Sentencia Civil 137/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 24/2022 de 04 de abril del 2023

PRIMERO. - Los hechos base del presente procedimiento son:

I.- Los préstamos. -

1) Contratación. - Documentos 2, 3, 4 y 5 de la demanda. El 17 de mayo de 2010 el Consejo de Gobierno del Cabildo Insular de Tenerife adoptó el acuerdo de autorizar una o varias operaciones a largo plazo; el día 8 de noviembre del mismo año autorizó la contratación de una o varias operaciones de crédito por un importe máximo total de 62 millones de euros con el objetivo de financiar las amortizaciones de endeudamiento. Entre las operaciones que se concertaron con base a lo anterior se encontraban cuatro préstamos a interés variable, con liquidaciones anuales, previstas el 22 de diciembre de cada año para el periodo 2010-2025 con Caja Canarias por 20 millones de euros, con Bankinter y Dexia Sabadell de 10 millones de euros cada uno, y con BBVA por 22 millones de euros.

2).- Cancelación. - Documentos 1, 14,15,16 y 17 de la demanda. El día 13 de septiembre de 2011 la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales dictó Resolución, notificada el siguiente día 20 al Cabildo Insular, en la que le instaba a adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las operaciones de crédito suscritas en 2010, al estar incursas en causa de anulabilidad y le prohíbe concertar operaciones de crédito a largo plazo. Esta Resolución fue ratificada por otra del mismo órgano de 22 de diciembre de 2011 y por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2013. El 30 de junio de 2014, en cumplimiento de la anterior resolución se cancelan los 4 préstamo suscritos en 2010 por el Cabildo por un importe total de 62 millones de euros, para lo cual se obtuvo financiación mediante la suscripción de un préstamo por importe de 70.765.378,07 euros.

II.- Los swaps

A) Cabildo con BBVA. -

1) Documento 7 de la demanda. Tras un informe del Jefe de Servicio Administrativo de Gestión Financiera y Tesorería, elaborado el 14 de febrero de 2011, en el sentido de aconsejar que se valore la posibilidad "de contratar operaciones de cobertura de tipo de interés de las operaciones de préstamos vigentes, de tal manera que se proteja a la Corporación de los efectos negativos que pudieran tener un significativo incremento de los tipos de interés", y advirtiendo "deberá tenerse en cuenta que dichas operaciones constituyen una garantía de los intereses que tendrá que abonar la Corporación en los ejercicios futuros y que, por tanto su rentabilidad para la Corporación es incierta habida cuenta de que estará en todo caso sujeta a lo estipulado en las mismas y a la evolución de los mercados financieros" (doc. 6), el Consejero de Presidencia y Hacienda remitió a 7 entidades financieras - Caja Canarias, Banco Santander, BBVA, Bankinter, La Caixa, CAM y Banco Sabadell- con fecha 22 de febrero de 2011 y bajo el Asunto: Operaciones Cobertura de Tipo de Interés solicitud de oferta para "una operación de cobertura de tipo de interés para las operaciones de préstamos suscritas por esta Corporación conforme al detalle que se acompaña en el documento anexo". El citado documento recoge tres bloques de préstamos correspondientes a los periodos 2009-2029, 2010-2030 y 2010-2025, siendo el tercer bloque o bloque C) en el que se integran los préstamos citados en el apartado anterior por un total de 62 millones de euros. En la misiva se indicaban las condiciones de las ofertas, siendo la primera que "se presentará como mínimo una oferta para cada conjunto de operaciones con un mismo periodo y para los siguientes productos: Un IRS (Intereset Rate Swap) y un IRS con ventana de salida" (doc. 7).

3) Documento 8 de la demanda. El 18 de marzo de 2011, BBVA remitió al Cabildo una primera oferta (doc. 8), instando la necesidad de la suscripción del Contrato Marco de Operaciones Financieras y el documento de suministro de datos para el Análisis MIFID (doc.8). Firmado el 21 de marzo el CMOP (doc. 10), el día 25 se concretó la oferta final (doc. 8).

a) Documentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la contestación. El 28 de marzo se suscribieron dos confirmaciones de permutas financieras entre las partes: la operación B0005397551, con un importe nominal de 55.242.500 euros y vencimiento el 30 de diciembre de 2021, y la Operación B00005397552 con nominal de 71.535.000 euros y vencimiento el 17 de junio de 2021. Ninguna de estas operaciones contemplaba la opción de cancelación. Los citados contratos fueron objeto de una demanda formulada por el Cabildo contra BBVA en la que se pretendió por el Cabildo la modificación de los mismos al amparo de cláusula rebus sic stantibus, dictándose sentencia absolutoria en la primera instancia (de 19 de abril de 2017, Juicio Ordinario 13/2017 Juzgado de 1ª Instancia n.º 10 de Santa Cruz de Tenerife), que se confirmó en la alzada (21 de septiembre de 2018 Rollo n.º 751/2018 de esta misma Sección). El 11 de diciembre de 2018 se acordó por el Consejo de Gobierno del Cabildo Insular autorizar la cancelación de estas permutas (documento 21 de la contestación).

b) Permuta objeto de este litigio:

Contratación: Documento 11 de la demanda, el 7 de abril de 2011 se firma la Confirmación de Permuta Financiera, Referencia B00005396894, con fecha de inicio el 22/12/2011, vencimiento 22/12/2021, con un importe nominal de 51 millones de euros (no 62 millones según oferta), liquidaciones periódicas anuales los días 22 de diciembre, y una Opción de Cancelación para el 22 de diciembre de 2016 (doc.11).

