Sentencia Civil 220/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 155/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia de primera instancia, alegando como motivos del recurso el error en la valoración de la prueba practicada, infringiendo además la resolución recurrida el artículo 1.5 de la Ley 42/1998, ya que aprecia la legitimación pasiva de su representada. Expone que difícilmente puede pasar la entidad Explotación Hotelera, P.A, S.A por la sentencia dictada, por cuanto no percibió cantidad alguna del precio del contrato cuya nulidad se pretende. El art. 1.5 de la Ley 42/98 establece que: "5. Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno". Todos los argumentos de nulidad que se piden estarían amparados en una conexión que no se advierte en los contratos que justifican la nulidad y resto de pedimentos, en un supuesto en que condenar a esta demandada en base a los argumentos que señala la actora supondría extender indebidamente los efectos de la nulidad declarada. A ello añade que ni siquiera las pretensiones relativas a resolución contractual ni a la solicitud de las cantidades indebidamente percibidas deben prosperar, con mayor motivo, frente a quien no ha sido parte en los contratos eje de la pretensión. Argumenta que su representada es la empresa de servicios contratada por el Club, quien percibe únicamente las cuotas de mantenimiento abonadas por los socios ordinarios, en orden a desempeñar los servicios de mantenimiento y administración de los apartamentos del club. Por ello, su representada ha de ser absuelta acogiendo la Sala la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por esta representación, ya que no percibió cantidad alguna del precio abonado, por lo que no puede devolver lo que nunca llegó a percibir.

En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación aduce la apelante el error en el derecho aplicado. Considera esta parte que infringe la resolución recurrida el artículo 1 de la Ley 42/1998, por cuanto el contrato aportado no entra dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley. La parte actora no adquirió el derecho a usar un inmueble determinado en un edificio o complejo turístico durante un periodo específico del año, sino que lo que adquiere es la condición de afiliado a un club vacacional que le confiere el derecho a disfrutar vacaciones en los clubes incorporados a ellos. Ese es el motivo por el que en ningún punto del contrato ni del Certificado Vacacional se recoge mención alguna al inmueble objeto de los mismos, ya que no se trata de transmisión de derecho real alguna, sino de pertenencia a un Club vacacional, esto es un derecho personal, así como tampoco existe obligación de formalizarlo mediante escritura pública ni inscribirlo en el Registro de la Propiedad. A su entender, los referidos contratos no se encuentran regulados por la mencionada Ley 42/1998, porque ni los contempla ni los menciona, debiendo concluirse que la ley aplicable sería el Código Civil español.

Como motivo tercero, alega asimismo el error en el derecho aplicado, por infringir la Sentencia los artículos 10 y 11 de la Ley 42/1998, en cuanto a la sanción legal del duplo. La sentencia impugnada se limita a condenar al importe duplicado durante el plazo de resolución y desistimiento en los términos que solicita la parte actora sin más argumentos, cuando el plazo establecido en el artículo 11 de la Ley 42/1998 dentro del cual no se pueden cobrar cantidades anticipadas es de 10 días, y no de 3 meses. El artículo 11.1 establece que "Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmite antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento". Así, el plazo de desistimiento establecido en el artículo 10.1. "El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma, para lo cual puede desistir del mismo a su libre arbitrio". Continúa diciendo el artículo 11.1. "o mientras disponga de la facultad de resolución a la que se refiere el artículo anterior". Es decir, te remite al artículo 10.2, conforme al cual si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el art. 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del art. 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno. De forma que, para que el periodo de prohibición del pago de cualquier anticipo se extienda a los 3 meses establecidos en el artículo 10.2, los actores debían disponer de esta facultad, es decir, deberían haber acreditado y alegado que disponían de esta facultad de resolución. Considera que, no solo no se ha acreditado que los actores podrían resolver el contrato en el plazo de 3 meses en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 sino que, además, tampoco lo han planteado. Hecho que, además, ha quedado desvirtuado, por cuanto los actores firmaron que habían recibido toda la información que establece el artículo 9 de la Ley 42/1998 en el "memorándum of Understanding". Al entender de esta parte el periodo prohibido con carácter general para el pago de cualquier anticipo es de 10 días, y los 3 meses solo mientras se disponga de la facultad de resolución del artículo 10.2. Y en este caso, se pide el duplo como si el periodo prohibido para el pago de cualquier anticipo fueran el general de 3 meses, cuando no es así. Añade que solicitar el duplo de la totalidad abonada una vez transcurridos 15 años desde la suscripción del contrato de adhesión, resulta cuando menos sorprendente. Niega que exista causa de nulidad alguna respecto al cobro de anticipos. El contrato fue firmado el 17/07/2002, el certificado es de fecha 17/08/2002 y ha quedado acreditado que la única cantidad abonada dentro del período de desistimiento del artículo 11 de la Ley 42/98 fue de 3.000 libras esterlinas, que sería la única cantidad en su caso susceptible de ser sancionada con el duplo.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que estimando los dos primeros motivos de recurso, revoque la resolución apelada desestimando la demanda respecto a su representada. Subsidiariamente, con estimación parcial de la demanda modere las cantidades objeto de devolución a la actora en las cuantías solicitadas en el presente recurso: principal 8.330 libras esterlinas; sanción legal del duplo, 3.000 libras esterlinas. Total a devolver: 11.330 libras esterlinas, o su equivalente en euros, más los intereses desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Por la parte actora apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos. En particular, sobre la legitimación pasiva de la demandada, reitera que basta simplemente con acudir al propio contrato de compra (doc. 2), para comprobar tales extremos que reseñamos entre otros muchos:

