la competencia para conocer de cualquier demanda con trascendencia patrimonial que se dirija contra la concursada corresponde al Juez del concurso de forma exclusiva y excluyente, en este caso, al Juzgado de lo Mercantil 1 de Santa Cruz de Tenerife, de forma que no debió admitirse la ampliación de la demanda frente a dicha concursada por parte del Juzgado n.º 5 de Arona (actual artículo 86 ter.2.1º de la LOPJ, antes 86 ter.1.1º a la fecha de ampliación de la demanda). Por las anteriores consideraciones, la Sala debe absolver en la instancia a dicha demandada TENBEL TURISMO S.L., por ser la competencia funcional inderogable, siendo nula la admisión de la ampliación de la demanda frente a dicha demandada.

QUINTO.- El recurso debe estimarse parcialmente, como se verá, sin que la Sala comparta la valoración de la prueba ni la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Como ya dijimos en las Sentencias números 252/2017, 38/2018 y 148/2021 de la AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 2 de junio de 2017, de 31 de enero de 2018 y 30 de abril de 2021 respectivamente, recursos 603/2016, 304/2017 y 155/2020, para abordar en el concreto supuesto objeto de estos autos la existencia, o inexistencia, de título de imputación a la parte demandada de los perjuicios que se reclaman por culpa extracontractual, conviene la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 22-2-2007, nº 149/2007, rec. 3278/1999 cuando indica:

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La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997, 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).>>

En el presente caso, la Sala considera probado que la caída del actor se produce en la forma relatada en la demanda, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En especial, los hechos base de los que deriva la convicción del tribunal son los siguientes:

- El relato de la caída que efectúa el demandante se mantiene inalterado desde el momento de la misma, a saber, que se encontraba jugando al billar, avanzó (para coger la bola blanca, se especifica en la demanda) y sufrió un resbalón por estar el suelo mojado, cayendo, de forma que le quedó la pierna izquierda delante y la otra detrás. Este relato, concretamente que la caída se produce por un resbalón, se recoge tanto por los facultativos que examinan al paciente como en el parte del siniestro que da la entidad demandada ALBORADA BEACH CLUB S.L. el día 6 de agosto, como en toda la documentación administrativa de la queja que puso el actor y que tramitó la OMIC.

- Todos los informes médicos, incluido el informe pericial médico aportado por la aseguradora demandada, consideran perfectamente compatible la lesión de rotura fibrilar del muslo izquierdo, con este relato, a saber, que se produce el resbalón al dar el paso el demandante hacia adelante con su pierna izquierda y apoyar el pie sobre superficie resbaladiza (por estar mojada), de forma que sigue desplazándose su pierna izquierda hacia adelante y quedando la derecha atrás, con un estiramiento brusco del músculo que provoca la rotura fibrilar. Por tanto, queda claro que lo que ocurre es que "resbala", no tropieza, ni se golpea ni se tuerce un tobillo, ni se desequilibra. Y así se hace constar en los informes de traumatología que el "paciente sufre una caida sobre un suelo mojado desde su altura con Mll (es decir, miembro inferior izquierdo) en extensión".

- Y el informe de ecografía es revelador en cuanto indica: "visualizando en tercio distal de la vertiente medial y superficial del músculo semimembranoso área hipoecoica de aproximadamente 25 x 29 x 14 mm en ejes longitudinal, transverso y anteroposterior respectivamente, con presencia de señal Doppler en su interior, que sugiere rotura fibrilar en fase de reparación-cicatrización. Asocia pequeña colección - hematoma evolucionado residual de aproximadamente 4,7 mm de espesor máximo a nivel epifascial que se extiende distal y proximalmente en torno a La rotura descrita". El semimembranoso es un músculo largo que se sitúa en la parte posterior del muslo. La palabra distal se refiere a aquellas estructuras, órganos o zonas corporales que se encuentran en posiciones más alejadas, con respecto a la línea media del cuerpo, y es lo opuesto a proximal. Vertiente medial significa hacia el medio o el centro y es lo opuesto a lateral.

- La caída fue grabada por la cámara de Seguridad del Hotel. Esta grabación fue visionada por el perito de la aseguradora demandada, pues se refiere expresamente a la misma, cuando hizo su informe, el 15 de febrero de 2016, es decir, transcurridos más de siete meses después del siniestro. Sin embargo, en el acto de la audiencia previa, como respuesta genérica del Letrado de la aseguradora, se dice que las grabaciones se destruyen a los quince días por razones de protección de datos. Esta grabación de la cámara de seguridad ha sido deliberadamente ocultada al actor (y, además, destruida), quien desde el primer momento se encontraba en contacto con la aseguradora en relación al expediente tramitado por esta tras el parte de siniestro y, por ello, desde fecha muy anterior al informe pericial, habiéndole remitido el señor Pérez de la Lastra toda la documentación médica y partes de alta y baja a la aseguradora el 10 de diciembre de 2015, como consta en su carta de reclamación de abril de 2016.