Novación: Documento 12 de la demanda, el 20 de diciembre de 2012 se pactó una novación modificativa por la que se elevaba el tipo fijo del 4,09% al 4,79%, y un periodo de carencia de un año Tipo fijo y variable al O% en la primera liquidación pactada. La mencionada modificación se formaliza a instancias de la Corporación Insular en escrito de 1 de diciembre de 2011, por el que se solicita la reestructuración de los tres derivados mencionados-B0005397551, B00005397552, B00005396894- en el sentido de "diferir la liquidación de 2012, repartiendo los costes que la misma pudiese conllevar el resto de años de vigencia de dichos contratos" (doc. 3 de la contestación).

Ejecución: Documento 13 de la demanda, el día 23 de diciembre de 2013 se procedió a la primera liquidación, ingresándose por el Cabildo la cantidad de 2.196.052, 92 euros en favor del BBVA. Documento 18, refleja la segunda liquidación negativa para el Cabildo por importe de 2.188.296,77 euros en diciembre de 2014. Documento 19, tercera liquidación negativa por importe de 2.114.957,02 euros, en diciembre de 2015. Y Documento 20, última liquidación en diciembre de 2016, cantidad 2.044.618, 33 euros.

Cancelación: Documento 21, se acordó ejercer la opción de cancelación anticipada sin coste, en diciembre de 2016.

B) Cabildo con CaixaBank

1) Documento aportado en el presente Rollo por el Cabildo Sentencia de 4 de marzo de 2022, n.º 194/2022 de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictada en rollo de apelación n.º 1.562/2021 derivado de los autos de juicio Ordinario n.º 1.397/2020 del Juzgado de 1ª Instancia n. º1 de Santa Cruz de Tenerife. La Corporación Insular suscribió con CaixaBank S.A, "operación de permuta financiera de tipos de interés (swap), confirmada el 30 de marzo de 2010 con un importe nocional de 11 millones de euros para la cobertura del bloque C) de los prestamos mencionados" (fundamento de derecho primero). Hay que decir que los préstamos mencionados son los mismos a los que está referida la permuta ahora litigiosa. Igualmente fue cancelada en diciembre de 2016 (doc.21 de la demanda). La mencionada resolución estima la demanda cuyo objeto es idéntico al del presente procedimiento estando pendiente del Recurso de Casación formulado por la entidad bancaria, CaixaBank, S.A.

SEGUNDO. -Con base en los citados hechos el Cabildo de Tenerife, manteniendo que, en ningún caso, el swap litigioso fuera un contrato especulativo sino una fórmula de cobertura para cubrirse frente a la posible subida de los intereses pactados a tipo variable en los contratos de préstamo suscritos en 2010 por un importe total de 62 millones de euros, alega: a) con carácter principal, el criterio que se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo número 580/2016 de 30 de julio y número 695/2016 de 24 de noviembre en la que se concluye: "que ambos contratos conformaban una unidad jurídico económica y que, por ello, vencido y extinguido el préstamo, carecía de sentido (causa) la subsistencia del swap", reforzando tal fundamento de lo que denomina "el cambio jurisprudencial", en la cláusula de vencimiento anticipado del Contrato Marco, estipulación décima, que prevé "Prohibición o Imposibilidad Sobrevenida. Cuando, con posterioridad a la fecha en que se haya suscrito una Operación, se modifiquen o se adopten nuevas disposiciones legales o reglamentarias aplicables a la misma o se modifique la interpretación judicial o administrativa de dichas disposiciones, de manera que resulte prohibido o imposible para cualquiera de la Partes y/o para sus Garantes (en adelante, la Parte Afectada), efectuar o recibir los pagos o entregas debidos en virtud de dicha Operación, cumplir otras obligaciones derivadas de la misma o cumplir las obligaciones derivadas de la Garantía"; b) con carácter subsidiario, alega, bajo el epígrafe, cobro de lo indebido y enriquecimiento sin causa, recogiendo el artículo 1.895 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que considera aplicable al caso. En ambos casos para solicitar que se declare la ineficacia del contrato de cobertura desde la cancelación de los préstamos, la declaración de la nulidad de las liquidaciones realizadas con posterioridad a tal fecha y la restitución de las cantidades indebidamente pagadas más sus intereses.

La entidad bancaria demandada contestó a la demanda y solicitó su desestimación manteniendo: a) que los pagos realizados en los años 2014 a 2016 se realizaron al amparo de un contrato válido, en cumplimiento de una obligación no nula; b) que no sólo una sentencia no fija doctrina jurisprudencial, sino que no existe identidad en los supuestos enjuiciados, acogiendo lo expresado en la Sentencia n.º 695/2016 invocada en la demanda; c) que un examen del contrato y de los actos de la propia entidad pública (demanda de Juicio Ordinario 13/2017, Pleno del Cabildo de 30 de junio de 2017, Procedimiento de revisión de oficio de las permutas en 2018), revela que los plazos eran elemento esencial, la validez reconocida del contrato y la asunción de su obligación por la actora, concluyendo con el hecho del pago del coste de cancelación de los swaps sin opción de vencimiento -B0005397551, B00005397552-, el 11 de diciembre de 2018.

