Sentencia Civil 33/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 589/2022 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia manifestando que el recurso se centra exclusivamente en la imputación de responsabilidad de la demandada Johnson & Johnson, S.A., dejando a un lado la reclamación judicial que se hiciera a propósito del codemandado D. Blas. Dedica la apelante el motivo PRIMERO a poner de manifiesto que esta parte no pudo identificar al concreto fabricante de los elementos protésicos ASR implantados a la actora. El motivo SEGUNDO, sostiene, en primer lugar, que la demandada Johnson & Johnson, S.A., jamás identificó de forma diligente al fabricante de los elementos protésicos ASR; y, en segundo lugar, que la referida demandada, en cualquier caso, jamás identificó al fabricante del producto sanitario CORAIL, el vástago que fue implantado a la actora y cuyo carácter defectuoso igualmente se reputó por esta parte. El motivo TERCERO, aduce la incongruencia omisiva de la resolución recurrida al respecto de la alegación sobre el incumplimiento en materia de etiquetado por parte de la demandada, y más concretamente, por el hecho de no figurar el marcado CE en las etiquetas de los productos implantados a la actora. El CUARTO motivo, tomando en consideración las particularidades de la presente litis, que no coinciden con lo resuelto en otros procedimientos judiciales, se centra en la condición de productor aparente de la demandada Johnson & Johnson, S.A., y la necesidad de realizar, en su caso, cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No obstante, de admitirse los anteriores, entiende la representación de la recurrente que dicho motivo perderá su objeto. Por último, el QUINTO motivo se centra en la inviabilidad de la condena en costas declarada en la resolución recurrida, dada la existencia de series dudas de hecho y de derecho.

El motivo primero, como se ha avanzado, denuncia el error en la valoración de la prueba en atención al conocimiento sobre la identidad del concreto fabricante de los productos sanitarios implantados a la actora, con infracción del art. 138.2 TRLGDCU y de la Jurisprudencia sobre producto defectuoso en relación con el art. 218 L.E.C. Frente a las afirmaciones de la sentencia recurrida, pone de relieve esta parte que, si bien citó en la demanda a la mercantil DePuy International, Ltd., como uno de los fabricantes de las prótesis ASR, no lo hizo específicamente indicando que el mismo fuera el fabricante de las concretas prótesis de la actora. De hecho, igualmente se citó en la demanda, dada la confusión existente dentro del grupo de empresas al que pertenece la demandada, y otorgándole exactamente la misma condición de productor, a otras sociedades (la propia Johnson & Johnson, S.A., y DePuy Orthopaedics, Inc.). Añade que, si bien aportó con la demanda documentación en la que aparece citada la mercantil DePuy International, Ltd., igualmente aportó documentación adonde aparece citada, asimismo, como posible fabricante, la mercantil DePuy Orthopaedics, Inc. Aunque en la resolución recurrida únicamente se declara la identidad de un único fabricante, no puede caber la menor duda de que el vástago CORAIL (no ASR) implantado a la actora no pudo ser fabricado por el único fabricante que se cita en la resolución recurrida. Refiere que se trata de un contrasentido pues si acaso esta parte conocía la identidad del productor, por qué razón entonces en la demanda se verterían alegaciones sobre la infracción del art. 138.2 TRLGDCU; o por qué se refirió genéricamente, no a DePuy International, Ltd., sino a "DePuy Johnson & Johnson"; y por qué razón, además, a lo largo de gran parte de la demanda, centraría sus alegaciones en la cuestión del productor aparente. Expone que, la cita que se hace como fabricante en la demanda de DePuy International, Ltd., se hace en el contexto de la confusión existente dentro del grupo de empresas al que pertenece la demandada y los fabricantes de únicamente los productos sanitarios referidos al sistema ASR (copa, adaptador y bola), en ningún caso indicando que fuera el fabricante de los concretos elementos protésicos implantados a la actora. Afirma que, si no hubiera albergado confusión a tal respecto, resulta claro que no hubiera citado como fabricante a la referida mercantil. Indica en que en la página 57 de la demanda se manifiesta expresamente que la demandada no ha identificado al productor y, en su página 61, que la demandada contribuyó a crear una confusión total sobre el fabricante del producto". Además, también se manifestó que, dentro del grupo de empresas al que pertenece la demandada, existieron varios fabricantes de los productos sanitarios ASR implantados y prematuramente explantados a la actora, como DePuy Orthopaedics, Inc., lo que recoge la propia sentencia apelada, en su fundamento cuarto. En definitiva, considera que la juzgadora de la instancia efectúa una selección sesgada de las afirmaciones de la demanda y una selección, también sesgada de la prueba.