- La denegación de la indemnización por la aseguradora se basa en ese informe pericial, del que se da traslado con posterioridad al actor a requerimiento de este mediante burofax, tomando éste conocimiento de la existencia de la grabación e intentando que se preservara y se le diera traslado, iniciando incluso acciones judiciales para ello. En el informe de D. Felicisimo se afirma que "en la grabación se comprueba que la caída fue fortuita sin causa aparente"; sin embargo, no hay descripción alguna por el perito en dicho informe de la caída grabada (la forma de descripción del resbalón y de caer, con la posición de la pierna izquierda hacia adelante por "extensión del miembro inferior izquierdo", tras avanzar un paso con esa pierna, es claramente reveladora de un apoyo sobre sustancia resbaladiza, y no tiene nada de casual); y, además, el perito en el acto de la vista no recuerda nada de la grabación, ni siquiera el haberla visionado. La conclusión del perito carece de rigor y no se puede aceptar. Además, su afirmación de que el suelo no estaba mojado en el informe se basa exclusivamente en que "no se había fregado" y en que hay normas internas para no acceder mojado.

- La demandada ALBORADA BEACH CLUB S.L., que puso los hechos en conocimiento de la aseguradora, y también SEGUROS BILBAO, que tramitó el expediente, tenían la facilidad probatoria y el acceso a los datos completos de todas las personas que trabajaban en el Hotel, el monitor de animación, los empleados del restaurante, etc, incluso el taxista que trasladó al actor desde el Hotel al centro de urgencias médicas, puesto que se comunicó al seguro el coste del taxi y en la factura necesariamente constan los datos del DNI o NIF, sin que se facilitaran al demandante en ningún momento.

En atención a cuanto se viene exponiendo la Sala alcanza la plena convicción de que la caída del actor efectivamente se produjo por encontrarse sobre el pavimento del restaurante, en la zona de billar, agua u otro líquido o sustancia resbaladiza que provocó que, estando jugando normalmente, y al dar un paso al frente o avanzar con la pierna izquierda, por un lance normal del juego de billar, al apoyar de nuevo el pie en el suelo resbaló hacia adelante, con extensión total del miembro inferior izquierdo lo que le causó una rotura fibrilar del músculo semimembranoso. Esta zona de billar se encuentra a 0 metros de la piscina, como refiere el propio informe pericial de la demandada, hay dos mesas de billar ubicadas muy próximas a la cristalera de acceso desde la piscina, que se puede abrir en varias de sus hojas (aunque no sean la puerta principal de acceso) observándose en la fotografía 2 acompañada a dicho informe la apertura de la cristalera en lugar muy próximo a la mesa.

Y llegados a este punto, considera la Sala que, encontrándose ubicada la mesa de billar precisamente dentro del restaurante y de forma inmediata al área de la piscina, y refiriendo el perito que existen normas internas de uso que prohíben entrar mojado al restaurante, la presencia de líquido o sustancia resbaladiza en la zona de juego ha de imputarse a la negligencia de la gestora de la explotación, y de los empleados, por no exigir el cumplimiento de la referida norma, permitir el acceso de personas mojadas o que vierten líquido, y no realizar las tareas de limpieza y mantenimiento del establecimiento, sobre todo en una zona dispuesta para la práctica de un juego o deporte inserta en el recinto del restaurante, en el cual el jugador, por sus propias características, está atento a la disposición de las bolas sobre la mesa, y no al estado del pavimento por el que se mueve para jugar, impidiéndole, además, la propia mesa la vista del suelo. Entiende este Tribunal que se ha producido en este caso una omisión de medidas de vigilancia y mantenimiento exigibles a la gestora del establecimiento, ALBORADA BEACH CLUB S.L., que es título bastante de imputación del resultado dañoso.

En cuanto a la entidad aseguradora, en la contestación a la demanda se reconoce la vigencia del seguro y la cobertura de la actividad del establecimiento en la modalidad de responsabilidad civil. Con carácter subsidiario, esta parte aduce la pluspetición, considerando que la suma indemnizable al actor es únicamente 2.628,45 € por 45 días impeditivos para la curación, a razón de 5,41 € el día, conforme al baremo aplicable al 2015.

La reclamación de la demanda comprende distintos conceptos, que se comunicaron en su momento a la entidad ALBORADA BEACH CLUB S.L. por el demandante mediante burofax, y que también se reclamaron a la aseguradora.