La sentencia desestima la demanda al estimar que no es de aplicación al supuesto enjuiciado la doctrina invocada por la demandante y apreciar como actos propios las manifestaciones emitidas por la misma en el Juicio Ordinario 13/2017, así como en la Sesión Ordinaria del Cabildo de fecha 30 de junio de 2017, o las conclusiones del Procedimiento de Revisión de Oficio de las Permutas y el pago del coste de cancelación anticipado de los otros swaps.

Recurre el Cabildo, quien, pese a mantener que impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba, realmente incide en la cuestión jurídica de determinar la naturaleza de la vinculación incuestionable entre el swap y los contratos de préstamo para mantener, en definitiva, que, ni la falta de previsión del vencimiento de la cobertura por cancelación de los préstamos, ni la falta de identidad entre el nocional y el capital de los préstamos, los plazos, las fechas de los contratos, la iniciativa de sus suscripción, el pago o la pluralidad de ofertas, alteran la realidad de que "la causa del contrato de swap es la cobertura del riesgo derivado de los intereses variables de los préstamos cancelados". Reitera la cláusula 10ª del Contrato Marco, y niega la relevancia de los citados como actos propios ya que los pagos se realizaron en la creencia errónea de estar cumpliendo una obligación contractual, sin poder, por demás, cancelar anticipadamente el swap por su alto coste, el procedimiento administrativo tenía la función de examinar la validez administrativa de los contratos y los pagos, y la cancelación anticipada se hizo de los swaps que no tenían ventana, vinculados a préstamos no cancelados. Solicitando, en definitiva, la estimación de su demanda.

El banco se opone al recurso, reiterando sus alegaciones para mantener la inexistencia de la vinculación jurídica entre los contratos, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 695/2016 de 26 de noviembre, instando, de forma subsidiaria, la apreciación de la caducidad de la acción para reclamar los pagos realizados en 2014 y 2015 después de transcurridos 4 años, y terminar solicitando la confirmación de la sentencia.

TERCERO. - En consecuencia con todo lo anterior y en definitiva, el objeto de presente litigio se ciñe a determinar si el contrato de "Confirmación de Permuta Financiera", suscrito por las partes el 7 de abril de 2011, referencia B00005396894, cuya duración estaba prevista hasta el 22/12/2021, si bien tenía una ventana de salida en el año 2016, es eficaz tras la cancelación, llevada a cabo el 30 de junio de 2014 en cumplimiento de una resolución judicial, de los préstamos a interés variable concertados con la entidad pública actora con diferentes entidades bancarias en el año 2010 por un importe total de 62 millones de euros. Y, si siendo así, debe la entidad bancaria restituir a la actora los importes abonados en las liquidaciones del contrato de confirmación de permuta correspondientes a periodos posteriores a la cancelación.

CUARTO. - Sin necesidad de entrar en el estudio del funcionamiento del contrato aleatorio de permuta financiera o swap y las finalidades que con el mismo pueden conseguirse, en el presente caso cabe afirmar, conforme a lo acreditado y admitido por ambas partes:

a) Que es un contrato que se concertó de forma autónoma entre las partes y que ha funcionado independientemente de los préstamos, no adoleciendo en su formación de ningún defecto que determine su nulidad o anulabilidad. En este punto debe darse respuesta a la excepción de caducidad invocada por la demandada apelada y afirmar que no estamos ante una acción de anulabilidad del contrato que determine la caducidad por el transcurso de 4 años.

b) Que la finalidad para la que se solicitó por el Cabildo (doc.7 de la demanda) y la finalidad para la que se ofreció por el BBVA (doc. 8 de la demanda) era la " Cobertura de Tipo de Interés" y, concretamente, folio 75 de las actuaciones , para la cobertura de los tipos de interés de las operaciones (préstamos) de la actora en el periodo 2010-2025, por un importe de 62 millones de euros -no obstante, el contrato con BBVA se formalizó con un nominal de 51 millones de euros, cubriéndose los restantes 11 millones de euros con contrato suscrito por el Cabildo y la actual CaixaBank, S.A.-.

QUINTO .- La actora mantiene, siguiendo el criterio recogido en las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 580/2016 de 30 julio y 695/2016 de 24 noviembre, que "dada que la finalidad negocial del swap era contrarrestar el riesgo de las subidas del tipo de interés variable del préstamo, la conclusión de la Audiencia Provincial de que ambos contratos conformaban una unidad jurídico-económica y que, por ello, vencido y extinguido el préstamo, carecía de sentido (causa) la subsistencia del swap".