Destaca la recurrente que en la documentación aportada con la demanda aparece citada la mercantil DePuy Orthopaedics, Inc., como fabricante de los elementos protésicos ASR. Sobre la Nota de Seguridad de 25/10/2010 (doc. 3 de la demanda), la AEMPS únicamente se limitó a publicar la información trasladada a este respecto, sobre el producto, sobre el problema, y sobre quien se le indicó quien era el fabricante, todo ello, al margen de prueba alguna, pues fue la demandada la que indicó como única fabricante a DePuy International, Ltd. Analiza los documentos bajo el número 4 de la demanda, de donde resulta la sociedad DePuy Orthopaedics, Inc., como claro responsable de los elementos protésicos ASR (copa, adaptador y bola) implantados a la actora. Considera que si alguien aparece como claro y principal responsable de las prótesis ASR implantadas a la actora, es precisamente DePuy Orthopaedics, Inc., y no la fabricante DePuy International, Ltd. En el aviso emitido, DePuy International, Ltd, es una suerte de portavoz de DePuy Orthopaedics, Inc., pues no asume ninguna responsabilidad sobre el producto, y se señala expresamente que es precisamente DePuy Orthopaedics, Inc., quien tiene la intención de correr con los gastos, asume la responsabilidad de hacer un seguimiento de los pacientes españoles y llega a establecer un protocolo de reembolso. Y así comunicando: "Le informamos de que DePuy Orthopaedics, proveedor de los sistemas ASR (.) A fin de facilitar que el proceso de gestión de reclamaciones y el reembolso se de una forma eficiente, DePuy se ha asociado con Crawford & Company". Expone que en la demanda adujo que, en otro procedimiento, el Dr. Segismundo, puso de manifiesto que, en relación con el protocolo de reembolso, en un hospital ubicado en España, se firmaba un convenio con la aseguradora Crawford, y es precisamente lo que sucedió en el caso de Dª Emilia. La asociación SECCA, en el documento relativo a la "Actuación ante pacientes portadores de prótesis total de cadera con par de fricción metal-metal", señala que las prótesis ASR eran, no específicamente de DePuy International, Ltd., sino de "DePuy Johnson & Johnson®".

Entiende esta parte que no existe duda de que en España fueron vendidas e implantadas prótesis ASR fabricadas por el fabricante americano DePuy Orthopaedics, Inc., y no DePuy International Ltd., ni ningún otro fabricante. Recuerda que en el documento 38 de la demanda se acredita que DePuy Orthopaedics, Inc. rechazó el pago de determinados días de la estancia por la actora en el hospital, a través de Crawford & Company, administradora del referido programa de reembolso.

Seguidamente, analiza la parte extensamente el etiquetado de los componentes protésicos. Y así, refiere que, en la etiqueta relativa al vástago "CORAIL" con número de referencia 3L92511, que le fue implantado y prematuramente explantado a la actora, se inscribe no DePuy International, Ltd., que se encontraría en Leeds, Reino Unido, sino, "DePuy France"; recuerda que este componente fue reprobado por defectuoso en su demanda, aportando su ficha técnica como documento 29. Reconoce que la Sentencia nº 448/2020 del Pleno de la Sala 1ª Tribunal Supremo de fecha 20/07/2020, descarta a las etiquetas como medio de identificación del productor o fabricante, pues estos productos no van dirigidos al consumidor, sino a los hospitales y clínicas en los que se implantan las prótesis. No obstante, considera que las etiquetas, revisadas junto al resto de la prueba constante en autos, se constituyeron como una prueba adicional que como mínimo, generó serias dudas a esta parte, cuando no la trastocó, al respecto de quién fuera el fabricante, porque la mayoría de las pruebas apuntaban a DePuy Orthopaedics, Inc. Todo ello hacía necesario que Johnson & Johnson, S.A. comunicara en el plazo de tres meses sobre la identidad de quien fuera responsable de las prótesis de nuestra representada.

Continúa la parte en su recurso en el análisis de otros documentos obrantes en autos que, a su entender, todavía refuerzan más la idea de que, en el momento de interponer la demanda, no "conocía perfectamente la identidad del fabricante", tal y como se afirma en la resolución recurrida, y así: documento 6 bis; Dictamen pericial documento Número 6 Quart (se señala que el fabricante es "DEPUY", pero no sabemos, ni pudimos saber al presentar la demanda, cuál de los DePuy, si DePuy International, Ltd., o DePuy Orthopaedics, Inc.); Dictamen pericial elaborado por el Instituto de Biomateriales de Valencia (presentado después de la contestación a la demanda); Las notas informativas del Registro Mercantil adonde figuran que a DePuy Ibérica S.A. fue absorbida por Johnson & Johnson, S.A. (Documentos Número 20 y 21 de la demanda). Explica que, en tanto en cuanto la única "DePuy" en territorio español lo fue la mencionada, y ésta había quedado integrada, con base en una fusión por absorción, en la demandada, ésta sería quien debería ser considerado fabricante, llegando la demanda a señalar: "Por tanto, que Johnson & Johnson debe responder, sea como fabricante o como distribuidora". También la propia información de la web de DePuy.

Refiere que a la indicada dirección postal es donde se dirigió esta parte, sin que se obtuviera respuesta alguna, con indicación del fabricante de las prótesis ASR implantadas, no a otros pacientes, sino a nuestra patrocinada. Y por tal falta de identificación, se articuló la demanda con base en el art. 138.2 TRLGDCU; la demandada, cuando había transcurrido el plazo de tres meses señalado por la norma, presentó las respuestas a unas comunicaciones extrajudiciales que nada tenían que ver con Dª Emilia, porque jamás hubieron existido tales respuestas identificativas, sino con otros pacientes implantados.

En la web del grupo, no señala que DePuy International, Ltd. sea fabricante, sino distribuidor, sirviendo de punto de almacenamiento y distribución (traducción al español de "Warehousing & Distribution"). Y el certificado CE emitido para la circulación y distribución de tales productos dentro del Espacio Económico Europeo, constata expresamente la posibilidad de otros posibles fabricantes.