El primer concepto es la "Estancia en hotel no disfrutada" por el importe abonado por el demandante de 531,08 €. Esta reclamación no puede prosperar, puesto que se trataría de una reclamación de restitución del precio pagado por el contrato, de naturaleza contractual, pero no se justifica que no se haya prestado el servicio del alojamiento contratado. En la propia demanda se refiere que el actor disfrutaba con su hermano y su familia un período de vacaciones los días 3 al 8 de agosto, y visto que la atención que se prestó al actor en el centro médico de urgencias fue ambulatoria, sin que quedara ingresado, y que el hermano y la esposa, al menos, se encontraban también disfrutando de esos días, no aparece que se abandonara prematuramente la estancia en el hotel abonada de antemano, ni que el precio pagado fuera consecuencia de la lesión.

Se reclaman como gastos médicos 223,29 € que obran en una "prefactura" emitida por el Servicio Canario de Salud. Sin embargo, no aparece probado que el actor haya satisfecho dicha cantidad.

Sí debe acogerse la suma reclamada por días impeditivos de baja laboral (58,41€ x 119 días), en el importe reclamado de 6.950,79 €. El demandante justifica la baja con los partes laborales pero también aporta el seguimiento médico de su lesión, seguimiento específico en relación con el demandante que debe primar respecto de los datos estadísticos medios de recuperación de una lesión general que sostiene el perito de la demandada, quien no examinó al lesionado. Y así, se ve que el actor es visto en el servicio de traumatología precisamente el día 45 desde el siniestro, el 18 de septiembre de 2015, solicitando el traumatólogo una ecografía, prueba diagnóstica que no se habría pedido por el facultativo si el demandante hubiera estado completamente recuperado de su lesión, puesto que claramente en esa primera visita al servicio fue explorado por el especialista. Y de la ecografía, que se verifica el 27 de octubre de 2015, se observa "área hipoecoica de aproximadamente 25 x 29 x 14 mm en ejes longitudinal, transverso y anteroposterior respectivamente, con presencia de señal Doppler en su interior, que sugiere rotura fibrilar en fase de reparación-cicatrización. Asocia pequeña colección - hematoma evolucionado residual de aproximadamente 4,7 mm de espesor máximo a nivel epifascial que se extiende distal y proximalmente en torno a la rotura descrita", lo que rebela que la rotura está en fase de reparación pero no totalmente reparada ni cicatrizada, y que, además, subsiste el hematoma, de forma que en el caso concreto examinado la lesión tardó en curar completamente un período superior a la media estadística, y ha de estarse al alta médica que se le da al paciente el 2 de diciembre de 2015.

Por lo que se refiere a la suma reclamada como factor de corrección, al no existir lesiones permanentes y no justificarse tampoco los ingresos del demandante, no cabe reclamar cantidad alguna por dicho concepto.

Por último, en la demanda y en las reclamaciones previas a la aseguradora y a la gestora del hotel, el actor solicita la condena al pago de 338,38 € de intereses de demora, calculados conforme al artículo 20 de la LCS, al tipo legal incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro. En este punto, la demanda únicamente interesa la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de su presentación. En la ampliación de la demanda que se efectúa posteriormente frente a la aseguradorano se hace petición alguna de condena al pago de intereses del artículo 20 de la LCS, sino que se reitera la petición de intereses desde la fecha de la interposición de la demanda. Sentado esto, reclamándose como concepto diferenciado intereses devengados desde el siniestro conforme a la LCS en la cuantía de 338,38 € y hasta fecha anterior de la demanda, sin reclamarse con posterioridad a la demanda más que los ordinarios legales, es procedente la condena al pago de dicha cantidad, que fue objeto además de reclamación extrajudicial a la entidad aseguradora, toda vez que la suma debida en aplicación de dicho precepto desde el siniestro y hasta la demanda es superior a la solicitada (respecto de la indemnización por lesiones de 6.950,79 € corresponden: 150 días transcurridos desde el siniestro del año 2015 al tipo del 5,25% [3,50 + 1,75] = 149,97 €; el año completo 2016 al tipo del 4,5% [3 + 1,5] = 312,79 €; y 123 días del año 2017 al tipo del 4,5% = 105,41 €; en total ?568,17? €), si bien la Sala está sujeta al principio de congruencia y de rogación.

En conclusión, con estimación parcial del recurso y de la demanda, procede la condena solidaria a las demandadas ALBORADA BEACH CLUB S.L. y BILBAO SEGUROS S.A. a abonar al actor la suma de 6.950,79 €, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. Además, procede la condena a BILBAO SEGUROS S.A. al pago de 338,38 € de intereses de demora desde el siniestro y hasta la demanda, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la ampliación de la demanda frente a la aseguradora.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.