Y la sentencia objeto de este recurso, de acuerdo con lo mantenido por el demandado, afirma la total independencia y autonomía de los contratos de préstamo y cobertura, por cuanto no concurren en el supuesto enjuiciado las circunstancias de identidad en contenido y tiempo del contrato que determinaron la resolución n.º 580/2016 de 30 de julio de 2016, que declaró la ineficacia del swap con la ineficacia del préstamo: "En este caso, no puede pretenderse una abstracción del contrato de swap cuando entre las mismas partes existe un contrato de préstamo, cuyo principal coincide exactamente con el nocional del swap, que genera intereses calculados a un tipo de interés que varía periódicamente, por lo que el interés negocial del cliente al superponer un swap de interés es estabilizar la financiación, conjurando el riesgo de encarecimiento del préstamo, y así le fue ofrecido por la entidad prestamista. En consecuencia, aunque no se trate de contratos vinculados en sentido estricto (como, por ejemplo, los supuestos previstos en la Ley de Contratos de Crédito con Consumidores), en este caso el préstamo y el swap eran contratos funcionalmente conexos por la interacción de fines entre ambas relaciones jurídicas, que respondían a una misma operación económica unitaria, como demuestra que se concertaran en la misma fecha y coincidiera exactamente el nominal del préstamo con el nocional del swap.", al igual que ocurrió en el sentencia n.º 695/2016, que no apreció la ineficacia del swap: "No es ese el caso objeto de este recurso. Los contratos de swap fueron concertados con relación a sendas operaciones de crédito a interés variable cuyo importe era igual o ligeramente superior al nocional de uno y otro swap, y cuya duración era superior incluso al de los contratos de swap. Por tanto, los contratos de swap tenían la función jurídico-económica que le es propia, conectada con las operaciones de crédito a interés variable con relación a las cuales fueron celebrados. Que los términos en que fueron concertados fueran más o menos favorables para Novohogar y que el resultado de los contratos le fuera desfavorable no supone que los contratos carecieran de causa. Y, una vez que Novohogar desistió de mantener en casación la pretensión relativa a la nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, tal cuestión resulta irrelevante para la decisión del recurso.".

No comparte este Tribunal tal apreciación:

A) El supuesto enjuiciado en la sentencia 695/2016 no tiene identidad con el de esta litis, en tanto en aquel la cuestión motivo del recurso era: "«Segundo. - Elementos que acreditan la inexistencia o ilegalidad de la causa contractual», sin que en nuestro caso exista duda de la existencia y validez inicial de la causa de la permuta, tal como ya ha quedado expuesto.

B) Por el contrario, sí es apreciable el criterio que se recoge en la sentencia 580/2016, dictada en un procedimiento cuya pretensión principal era idéntica a la de nuestra demanda: "Que declare que el Contrato de Swap litigioso quedó vencido y resuelto el 14 de mayo de 2010, fecha de cancelación del préstamo principal que sirvió de base a la operación de riesgos financieros", ya que, aun cuando los hechos acreditados no sean los mismos, pues en aquella la "unidad de actuación" estaba acreditada ("en este caso el préstamo y el swap eran contratos funcionalmente conexos por la interacción de fines entre ambas relaciones jurídicas, que respondían a una misma operación económica unitaria, como demuestra que se concertaran en la misma fecha y coincidiera exactamente el nominal del préstamo con el nocional del swap") lo que no ocurre en el presente, lo cierto es que, siguiendo el propio texto de la resolución se trata de establecer la "Conexión funcional entre el contrato de préstamo y el contrato de permuta financiera" y dice: " Para determinar si los contratos de préstamo mercantil y permuta financiera celebrados entre las partes en la misma fecha son completamente autónomos e independientes entre sí, o, por el contrario, están conectados e interrelacionados, habrá que atender a su causa negocial. En concreto, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de cuya base fáctica necesariamente hemos de partir, la causa del contrato de swap hay que buscarla en su función jurídico- económica, que en un caso de permuta de tipos de interés es la cobertura para el cliente, deudor por razón de préstamo o crédito, del riesgo que puede derivarse de la fluctuación del tipo variable al que se referencia su financiación" para concluir : " En consecuencia, aunque no se trate de contratos vinculados en sentido estricto (como, por ejemplo, los supuestos previstos en la Ley de Contratos de Crédito con Consumidores), en este caso el préstamo y el swap eran contratos funcionalmente conexos por la interacción de fines entre ambas relaciones jurídicas, que respondían a una misma operación económica unitaria, como demuestra que se concertaran en la misma fecha y coincidiera exactamente el nominal del préstamo con el nocional del swap. 2.- Desde esta perspectiva, dada que la finalidad negocial del swap era contrarrestar el riesgo de las subidas del tipo de interés variable del préstamo, la conclusión de la Audiencia Provincial de que ambos contratos conformaban una unidad jurídico-económica y que, por ello, vencido y extinguido el préstamo, carecía de sentido (causa) la subsistencia del swap, no contraviene el art. 1.281-1 CC. Porque si bien es cierto que en la literalidad de ninguno de los dos contratos se incluye expresamente dicha conexión, al tratarse de una relación jurídica compuesta, la búsqueda de la intención común de las partes debe proyectarse necesariamente sobre la totalidad de las relaciones contractuales celebradas, consideradas como una unidad lógica ( art. 1285 CC).".