Insiste la parte en la fabricación del vástago CORAIL por parte de DePuy Orthopaedics, Inc. Expone que cada elemento protésico se conforma como un producto sanitario con individualidad propia y realiza un cuadro diferenciando estos elementos ASR y CORAIL, para concluir que Johnson & Johnson, S.A., jamás identificó al fabricante concreto de los elementos protésicos ASR (copa, adaptador y bola) implantados a la actora. Argumenta que la identificación debe ser "por iniciativa propia y de manera diligente" tal y como tiene declarado la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de fecha 2/12/2009 (C-358/2008), y como asimismo, fue interpretado en la Sentencia nº 34/2020 de fecha 21/01/2020 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Considera que las respuestas que se aportan con la demandada en su contestación (documento 3), ninguna dirigida a la actora, no cumplen de manera diligente la obligación de identificación pues no coinciden las fechas y en ninguna se hace referencia a la demandante y, además, el fabricante del vástago (que en la demanda se reputa defectuoso) debió, a su entender, ser identificado individualmente, de forma que la demandada debe responder conforme al artículo 138.2 TRLGDCU. Recuerda que, en concreto, la pericial de esta parte puso de manifiesto que existieron "manchas de corrosión y marcas de desgaste presentes en la superficie del cuello del vástago".

En definitiva, entiende que la sentencia apelada arranca de una premisa sobre un hecho que jamás aconteció. Y ello, porque por un lado, al respecto de los productos sanitarios ASR implantados a la actora (copa, adaptador y bola), las comunicaciones acompañadas con la demanda no pueden considerarse idóneas en atención a que las mismas no se refieren a Dª Emilia, sino a otros perjudicados implantados. Y, por otro lado, y en cualquier caso, jamás se identificó por la demandada Johnson & Johnson, S.A., al fabricante del producto sanitario consistente en el vástago CORAIL, ni esta parte pudo conocer el mismo con carácter previo a la interposición de la demanda. Sobre esta cuestión, denuncia la parte que existió una omisión de pronunciamiento en la primera instancia.

Aduce asimismo la parte recurrente omisión de pronunciamiento relativo a la responsabilidad extracontractual de Johnson & Johnson, S.A., deducida en la demanda con infracción del art. 1.902 CC en relación con el art. 24 CE. Se alega así, el incumplimiento de las obligaciones jurídicas relativas al marcado CE en el etiquetado de las prótesis ASR implantadas a la Sra. Emilia, y otros deberes que, de conformidad con la normativa que le resulta de aplicación, se le exigían a Johnson & Johnson, S.A. como distribuidora.

Seguidamente, analiza la parte el régimen de la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos más allá del TRLGDCU, sosteniendo la compatibilidad con el régimen de responsabilidad extracontractual por culpa previsto en el art. 1902 CC, con cita de doctrina del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. También cita una sentencia de un Juzgado de Primera Instancia Vigo que, a su juicio, sí analiza la imputación de Johnson & Johnson, S.A., como distribuidora de conformidad con el régimen de responsabilidad del art. 1.902 CC, con cita textual de su argumentación.

En la alegación cuarta del recurso, denuncia la apelante la infracción de la Jurisprudencia sobre la unidad de grupo, condición de productor aparente, los actos propios y el levantamiento del velo. Niega la parte que exista una "mera pertenencia a un grupo" tal y como se declara en la sentencia recurrida, que cita la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 448/2020 de fecha 20/07/2020 a propósito del concepto de productor aparente. Reconoce que la mera pertenencia a un grupo empresarial no determina, por sí sola, la extensión de responsabilidad por un producto defectuoso a la compañía distribuidora; pero estima que, en el presente caso, no se trata de una "mera pertenencia a un grupo empresarial" por parte de Johnson & Johnson, S.A. No estamos ante empresas A, B y C, siendo esta última la distribuidora, que se ocupan de, con base a determinadas relaciones jurídicas, alcanzar un fin común. Razona la apelante que aquí nos encontramos con un esquema distinto: una compañía A (Johnson & Johnson matriz), que constituye, adquiere o absorbe una pluralidad de compañías, A1, A2, A3., de las que es titular directa e indirectamente del 100% de las acciones y que, por lo tanto, todas las decisiones que se den en las mismas -como es lógico- estarán informadas y condicionadas por la primera, y ninguna de ellas llevará actuación alguna fuera de las directrices marcadas por la misma. Esa es la razón por la que la codemandada Johnson & Johnson, S.A., jamás haya sido capaz de aportar la existencia de un contrato de distribución, por ejemplo, entre ella y su matriz, o entre ella y alguno de los muchos fabricantes que se encuentran integrados en el referido grupo, fuere DePuy Orthopaedics o DePuy International Ltd., o incluso otras compañías que figuran precisamente como fabricantes completos de las prótesis ASR. Y ello, por la simple razón, no discutida, de que, al menos DePuy Orthopaedics o DePuy International Ltd., así como la codemandada, son compañías subordinadas a su matriz estadounidense. De este modo, la demandada jamás tomará una decisión sino es dentro de las instrucciones y del marco de actuación previamente fijado dentro del grupo de empresas al que pertenece (documento 19 de la demanda). Con cita de la normativa relativa a las sociedades de capital, apunta la recurrente como hecho indubitable el control absoluto que ejerce la compañía matriz del grupo DePuy Johnson & Johnson sobre sus filiales, y en concreto, sobre la codemandada Johnson & Johnson, S.A., por lo que estima ridículo considerar que existe una situación de "mera pertenencia a un grupo empresarial".