a) Explotación Hotelera P.A. S.A. aparece en el encabezado del contrato suscrito por sus defendidos.

b) Explotación Hotelera P.A. S.A., es la que emite en su propio nombre y derecho un Certificado de Vacacional que confirma haberse recibido la totalidad del precio de compra así como también titulariza el derecho transmitido a los Sres. Maximino Sandra (Cláusula 3ª).

c) La Cláusula 10ª establece que el contrato es legalmente vinculante entre la demandada y sus representados.

d) La Cláusula 13 ª establece de forma unilateral que no asumirá obligación alguna respecto al consumidor hasta que no reciba el pago total acordado en el contrato. Extremo que se cumple con la expedición por la misma del meritado Certificado (doc. 3).

e) Para cualquier modificación sustancial del contrato celebrado requiere el consentimiento entre las partes que lo han celebrado. Esto es, entre los Sres. Maximino Sandra y la demandada.

Así, el contrato está plagado de continuas referencias que constatan la participación de la demandada y su consecuente legitimación pasiva en estas actuaciones. Por lo que el juzgador de instancia afirma que "(.) es imposible que leyendo el contrato, los consumidores pudieran extraer que la parte con la que contrataban era una entidad distinta a la propia demandada EXPLOTACIÓN HOTELERA P.A. S.A.". Y es la propia demandada la que confirma mediante su propia documental que es la propietaria de la semana nº 19 del apartamento NUM000 que transmiten a sus defendidos. Cita en su apoyo doctrina de esta Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

En cuanto al motivo segundo del recurso, aduce la representación de la parte apelada que el contrato de autos (doc. 2) indica claramente que EXPLOTACIÓN HOTELERA P.A. S.A está vendiendo a sus defendidos el derecho al disfrute de un apartamento (nº NUM000) para un período semanal al año (Semana 19) en el Complejo Hotelero Parque Albatros, sito en Tenerife. Es decir, se les ha transmitido la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento. Tal y como así lo preceptúa precisamente el artículo 1 de la Ley 42/1998, calificando qué debe de entenderse como derecho de aprovechamiento por turnos. Señala, asimismo, el Certificado Vacacional expedido por la propia demandada que acredita tanto la titularidad del derecho transmitido, así como su completo abono (Cláusula 5ª: doc. 2) que se adquiere: "el derecho a ocupar el apartamento por el Período Semanal descrito en el Anexo de cada calendario anual". Queda fuera de toda duda que el contrato objeto de este procedimiento es un aprovechamiento por turno, y, por lo tanto, está imperativamente sujeto a la Ley 42/1998.

Por último, en cuanto a los anticipos, ha quedado acreditado documentalmente que la totalidad de los abonos fueron realizados dentro del período de desistimiento y resolución contractual previsto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 y cuya sanción legal es la devolución del duplo. Considera que la norma prevé que el adquirente tiene 3 meses y 10 días para desistir o resolver el contrato y, por supuesto, durante dicho plazo de desistimiento y resolución la demandada no debería haber cobrado ninguna cantidad so pena de tener que devolver el doble. Añade que, como dijo en la demanda, el contrato de autos omite prácticamente todas las previsiones del artículo 9, en especial, la referida a la determinación del objeto (art. 9.1.3º), y la omisión de insertar literalmente los artículos 10, 11 y 12 (art. 9.1.6º), e insiste en que no existe el preceptivo documento inscrito en el Registro con las menciones del art. 8 y, sin embargo, la demandada hizo pagar a sus mandantes la totalidad del precio del contrato dentro de ese plazo de resolución y desistimiento de 3 meses y 10 días.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha examinado en su integridad la prueba documental practicada en las actuaciones y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabada la audiencia previa, y comparte plenamente la valoración que de la misma efectúa la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. De la misma forma se comparten íntegramente por la Sala los razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en la primera instancia, los que se tienen por reproducidos en la presente resolución para evitar reiteraciones, por ser conocidos por las partes. En especial, se comparte la calificación del contrato que se hace por la Juzgadora, así como la norma aplicable al mismo y la adecuada consideración de la demandada como pasivamente legitimada para soportar la acción que se dirige contra la misma. La sentencia recurrida argumenta: «Si acudimos a la documental obrante en autos, en el contrato cuya nulidad se pretende, aportado como número 2 de la demanda, aparece en el encabezado expresamente "EXPLOTACIÓN HOTELERA P.A. S.A." como socio fundador. Ya sólo con este documento, puede entenderse fijada la legitimación pasiva de Explotación Hotelera, ya que no puede negarse su intervención en un contrato derivado de la fundación del Club que efectuó ella misma. Pero además, si acudimos a la respuesta al oficio remitido a la entidad HUTCHINSON & CO TRUST COMPANY LIMITED, comprobamos que según esta entidad, la semana vacacional objeto del contrato, antes de pertenecer a los actores, perteneció expresamente a EXPLOTACIÓN HOTELERA PA SA.