Finalmente, sobre los contratos vinculados, cabe hacer referencia a la más reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022 (Roj: STS 3969/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3969): "Vinculación contractual. En primer lugar, es preciso tener en cuenta el contenido de la reciente sentencia 145/2022, de 23 de febrero , que se pronuncia sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la vinculación entre contratos: Así, con cita de la sentencia 331/2018, de 1 de junio , indica que: «Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o una conditio iuris para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica, o bien, porque en el momento de su celebración ambos contratos cooperen necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes, supuestos de los negocios complejos y coaligados». También cita y extracta el contenido de la sentencia 136/2021, de 10 de marzo, según la cual: «[...] entre los sucesivos contratos de financiación y de inversión se aprecia una unidad de intención, una vinculación funcional que, sin perjuicio de su respectiva autonomía, permite hablar de negocios coligados. La finalidad o función económico- social que se perseguía con estos solo podía lograrse a través del conjunto de esos contratos. Los préstamos constituían el instrumento mediante el que se obtenían los fondos con los que se realizaban las inversiones en productos financieros, y estos, a su vez, eran la garantía, a través de su pignoración, de aquellos préstamos, y la fuente de obtención de nuevos recursos económicos (mediante su esperada revalorización y beneficios) con los que amortizar los capitales prestados. »Por esta razón, resulta artificioso pretender aislar la valoración de los contratos enjuiciados del conjunto contractual ofertado a los clientes, pues la voluntad de los contratantes se formó, declaró y formalizó en el contexto de dicho conjunto». En la sentencia 145/2022, de 23 de febrero, la sala entiende que la doctrina expuesta es aplicable al caso y aprecia: «[...] una clara vinculación entre el contrato de adquisición del producto estructurado y la póliza de crédito, propia de los negocios complejos o coaligados. Esta conexión muestra cómo, desde su celebración, ambos contratos cooperan necesariamente para la consecución del resultado económico perseguido por las partes. Se conciertan al mismo tiempo (julio de 2007) y el estructurado se constituye con el dinero concedido por el propio banco mediante la póliza de crédito, de tal forma que la adquisición del producto estructurado es causa de la concesión del crédito, siendo la duración de esta póliza la misma que la del estructurado, tres años. Del mismo modo, la reestructuración del producto financiero complejo, sustituyendo un estructurado por otro, este último con un plazo de duración de cinco años, va acompañado de la necesaria renovación de la póliza de crédito, que también se extiende por un plazo de cinco años. El crédito se concede para permitir la inversión en el producto estructurado, así se ofreció al cliente y así fue aceptado». Esta vinculación o conexión apreciada supone que la sala, en la referida sentencia 145/2022, declare que la nulidad por error vicio tanto de la adquisición del producto en julio de 2007 como de su sustitución por otro producto en marzo de 2010, justifique también la nulidad del contrato de crédito constituido para adquirir el estructurado en julio de 2007 y novado con ocasión de la reestructuración de marzo de 2010."

Concluyendo, cabe afirmar, en principio, la existencia de la vinculación entre el swap y los contratos de préstamo para cuyo riesgo se contrata la mencionada cobertura, lo que, en todo caso, tampoco niega ninguna de las partes. Y lo que habrá de analizarse es si, en este supuesto, en el que no existe unidad de acción, sí existe, o no, la vinculación, conexión o dependencia que determine que la causa de la permuta es efectivamente la cobertura de la fluctuación de los intereses variables de los préstamos.

SEXTO .- Sobre las diferencias de hecho entre los contratos litigioso y el analizado en la referida Sentencia del Tribunal Supremo cabe acoger lo ya manifestado por la Sección 4º de esta Audiencia en la Sentencia n.º 194/2022, de 4 de marzo dictada en el rollo de Apelación n.º 1.562/2021, y que tenía por objeto la permuta concertada por el Cabildo y Caixabank, en el mismo marco negocial que la litigiosa. Dice la Sentencia: " 4. La parte apelante insiste en la inaplicación de la sentencia del Tribunal Supremo citada como consecuencia de las numerosas diferencias que observa y existen entre el supuesto de hecho contemplado en la misma y las circunstancias que configuran el presente caso, llegando a resaltar hasta siete diferencias, en concreto: (i) La condición de la demandante como compañía mercantil en un caso, frente al carácter de Corporación municipal con su organización propia del Cabildo aquí demandante. (ii) La iniciativa del Banco para la contratación en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo mientras que en el presente esa iniciativa correspondió al Cabildo. (iii) La existencia de un solo préstamo y un solo swap conformando una misma operación, cuando aquí se trataba de cuatro préstamos preexistentes con cuatro entidades bancarias distintas. (iv) En el otro caso el cliente ignoraba la autonomía funcional de ambas relaciones contractuales y en este el ente público demandante conocía perfectamente la autonomía y dependencia entre los préstamos y los swaps. (v) En el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo el swap se contrató con una duración superior a la del préstamo cuando en el caso de autos se estipuló con una exacta duración (la solicitada por el Cabildo). (vi) Mientras que en el primer caso el cliente contrató el swap para cubrir el riesgo de aumento del tipo de interés del préstamo por lo que una vez vencido éste, el swap ya no tenía ningún sentido para él, en el otro el Cabildo se vio obligado a amortizar anticipadamente los préstamos concertando nuevos préstamos, por lo que seguía tenía sentido el swap litigioso como cobertura del préstamo en los nuevos préstamos. (vii) En el otro caso el clientes no convalidó el swap mientras que en este el Cabildo llevó a cabo esa convalidación.