Sobre la condición de productor aparente de la codemandada Johnson & Johnson, S.A., considera la recurrente que las sociedades subordinadas del grupo de referencia y, entre ellas, la codemandada Johnson & Johnson, S.A., mantienen una serie de relaciones condicionadas por una unidad de dirección que ostenta la compañía matriz sobre el grupo también en sus relaciones con terceros, esto es, los consumidores y usuarios, de modo que las compañías que lo integran, se presentan como un todo perfectamente cohesionado mediante una identidad y unos fines comunes, dejando a un lado de este modo, la individualidad propia que sólo formalmente, les caracterizaría. Argumenta que jamás se podrá considerar una mera pertenencia a un grupo empresarial por parte de una compañía, individualmente comprendida, cuando ésta actúa sirviéndose parcial y/o totalmente, de una identidad generada comúnmente dentro del grupo en el que aquélla se integra (a través de una marca o denominación social), y con base en la cual, obtiene numerosos beneficios en el mercado. Seguidamente analiza la parte la doctrina de los actos propios. Estima que, a partir del momento en que Johnson & Johnson, S.A. incorpora a sus productos el nombre del fabricante, y asimismo, el nombre del grupo coincidente con el suyo, indicando que ambas son sociedades del grupo Johnson & Johnson, se genera en el consumidor la idea de que lo indicado en el producto es sinónimo de calidad por el prestigio y la difusión de la marca, y que el grupo garantiza la calidad del producto. Y así, en el documento 2, la SECCA (Sociedad Española de Cirugía de Cadera), en su convencimiento de tratarse de un mismo agente en el mercado, refiere conjuntamente "DePuy Johnson & Johnson". Concluye que, si al final nos encontramos ante un todo, es lógico, y ello compadece más justamente con la defensa de los consumidores y usuarios, que estos puedan reclamar con base en esa unidad, frente a cualquiera de las empresas que han participado en la misma, máxime, tomando en consideración el especial grupo empresarial que constituye DePuy Johnson & Johnson, donde al cabo, todas las compañías de la red empresarial, o al menos, distribuidor y fabricante, se encuentran dominadas completamente por la matriz del grupo. Invoca la doctrina de los Tribunales cuando no han permitido que aquellos contra los que se harían efectivos los derechos de los consumidores y usuarios, pudieran zafarse de la responsabilidad que al cabo, les pertocaría, tras haberse beneficiado de una unidad de identidad creada frente a aquellos que, de buena fe, confiaron en la misma (en el empresario aparente), y que por tanto actúan, y toman sus decisiones, bajo el convencimiento de que su contraparte es una única unidad empresarial. Analiza numerosas resoluciones en dicho sentido, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2014. La aplicación del criterio de la unidad económica funcional y de la unidad de intereses de los grupos de empresa, aunque las partes integrantes constituyan jurídicamente sociedades formalmente independientes, sobre el cual el Tribunal Supremo construye la extensión de responsabilidad a las sociedades del grupo, comporta importantes consecuencias; una de ellas es el carácter solidario de esta responsabilidad, de modo que el perjudicado por el hecho dañoso puede elegir indistintamente el sujeto responsable contra el cual quiere dirigir su acción. De este modo, la sociedad filial y subordinada, que distribuye los productos en España asume frente al usuario la responsabilidad de la bondad de los que distribuyó, pues constituye frente a aquél el último eslabón en la cadena de fabricación, promoción y distribución para el consumo del producto desarrollado por una empresa del grupo bajo las directrices, al cabo, de una misma matriz, sin que pueda escudarse en su condición de "mera distribuidora" para eludir las responsabilidades impuestas legalmente. Y aunque reconoce la apelante que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido indicado en el contexto de las relaciones entre sociedad matriz y filial, opina que no debe haber ningún inconveniente en trasladar el razonamiento al ámbito de la relación de las sociedades filiales entre sí cuando todas ellas están sujetas a una dirección unitaria y actúan siguiendo sus instrucciones. Examina extensamente los elementos adicionales que pueden concurrir para apreciar la teoría del levantamiento del velo. Pone de relieve que no fue contemplado por el Juzgador a quo que la compañía en su día demandada no es, ni de lejos, autónoma. A su entender, cabía la perspectiva por la que, considerando el grupo como un entramado empresarial que actúa bajo unas coordenadas comunes, hallándose sus integrantes estrechamente coaligados (desde un punto de vista de dominación societaria), proyectando asimismo una imagen compartida, puede llegarse a imputar responsabilidad no ya a la matriz, sino a cada cualquiera de los miembros que controla y domina.