La conclusión que se extrae de todo lo anterior, es la existencia de un entramado de empresas, todas vinculadas entre sí, que no puede llevar a descartar en absoluto la legitimación de Explotación Hotelera».

Esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado en numerosos asuntos análogos al de autos sobre la legitimación pasiva de la entidad recurrente Explotación Hotelera Parque Albatros S.A. para soportar la acción de nulidad de contratos de afiliación al Royal Park Albatros Club como el de autos, bastando la cita de la Sentencia n.º 194/2019 de 17 de mayo dictada en el recurso 470/2018, cuando expone: «Mantiene la recurrente su falta de legitimación pasiva. Este Tribunal, en sus sentencias de 21 de septiembre (Rollo de Apelación 902/2017) y 19 de octubre (Rollo de Apelación 799/2017), ambas de 2018, ya ha tenido ocasión de examinar y apreciar la legitimación de la demandada en los contratos de Solicitud de Afiliación al Royal Park Albatros Club, tras la lectura de los Estatutos del Club Royal Park Albatros elaborados el 20 de noviembre de 1995 con las modificaciones aprobadas por la Asamblea de los socios Celebrada el 3 de noviembre de 2000, unidos la escritura de adaptación del régimen, destacándose que : "en sus definiciones se describen: a) "El socio Fundador" hace referencia a la sociedad Explotación Hotelera P.A.S.A.; b ) "El contrato de Compraventa hace referencia al Contrato de Compraventa o la Solicitud de Afiliación (Documento Séptimo adjunto) en virtud del cual el Socio Fundador acepta vender y adquirente acepta comprar un Certificado de Vacaciones al precio y en las condiciones establecidas en dicho contrato ", y afirmando que: "No se niega que Explotación Hotelera P.A.S.A sea también la "Empresa de Servicios", de acuerdo a los citados estatutos, pero ello no le quita la intervención como contratante, ya relatada, en el contrato ahora litigioso, y, consecuentemente, su legitimación pasiva en el procedimiento donde se insta la nulidad del citado contrato".

Pero al margen de ello, y aun cuando la Solicitud de Afiliación, documento 2 de la demanda, no se encuentre firmada por el Socio Fundador, lo que no ha impedido que se emitiera el Certificado, aportado sin traducir por el recurrente en su contestación, en el encabezamiento de la misma consta ya que: El presente contrato se formaliza en la fecha especificada más arriba por y entre Explotación Hotelera P.A. S.A. (el Socio Fundador), .y por el Solicitante". Y en su Estipulación General 1 dice. "Una vez el socio Fundador, haya aceptado esta Solicitud, ésta constituirá un Contrato entre las partes al que en lo sucesivo se hará referencia como el contrato".

En consecuencia, no cabe sino afirmar la legitimación pasiva de la demandada en el litigio donde se insta la nulidad del contrato en el que, como Socio Fundador del Club, es parte».

Y efectivamente, como se ocupa de indicar la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, tal legitimación deriva directamente de los términos del propio contrato, singularmente su encabezamiento que determina que el contrato se formaliza entre "Explotación Hotelera P.A. S.A. (el socio fundador)", haciendo constar el domicilio completo de ésta, y el solicitante que a continuación se indica, y del examen de los demás documentos aportados, y así, el certificado que se emite por la propia apelante y la contestación efectuada por HUTCHINSON TRUSTEES al oficio que le fue librado.

La conclusión evidente de lo expuesto, como refiere la Juez a quo, es que es imposible que leyendo el contrato, los consumidores pudieran extraer que la parte con la que contrataban era una entidad distinta a la propia demandada EXPLOTACIÓN HOTELERA P.A. S.A., de forma que es la demandada la que asumía la posición ante los consumidores de contraparte contractual, a todos los efectos.