5. No cabe duda de la existencia de las diferencias apuntadas por la parte apelante entre uno y otro caso, e incluso se podrían añadir otras a las señaladas por esta, pero en realidad de lo que se trata es de determinar si, pese a esas diferencias, existe una identidad de razón (que es el elemento configurador de la aplicación analógica de la norma en supuestos distintos al previsto en ella, aunque aquí no se trata propiamente de la aplicación o interpretación de una norma sino de una doctrina legal) para extender el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia citada por el Tribunal Supremo y reiterado, además, por el mismo Tribunal en otra posterior (de 24 de noviembre de 2016)? es decir, las diferencias pueden afectar a aspectos o elementos secundarios y marginales de la doctrina sentada en esa jurisprudencia, que no 5inciden a su fundamento o núcleo esencial, de modo que si, pese a esas diferencias, este se sigue manteniendo, aparece plenamente justificada la aplicación de la doctrina legal.

En el caso de esa jurisprudencia la esencia de su doctrina hay que referirla a la «causa negocial» a la que alude la primera de la sentencias citadas (en concreto la del swap, que «hay que buscarla en su función jurídico económica, que en un caso de permuta de tipo de interés es la cobertura para el cliente, deudor por razón de préstamo o crédito, del riesgo que puede derivarse de la fluctuación del tipo variable al que se referencia su financiación» -el subrayado se añade aquí-) y reitera la segunda en los mismos términos. Y es esa interconexión entre uno y otro (al margen de las partes que hayan intervenido en ellos, con las condiciones a las que más adelante se aludirá) lo que genera la causa negocial que permite afirmar la unidad jurídica económica de ambos contratos que hace que extinguido el préstamo, se produzca la pérdida de la causa en el swap.

6. En el presente caso el contrato de swap dimana de un concurso público convocado por el Cabildo demandado con la finalidad de evitar la fluctuación de los tipos de interés de varias operaciones de crédito por un importe total de 62.000.000 €, concertadas el 22 de diciembre de 2010? dicho organismo se dirigió a varias entidades bancarias interesando ofertas con esa finalidad, acudiendo la demandada a la convocatoria y presentando, el 16 de marzo de 2011, una solicitud (documento 8 de la demanda, folio 52 de los autos) de «oferta contratación cobertura tipo de interés» con un importe máximo a cubrir del endeudamiento de 11.000.000 €, aceptada por el Cabildo que suscribió con la entidad demandada, el 23 de marzo de 2011, uncontrato marco de operaciones -folio 58 de los autos-, y seguidamente un contrato de permuta financiera de tipos de interés que tenía por objeto (en su tenor literal) «limitar el riesgo de una subida de los tipos de interés sobre un préstamo en que el cliente paga un interés variable...», confirmado mediante documento -folio 87 de los autos- suscrito por ambas partes el 30 de marzo siguiente con un importe nocional de 11.000.000 € y en el que se establecía la fecha de determinación del tipo de interés (según su anexo) el 22 de diciembre de cada año que coincidía con la fecha de las liquidaciones de los préstamos en las que se concretaba el riesgo de la subida del interés variable cubierto con el swap.

7. En función de estas circunstancias, necesariamente ha que concluir que en este caso el swap controvertido se concertó para cubrir el riesgo por el incremento de los tipos de interés que pudieran dimanar de los préstamos concertados en la cuantía de 11.000.000 € que era el importe nocional de la operación, de manera que existía una conexión estrecha y directa entre el swap y los préstamos, en la medida en que era el tipo variable de estos al que se referenciaba el swap. Sobre esta base las diferencias advertidas por la parte apelante carecen de influencia decisiva sobre todo teniendo en cuenta el carácter eminentemente objetivo de la causa, que se identifica con la función jurídico económica del contrato consistente en la cobertura del riesgo de la fluctuación del tipo de interés variable. Así, que la iniciativa del contrato fuera del Cabildo o de la entidad demandada no deja de ser indiferente o secundario si ambos y de consuno residenciaron la causa del contrato en tal circunstancia (la cobertura del riesgo de la fluctuación del tipo de interés del préstamo), como de igual modo lo es que el riesgo correspondiera a uno o a cuatro préstamos (la esencia de la causa lo integra el riesgo con independencia de que sea uno o sean cuatro los contratos que generan ese riesgo), o que todos estos no estuvieran concertados por las mismas partes que suscribieron el swap si este se encontraba referenciado a aquellos, pues no puede considerarse como un presupuesto común de la causa que el riesgo tuviera que dimanar de un préstamo concedido por la misma entidad que, sin duda y como veremos, puede casualizar la finalidad del cliente con relación a otros préstamos? en realidad, el contrato de swap suscrito, al describir su objetivo, no requería que se tratase de un préstamo de la misma entidad, sino de un préstamo - cualquiera - en el que el cliente pagara un interés variable. Tampoco la distinta duración de uno y otro altera la conexión entre ambos contratos derivada de la función del swap, siempre que se mantenga la vigencia del que da sentido al swap aunque la cobertura -y vigencia- de este se limite a un cierto tiempo durante el cual se mantiene la causa en la medida en que cumple la función económica y jurídica que le corresponde, dada la conexión entre ambos. Por otro lado, el conocimiento del cliente sobre el funcionamiento de la permuta de intereses es irrelevante en este proceso en el que no se ejercita ninguna acción derivada de un error (de un error sobre la causa, habría que matizar) como vicio del consentimiento al contratar, sino de la pérdida de la causa que es un elemento objetivo pese a que en su configuración confluya algún elemento subjetivo.