La alegación IV del escrito de recurso de apelación contiene la solicitud expresa de que se formule cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Considera la parte que la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 448/2020 de 20 de julio de 2020, que acogió la falta de legitimación pasiva, no considera el derecho de la UE cuando argumenta que la personalidad jurídica debe prevalecer y que no aprecia un propósito o fin fraudulento en la actuación de las empresas del grupo Johnson and Johnson. Afirma que las construcciones de la Comisión Europea por las que se considera a las empresas del grupo Johnson & Johnson como un único centro de imputación jurídica se han elaborado en el ámbito de las infracciones del derecho de la competencia y para relaciones verticales entre filial y matriz, y que no sería de aplicación en el ámbito de la responsabilidad por daños derivados de productos defectuosos, ni a las relaciones horizontales entre entes integradas en el grupo (filial-filial). A juicio de la representación de la apelante, la identificación de la filial del grupo que ha producido materialmente el producto no constituye un obstáculo de suficiente entidad para desactivar la consideración del grupo Johnson & Johnson como un único centro de imputación jurídica. Interesa por ello de este Tribunal que valore la necesidad de plantear una cuestión prejudicial para ante TJUE con el fin de que dilucide la manera como estos dos títulos de atribución de la responsabilidad interaccionan cuando ambos concurren en el mismo supuesto. Además, el argumento del Tribunal Supremo sobre las relaciones horizontales no puede, al entender de la parte apelante, tener el alcance que se le atribuye, puesto que tanto en las relaciones verticales (matriz-filial), como en las relaciones triangulares (filial-matriz-filial) existe el denominador común del control de una sociedad matriz sobre las otras filiales del grupo que han participado en la fabricación y distribución del producto, y cuando precisamente la matriz las ha utilizado para ello. En el caso de las relaciones horizontales (filial-filial), en realidad se reproduce un esquema triangular en la que la matriz que ostenta el control de ambas filiales, y por lo tanto subordinadas, no realiza directamente actos materiales de ejecución. Ese control, o dicho de otra manera la imposibilidad de las filiales de actuar autónomamente e independiente de la matriz es lo que provoca que los contornos de la personalidad jurídica propios de cada entidad interviniente se difuminen y conviertan a todas las entidades en un único centro de imputación jurídica.

Estima asimismo que la referida Sentencia del Tribunal Supremo infringe la doctrina del productor aparente, pues esa forma de proyectarse en el mercado permite atribuir a la demandada la condición de productor con base en el art. 3 Directiva 83/374/CEE y el propio art. 5 del TRLGDCU. Considera que las dudas que se han evidenciado justificarían que se elevara cuestión prejudicial al TJUE, en cuya virtud cabría preguntar si en méritos de lo previsto en el art. 3 Directiva 83/374/CEE, es conforme al derecho de la Unión Europea interpretar que un logotipo como el reproducido, les confiere indistintamente a DePuy y a Johnson & Johnson la condición de productores.

Finalmente, en la alegación quinta del escrito, aduce error en la aplicación del derecho y la infracción del art. 394.1 LEC, al no haber apreciado el ilustre Juez a quo la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, argumentando extensamente esta pretensión.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia mediante la que se revoque íntegramente la resolución recurrida, en los términos manifestados en el recurso presentado, y en particular, declarando la legitimación pasiva de la demandada Johnson & Johnson, S.A., y condenando a las costas del presente procedimiento a la parte que se oponga al presente recurso.

Mediante otrosí primero interesó que, alternativamente, sólo para el caso de que no se estimen los motivos PRIMERO y SEGUNDO del presente recurso, de conformidad con el motivo CUARTO, sin perjuicio de las matizaciones que esta Sala considere, la misma se digne a trasladar las cuestiones prejudiciales civiles planteadas al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en estos términos:

1. ¿En el ámbito de las reclamaciones por daños causados por un producto defectuoso, en los casos en los que el proceso industrial y comercial al completo (en particular, la fabricación y la distribución) es llevado a cabo por entidades pertenecientes al mismo grupo societario, fuertemente integradas, y dominadas totalmente por la matriz del mismo, es conforme al principio de efectividad al Derecho de la Unión Europea el hecho interpretar que el régimen de distribución de la responsabilidad entre el fabricante y el distribuidor propio del régimen de daños por producto defectuoso, excluye la aplicación de la doctrina de la unidad de grupo al objeto tratar a todas las sociedades involucradas como un único centro de imputación de responsabilidad y considerarlas a todas ellas legitimadas pasivamente frente a la reclamación?

2. ¿En méritos de lo previsto en el art. 3 Directiva 85/374/CEE, es conforme al derecho de la Unión Europea interpretar que un logotipo proyectado al mercado en el que aparece el nombre de dos compañías que pertenecen al mismo grupo empresarial, les confiere indistintamente a la condición de productores?

3. ¿Resulta conforme al Derecho de la Unión Europea interpretar el art. 3 Directiva 85/374/CEE diferenciando entre productos adquiridos directamente por los consumidores y usuarios, y los que son adquiridos por intermediarios especializados, y finalmente acaban en la esfera de consumidores y usuarios finales, al objeto de atribuir responsabilidad al productor?