TERCERO.- Entrando en el examen de la Ley aplicable al contrato, es reiterado criterio de este Tribunal el entender de aplicación la Ley 42/1998 a estos contratos "de afiliación", o de "membresías" etc., pues nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que sí tiene su encaje en los arts. 1.5 y 1.7 de la Ley 42/98 al tratarse un peculiar aprovechamiento por turno. Así, y entre otras, en la Sentencia de 30 de mayo de 2018, el Tribunal Supremo expone: "En la sentencia recurrida se declara que parte de estos contratos no se refieren a un contrato de aprovechamiento por turno sino a un producto vacacional (membresía), completamente distinto, que la Ley 42/1998 no recoge ni menciona y que sí regula la Ley 4/2012 que por su ámbito temporal no es aplicable a estos contratos.", y añade que "Esta sala debe declarar que si bien es cierto que la Ley 42/1998 no regulaba expresamente los contratos de producto vacacional, ello no significa que quedasen al margen de la regulación del fenómeno, pues como dijimos regulaba los aprovechamientos por turno o «similares».

Es decir, la Ley 42/1998 conocedora de las posibilidades de fraude (art.1.7 ) se preocupó de ampliar su cobertura a:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

Precisamente por ese intento de fraude que intentaba eludir la aplicación de la mencionada directiva de 1994 y de la Ley 42/1998, se regulan en los arts. 12 y siguiente de la Ley 4/2012 los contratos de producto vacacional de larga duración, sometiéndolos a estrictos requisitos y a diversos formularios.".- Y tras analiza la Directiva 2008/122/CE y la exposición de motivos de la Ley 42/1998 concluye que: "A la vista de lo declarado debemos mantener que en los contratos analizados, se pretende el uso periódico de unas semanas de vacaciones, en los turnos previamente adquiridos, en alojamientos susceptibles de uso independiente, con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, estos contratos quedan integrados en el ámbito objetivo de regulación del art. 1 de la Ley 42/1998.". Esta doctrina es de plena aplicación al contrato cuestionado.

Y resultando de aplicación la Ley 42/1998, no le cabe a la Sala sino confirmar la declaración de nulidad del contrato por no cumplir los presupuestos establecidos en aquella, en especial los previstos en su art. 9. El contrato no cumple tales presupuestos, y no los cumple en prácticamente ninguna de las menciones antes referidas; en la sentencia de 30 de mayo de 2018 antes citada, el Tribunal Supremo afirma que "Examinados los contratos se puede apreciar que en nada respetan los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9 . Se exigen anticipos, en un caso, que el contrato denomina «depósito» y no se concreta el objeto del contrato en dos de ellos, pues no se indica un apartamento sino una tipología de inmueble a la que denomina «City» ni tampoco la duración.

Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma.

Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 que en los contratos no se transcriben los arts. 10, 11 y 12 de la Ley 42/1998, ni mencionan, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (art. 9.1.6.º), por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato, ni tampoco la duración del contrato.".

CUARTO.- Finalmente, debe rechazarse el recurso en cuanto a las alegaciones relativas a la errónea determinación de las cantidades anticipadas y que deben reintegrarse duplicadas en aplicación de la sanción legal que establece el artículo 11 de la Ley 42/1998.

En relación con el mencionado precepto, el art. 10 regula el derecho del adquirente de desistimiento y resolución del contrato. Para el primero se otorga un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, pero si el contrato "...no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno."

Este Tribunal tiene reiteradamente resuelto que la interpretación correcta de ambos preceptos es que deben tener la consideración de anticipos aquellas cantidades que se hubieran entregado dentro de los tres meses de la firma del contrato, como acertadamente acoge la Juez a quo. Dicho criterio es, además, el sostenido de forma constante por el Tribunal Supremo, y así, entre otras muchas, en la STS de 20 de Noviembre de 2015 se confirma la resolución recurrida que considera anticipo a ".la totalidad del precio de 9.550 £ fue abonada dentro del plazo de tres meses de resolución del contrato.". A ello añade que «habiendo satisfecho los actores como anticipo la cantidad de 9.550 libras esterlinas dentro de los tres meses desde la firma del contrato, conforme al art. 11 LATBI, procede declarar su improcedencia (más concretamente su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil) con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada, con independencia de que eventualmente pudiera, o no, anularse o resolverse el contrato, al ser la sanción de devolución, "exigible en cualquier momento", independientemente de la facultad, que otorga el mismo precepto, de resolver el contrato en el plazo de los tres meses siguientes o de exigir el cumplimiento ».

En la STS de 21 de julio de 2016 también se alude a que "En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente...:", y en la STS de 24 de abril de 2018 vuelve a insistir en que "Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara."

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.