Además, resulta con claridad que la contratación se produjo para la cobertura de los tipos de interés señalados en la convocatoria del Cabildo para cada conjunto de operaciones señaladas en su anexo, en el que se incluían las correspondiente al mismo periodo (2010/2030) por importe total de 62.000.000, del que la entidad demandada había ofertado cubrir los 11.000.000 € que representaba el nocional de la operación, importe este que representaba la parte del total de esas operaciones que asumía cubrir la entidad, de modo la diferencia entre el importe nocional de la operación y el total de esas operaciones no priva a estas (en la parte correspondiente a ese nocional) de la conexión directa y funcional, aunque parcial, con el swap concertado en el importe cubierto. Por otro lado y en función de ello, extinguidas y canceladas esas operaciones en contemplación de las cuales se había concertado el swap, la cobertura de este carecía de sentido para el Cabildo. Por último, la supuesta convalidación -o confirmación- del contrato tiene un ámbito limitado que solo opera en los supuestos de anulabilidad ( art. 1310 del CC, que presupone la existencia de los elementos esenciales del contrato requeridos en el art. 1261 del mismo Código), pero que no cabe cuando se produce la ineficacia del mismo por la pérdida sobrevenida de la causa que, justamente, es uno de estos elementos esenciales."

SÉPTIMO. - Siguiendo con la causa del contrato, eje del litigio, y sin poder obviar que la causa como elemento esencial de los contratos es un tema doctrinalmente complejo y actualmente cuestionado, la doctrina jurisprudencial aplicable se recoge, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 (ROJ: STS 5729/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5729) que dice: "El artículo 1274 del Código civil , cuya directa inspiración en la doctrina de POTHIER ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se ha acentuado el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico-social del negocio. Así, las Sentencias de 8 de julio de 1983, 4 de mayo de 1987, 25 de febrero de 1995, 24 de enero de 1992, 8 de febrero de 1996, 17 de abril de 1997 o 17 de diciembre de 2004, entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974, 8 de julio de 1983, 17 de enero de 1985, 11 de abril de 1994, 21 de julio de 2003, etc.) Así entendida, la causa se ha de distinguir de los móviles subjetivos, cuya relevancia se produce cuando sean reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes ( SSTS 4 de mayo de 1987, 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988, 31 de enero de 1991, 8 de febrero de 1996, 6 de junio de 2002, etc.). Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un "propósito empírico común de las partes" que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y así es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula o como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1990, 4 de enero de 1991, 28 de abril de 1993, 11 de abril de 1994, 1 de abril de 1998 , etc.), se incorpore a la causa ("móvil casualizado") y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1984, 21 de noviembre de 1988, 8 de abril de 1992, 1 de abril de 1998, 21 de marzo y 21 de julio de 2003 , etc.). Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1935, 20 de junio de 1955, 17 de marzo de 1956, 30 de enero de 1960, 23 de noviembre de 1961, 27 de febrero de 1964, 2 de octubre de 1972, 8 de julio de 1977, 1 de abril de 1982, 8 de julio y 17 de noviembre de 1983, 30 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1989, 4 de enero de 1991, 11 de abril de 1994, 6 de junio de 2002, 21 de julio de 2003 , etc.).

En consecuencia, la causa del contrato, más allá de la función económico-social del negocio, puede ser un propósito empírico común de las partes. Pues bien, el contrato enjuiciado, Confirmación de Permuta Financiera, tiene como finalidad objetiva y subjetiva indiscutible la cobertura del riesgo de variación de los intereses pactados en las operaciones de crédito que previamente había suscrito el primero, de acuerdo tanto con la solicitud emitida por el Cabildo el 22 de febrero de 2011 y bajo el Asunto: Operaciones Cobertura de Tipo de Interés solicitud de oferta para "una operación de cobertura de tipo de interés para las operaciones de préstamos suscritas por esta Corporación conforme al detalle que se acompaña en el documento anexo", como con la oferta del BBVA "para la cobertura de los tipos de interés de las operaciones (préstamos) de la actora en el periodo 2010-2025", por un importe de 62 millones de euros. Y si bien en el contrato no se hace referencia expresa a los préstamos, la intención o voluntad de las partes es clara y manifiesta, precisamente, en la fase precontractual, hasta el punto de que efectivamente el Cabildo nunca hubiera solicitado la cobertura ni el Banco podría ofrecerla si no existiera el riesgo que cubrir. De donde cabe colegir que los contratos de préstamo y de cobertura, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022 con cita de la número 331/2018, de 1 de junio (Dicha relación de conexión puede darse por razón de diversas circunstancias, bien porque el contrato principal o inicial constituye un presupuesto o una conditio iuris para que el contrato posterior realice plenamente su función práctica) estaban vinculados, hasta el punto de formar los primeros la causa del segundo.

Cabe aplicar así la teoría de la base del negocio que recoge la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 21 de julio de 2010 ( ROJ: STS 3901/2010 - ECLI:ES:TS:2010:3901 ) "La llamada «base del negocio», desarrollada por la doctrina alemana, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro Código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después herederos legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997 ), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia de ser heredero testamentario (artículo 1009 )." Y cuya ruptura según la misma sentencia determina la necesidad de que los Tribunales corrijan sus efectos: " En definitiva se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que, aun cuando opere de modo excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado ( artículo 1255 del Código Civil ), supone en ocasiones la intervención de los tribunales en orden a corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo." Y ello porque siguiendo la misma resolución: "Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa. Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado de restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido."