SEGUNDO.- La representación de Johnson And Johnson S.A. presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada. En particular, respecto de cada uno de los motivos del recurso: 1.- Considera que la prueba sobre el conocimiento de la entidad fabricante ha sido correctamente valorada, haciendo el Juzgador a quo mención expresa a la documentación obrante en autos que acredita que el demandante pudo conocer con carácter previo la identidad del fabricante, que es, DePuy International Ltd., siendo este un hecho público y comunicado por su representada al letrado contrario en infinidad de ocasiones. 2.- La contestación sobre la identidad del fabricante que remite J&J, S.A. al Sr. Ortiz, letrado de la apelante, se hace de forma diligente y de conformidad con los requisitos del artículo 138 del TRLGCU. 3.- En cuanto a la supuesta incongruencia omisiva de la acción relativa a la responsabilidad civil extracontractual por mor de lo dispuesto en el artículo 1902 del CC, indica que esta acción no se incluyó en el suplico correctamente como exige el artículo 399.5 de la LEC y, en lo que respecta a J&J, S.A., el reclamante renunció expresamente a dicha acción con ocasión de la petición de aclaración que el Juez realizó al Sr. Ortiz en la audiencia previa y especificó que se demandaba a J&J, S.A. como entidad distribuidora (sobre la base de los supuestos recogidos en el TRLGU). De esta forma, quedaron fijados los hechos y pretensiones en ese momento procesal, no pudiendo ampliarse los términos del debate con posterioridad. 4.- Respecto del alegado incumplimiento del etiquetado, su representada sí cumplió con la normativa que resulta aplicable, como recoge el Auto de sobreseimiento y ser una cuestión previa ya resuelta por la Audiencia Nacional. Considera que los argumentos sobre que la matriz de J&J, S.A. tiene el control indirecto de algunas sociedades del grupo no es suficiente para que se pueda aplicar la doctrina del levantamiento del velo y nuestro Alto Tribunal ha manifestado expresamente que la mera pertenencia a un mismo grupo no determina la condición de productor aparente. 5.- En cuanto a la necesidad de imponer las costas por la supuesta apreciación de dudas de hecho o de derecho, estima la apelada que, en los casos en los que J&J, S.A. ha identificado al fabricante, no existe atribución de responsabilidad al distribuidor. Por tanto, no se dan los supuestos para apreciar serias dudas de hecho o de derecho, debiendo primar la regla general, el principio de vencimiento objetivo para restituir a J&J, S.A. el coste que ha tenido que asumir por haber sido innecesariamente traída a este procedimiento.

Pone de relieve esta representación que la parte recurrente guarda silencio acerca de los supuestos errores del Juzgador de instancia; es decir, se alega de contrario una "errónea valoración de la prueba" sin argumentar porqué. Como recoge la resolución de instancia, la propia reclamante reconoce expresamente a lo largo del escrito de su demanda ser consciente de la identidad de la fabricante (pag. 47 y 48). Además, de los documentos de la demanda se desprende con claridad que la demandante era perfecta conocedora de quién era el fabricante de las prótesis de cadera ASR, DePuy International Ltd., antes de presentar la demanda. El Documento nº 5.1 de la demanda, consistente en las etiquetas de los componentes protésicos ASR explantados a la Sra. Emilia, donde consta perfectamente identificada la identidad del fabricante, Depuy International Ltd., y su domicilio sito en St. Anthony's Road, Leeds, LS11 8DT, Reino Unido, tal y como exige el Apartado 13.3. del Anexo I de la Directiva 93/42/CEE. Las comunicaciones de J&J, S.A. al Sr. Emilio Ortiz (letrado de la aquí demandante) en las que se dice que "como sabe perfectamente" el fabricante es DePuy International Ltd. Afirmación respecto de la que se deriva que el Sr. Ortiz ya había sido informado con anterioridad de esta circunstancia (Documento agrupado nº 3 de la contestación a la demanda). a se hace referencia a que se da respuesta a las enviadas por el letrado de la actora "dirigidas en nombre del listado de clientes que Ud. incluye en su comunicación", entre los cuales se encontraba la Sra. Emilia; el nombre de la Sra. Emilia iba incluido en un listado de otros 27 clientes del letrado de la recurrente. Estima esta parte que no existe necesidad de identificar al concreto perjudicado en la contestación. Además, se señala en la contestación que lo es al burofax recibido "en nombre del listado de clientes que Ud. incluye en su comunicación", para indicar que todas las prótesis implantadas a sus clientes fueron fabricadas por Depuy International Ltd. En otras palabras, pretende exigir a esta parte un individualización que no se realizó por él mismo. Niega también que exista obligación de identificar separadamente los elementos protésicos. Al indicar el Sr. Ortiz que su reclamación es sobre las prótesis ASR, responde a la lógica más elemental referirse a las prótesis de cadera ASR (no sobre el vástago CORAIL, ni cabeza BIOLOX, ni prótesis PINNACLE., sino ASR), que son, supuestamente, el producto defectuoso respecto del que se reclama. Expone la apelada que le resulta pasmoso que, cuando se le comunica a la contraria quién es el fabricante, decida simple y llanamente que la respuesta no le satisface. Máxime cuando nunca se ha dirigido frente al fabricante. Ello, además, introduciendo por primera vez esta cuestión de que el fabricante no es DePuy International Ltd., sin haberse fijado como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa.

Razona esta parte que no existe incongruencia omisiva cuando la pretensión pueda entenderse implícitamente desestimada. Estima además que la normativa sobre productos defectuosos debe aplicarse imperativamente en todos los Estados miembros de la UE, sin que quepa acudir a normas internas. Reitera que, de la grabación de la audiencia previa, se puede comprobar cómo las responsabilidad que se pretende imputar a J&J, S.A. es la que se enmarca en los artículos 138.2 del TRLGCU y 146 del TRLGCU, al señalar que se demanda a esta parte "como distribuidora porque tenía conocimiento, por la falta de identificación del productor en el momento determinado y porque además quien está detrás es la propia compañía tenía conocimiento de los defectos". En ningún momento se especifica cuál es el tipo de imputación de responsabilidad por la vía del 1.902 del CC y, por tanto, la misma quedó fuera del marco del conflicto sobre el que las partes pidieron al Juzgador a quo que dictase Sentencia. Añade que, la apreciación de falta de legitimación ad causam justifica la ausencia de pronunciamiento sobre el marcado CE de las prótesis ASR; y el análisis sobre si el producto era defectuoso, o no, es una cuestión sobre la que no tiene que pronunciarse una vez estimada la excepción de falta de legitimación pasiva de J&J, S.A.