OCTAVO. - En consecuencia con todo lo anterior, cancelados los contratos de préstamo en que se justificaba la confirmación de permuta litigiosa, debe afirmarse la efectiva ineficacia sobrevenida de esta por extinción de la causa.

Los denominados actos propios, no pueden tener incidencia en el resultado de este procedimiento. En primer lugar, porque todos los referidos a los Swaps no referenciados a los préstamos de 2010, no están afectados por la cancelación anticipada de los préstamos. En segundo lugar, porque todos los informes emitidos en el procedimiento de revisión del contrato de confirmación y la propia intervención en la sesión del Cabildo vienen, obviamente, referidos a la validez, al parecer con reparos, de los contratos desde el punto de vista administrativo. En cuarto lugar, porque el pago de las liquidaciones posteriores a junio de 2014 respondía a la necesidad de dar cumplimiento a la obligación nacida de una relación contractual que, si bien era ineficaz, aún no había sido denunciada ni declarada como tal, siendo evidente que, en todo momento, tal como se deriva de los actos citados anteriormente, la actora trató de dar una solución a los pagos que consideraba indebidos.

Como ya apunta la sentencia última transcrita, instada por la actora la declaración de ineficacia del contrato, en el presente caso, por causa o motivo no inicial, conforme a la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1998 (ROJ: STS 2172/1998 - ECLI:ES:TS:1998:2172 ) -"La resolución del contrato es la ineficacia de éste, con efecto retroactivo, en virtud de una causa que no sea una invalidez inicial, por lo que la relación contractual desaparece y las partes vuelven a la situación jurídica anterior a su perfección. Se produce por el juego de una condición resolutoria -que no es éste el caso de autos- o por el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en un contrato bilateral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil."- procede declarar la resolución de este. Debe incidirse en este punto en la no caducidad de la acción ejercida.

En relación a los efectos de la resolución, procede acoger el criterio que se establece en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1568/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1568) sobre "los efectos retroactivos de la resolución por incumplimiento. Los supuestos de los contratos de tracto sucesivo", aun dictada en un supuesto de franquicia, y dado que no puede obviarse que el incumplimiento resolutorio tiene su fundamento en la efectiva desaparición de la causa o finalidad del contrato, provocada por una de las partes, que dice: "2.1. El artículo 1124 del Código Civil, a salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Ante el silencio de la norma, la jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del propio Código, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses "se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas" ( sentencia 843/2011, de 23 de noviembre).

Esto deviene aplicable a los casos de resolución porque, como sostiene la sentencia 99/2012, de 29 de febrero, "la resolución del contrato produce, además de la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), el efecto restitutorio, [con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución]", por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla, tiene efectos retroactivos.

2.2. Sin embargo, en los contratos de tracto continuo, cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles, por lo que, en la medida en la que es imposible destruir las prestaciones ejecutadas, como declara la sentencia 1311/2006, de 22 diciembre, "la regla sobre los efectos recuperatorios ex tunc [desde entonces] de la resolución del contrato no puede ser mantenida con carácter absoluto. La STS de 15 de julio de 2002 declara que el incumplimiento frustra el fin del contrato, cosa que justifica la retroacción de la resolución, pero si éste es de tracto sucesivo, la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte, por lo que la resolución operará para el futuro".

Como indicamos en la sentencia núm. 532/2012, de 30 de julio, esta es también la solución del artículo 1458 del Código Civil italiano, y la que ofrece el artículo 434.2 del Código portugués.

Y también es la respuesta que a tal cuestión proporciona el apartado 1 del artículo 9:305 de los Principios de Derecho europeo de contratos, y el artículo 1204 de la referida Propuesta de Anteproyecto de Modernización que, pese a no tratarse de reglas de Derecho positivo, tienen un valor doctrinal innegable. Según el primero "la resolución del contrato libera a ambas partes de la obligación de cumplir y de recibir futuras prestaciones, pero de acuerdo con los artículos 9:306 a 9:308, no afecta a los derechos y obligaciones que se hubieran generado hasta el momento de la resolución". A tenor del segundo "en la resolución de los contratos de ejecución continuada o sucesiva, la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto".

En este sentido, la citada sentencia 532/29012, concluía que "la retroacción de prestaciones o efecto restitutorio afecta a las prestaciones que no son contrapartida o contravalor de las recibidas de la otra mientras estuvo vigente el contrato".

Vista la pretensión de restitución de los importes abonados con posterioridad a la extinción de la causa, junio de 2014, como pagos indebidos, procede la condena de la demandada a abonar a la actora el importe de 5.253.723,68 euros, más el interés al tipo legal del dinero desde la reclamación judicial e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

NOVENO. - En cuanto a las costas de ambas instancias, la complejidad de la acción entablada y las serias dudas de derecho que se evidencian en el texto de esta resolución y en la conducta, previa a la reclamación, de la propia actora, quien incluso mantuvo los pagos por considerarlos debidos, determina que no proceda especial pronunciamiento en costas ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,