Argumenta extensamente la parte apelada la correcta aplicación de la jurisprudencia sobre unidad de grupo, condición de productor aparente, los actos propios y el levantamiento del velo. Expone que ni la legislación, ni la jurisprudencia que la interpreta permite traspasar la barrera de la personalidad jurídica, lo que únicamente cabría en caso de que fuese de aplicación la doctrina del levantamiento del velo. En este último caso, debe probarse el "animus nocendi" o el dolo en la utilización de la persona jurídica. Sin embargo, la demandante no ha podido identificar porqué razón en la presente litis se vería supuestamente perjudicado su derecho de reclamar por la circunstancia de que haya varias sociedades dentro del grupo dependientes de una misma matriz. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, que se cita por el Juzgador a quo, indica que (i) no puede considerarse que la inclusión del nombre del fabricante en las etiquetas o el embalaje haya creado apariencia de que la fabricante sea J&J, S.A.; (ii) que se trata de un producto que no es adquirido directamente por los usuarios sino que se implanta y escoge por intermediarios expertos; y (iii) que en la documentación remitida a los hospitales constaba claramente la identidad de la entidad fabricante. Por lo anterior, es claro que, si no se ha creado dicha apariencia de unidad entre su mandante y DePuy International Ltd., deviene imposible haber vulnerado de esta forma la doctrina de los actos propios.

Sobre la inexistente condición de productor aparente de J&J, S.A., transcribe la apelada la sentencia de instancia en cuanto, en este punto, se remite a la sentencia del Tribunal Supremo ya citada. Por último, considera correctamente aplicado el principio del vencimiento en materia de costas, razonando extensamente sobre qué debe entenderse por dudas de hecho o de derecho y su aplicación a la presente litis.

TERCERO.- Examinada por este Tribunal en su integridad la prueba practicada en el expediente, se comparte la valoración que de la misma realiza la Juez a quo, quien se ajusta a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica. Se comparten, asimismo, los razonamientos jurídicos que llevan a estimar la excepción de falta de legitimación pasiva formulada en la contestación a la demanda por parte de la entidad demandada Johnson and Johnson S.A., si bien, como se verá, el recurso se estima parcialmente en el particular relativo a las costas de la primera instancia, que no son de imponer a ninguna de las partes.

Cabe señalar, de forma previa, frente a las alegaciones de la parte apelante acerca de la duda o falta de conocimiento del fabricante que mantenía en el momento de presentar la demanda que, visionado el acto de la audiencia previa, dado traslado por SSª para que pudiera aclarar en qué calidad se demanda a Johnson and Johnson, dice: entendemos que quien está detrás es Johnson and Johnson en este país, como fabricante y como distribuidora, "en este caso como distribuidora", porque tenía conocimiento, por la falta de identificación del productor en un momento determinado y porque, además, quien está detrás es la propia compañía, teniendo conocimiento de los defectos. Por lo tanto, en dicho acto la parte demandante determina que dirige la demanda contra dicha entidad por ser distribuidora.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver sobre un procedimiento análogo en la Sentencia de 14 de febrero de 2023 de esta Sección 3ª, número 64/2023, dictada en el recurso 169/2021, en la cual se tienen en cuenta las dos resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en reclamaciones de la misma naturaleza contra la aquí apelada Johnson and Johnson S.A.: la STS, de 20 de julio de 2020, Sala de lo Civil, sentencia número 448/2020, recurso número 3099/2017; y la STS, de 21 de enero de 2020, Sala de lo Civil, sentencia número 34/2020, recurso número 3450/2016. Las resoluciones parten de supuestos fácticos diferentes. En la resolución de 21 de enero, la demandada Johnson and Johnson S.A., distribuidora de la prótesis, no identificó al fabricante en el plazo previsto en el artículo 138 TRLGDCU. En aquella sentencia expone el alto tribunal que, solo de modo subsidiario, y para el caso de que el productor no esté identificado, se considera al proveedor (suministrador o distribuidor) como productor, a menos que indique al dañado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado el producto. El art. 138.2 del TRLGDCU concede un plazo de 3 meses para esta identificación. Para su aplicación, no es precisa una imposibilidad absoluta de identificación y bastará con que a la víctima no le resulte posible de una manera razonable identificar al productor. El suministrador debe comunicar los datos de manera diligente, y en aquel caso quedó acreditado que el demandante no conocía al fabricante por la confusión existente entre las entidades y la demandada, ante los requerimientos de la demandante y habiendo transcurrido tres meses, no indicó cuál era la empresa fabricante de la prótesis y contribuyó a mantener dicha confusión. En el supuesto objeto de la sentencia de 20 de julio de 2020, sin embargo, la distribuidora cumplió su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis en el plazo de tres meses desde que se le reclamó por los daños. En esta sentencia se establece que el legislador europeo fijó la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. Reitera que el distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. La mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina, por sí sola, que se extienda a la distribuidora la responsabilidad que la fabricante pudiera tener por los daños causados por los defectos de sus productos. No puede considerarse que la inclusión en las etiquetas de las prótesis del nombre del fabricante, en el que se hace referencia a que es una empresa del grupo Johnson and Johnson, haya creado la apariencia de que la fabricante es Johnson and Johnson S.A., filial española del mismo grupo.

Esta última sentencia se aplica correctamente por la Juez a quo dado que, como se verá, se comparte el razonamiento de la sentencia de instancia que considera probado que la representación y defensa de la parte demandante conocía la identidad de la empresa fabricante de la prótesis implantada a su defendida, DePuy International Limited, antes de la presentación de la demanda.

Pues bien, además del análisis que hace la sentencia de instancia sobre la demanda y documentos a ella acompañados, que constatan el conocimiento por la parte demandante, en momento anterior a su presentación, de que el fabricante de las prótesis ASR era DePuy International Limited, razonamientos que la Sala comparte, cabe añadir, además:

- En la página 16 del escrito de demanda, refiere textualmente la parte actora aquí apelante: "El 26 de agosto del 2010, la empresa fabricante de los Sistemas de Prótesis de Cadera DEPUY ASR ARTICULAR SURFACE REPLACEMENT y DEPUY ASR XL ACETABULAR, es decir DEPUY INTERNATIONAL Ltd., Reino Unido y distribuidos en España por Johnson & Johnson Medical Iberia sita en Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones, 28042 Madrid, ante la clara sospecha de los defectos adversos que se detectan, retira del mercado la distribución de dichos productos sanitarios y emite, desde la Dirección, dos cartas informativas, una destinada a los cirujanos y otra con información destinada a los pacientes, a transmitir por el médico". En este mismo folio de la demanda se expone que la actora firmó el consentimiento (documento 5.9) "en el contexto de una revisión por parte de DePuy International Limited, St. Anthony's Road, Leeds, LS11 8DT. Reino Unido, de sus sistemas DePuy ASR Hip Resurfacing y ASR XL Acetabular System (Productos ASR)".

- El documento 24 de la demanda contiene burofax y comunicaciones del Letrado actor con la demandada en relación con otros pacientes a los que les fue implantada una prótesis ASR, ninguna de ellas referida a la demandante de esta litis, Dña. Emilia.

- El documento 26 contiene correos electrónicos con la letrada de las entidades Johnson and Johnson S.A. y DePuy International Ltd., en relación a otro paciente distinto de la actora. Sin embargo, es relevante observar que dicha Letrada, desde la firma de abogados Hogan Lovells, escribe en representación de su cliente "DePuy International Limited" como "fabricante de las prótesis de cadera ASR", concretamente en el correo electrónico de 29 de abril de 2014.

- En el documento 5.9 de la demanda, "Hoja de consentimiento del paciente (para cesión de datos clínicos)" que firma la demandante el 13 de mayo de 2014, esta consiente que se entregue a DePuy International Limited (St. Anthony Road, Leeds, LS11 8DT, Reino Unido), los registros médicos en relación a su implante original de un producto ASR, con la cirugía de revisión ulterior, y los componentes explantados del producto ASR, para permitir a DePuy International Limited realizar pruebas con estos componentes. Todo ello, según se encabeza en el documento puesto que: "En el contexto de una revisión de los sistemas DePuy ASR Hip Resurfacing System y ASR XL Acetabular System ("Productos ASR"), DePuy International Limited precisa de obtener información detallada sobre el seguimiento a los pacientes y, en particular, ser avisado sobre cualquier fracaso del Implante u otro acontecimiento". En este documento no aparece la demandada. El consentimiento es claro en cuanto que DePuy reconoce que se trata de su producto y que se hace para "verificar si aplica el reembolso al sistema público o privado de determinados gastos relacionados con el tratamiento médico asociado a la retirada voluntaria del producto ASR".

- De los informes médicos aportados resulta claramente identificado lo que le fue implantado a la actora, concretamente:

- Total Acetabular Implant - referencia NUM000, lote NUM003.

- Unipolar Femoral Implant - referencia NUM001, lote NUM004

- Taper sleeve adaptor - referencia NUM002, lote NUM005.

La propia parte demandante aporta, dentro del documento 28, los certificados de la fabricante, DePuy International Ltd., de conformidad con la Directiva 93/42/CEE de determinados productos de la familia Implantes de Cadera; y así certificado Clase IIB Anexo II, de fecha 26 de mayo de 2003 (el 17 de julio de 2007 le fue implantada la prótesis a la demandante), respecto de, entre otros, el número de referencia de producto NUM002; certificado Clase III, Anexo II, de fecha 19 de diciembre de 2003, respecto de, entre otros, el número de referencia de producto NUM000; y también certificado Clase IIB Anexo II, de fecha 19 de diciembre de 2003, respecto de, entre otros, el número de referencia de producto NUM001. En estos certificados no consta de forma alguna la entidad demandada, y comprenden precisamente las referencias de los productos que le fueron implantados a la apelante Doña Emilia. Estos certificados, de acuerdo con la Directiva, únicamente puede emitirlos el fabricante. Además, existe un registro europeo de fabricantes de productos sanitarios.

Pero es que, como documento 10 de la demanda, se aportan también los certificados emitidos por la fabricante DePuy International Limited, Leeds, United Kingdom, en relación a los certificados de información suplementaria CE 71737, detallándose concretamente la referencia NUM001 ASR XL femoral implant size 45 (Tomo III, folio 1.259 vuelto de las actuaciones); la referencia NUM000 Total ASR Acetabular Implant Size 50 HA coated (Tomo III, folio 1.258 vuelto de las actuaciones); y la referencia NUM002 ASR Taper Sleeve Adaptor 12/14 + 2 (Tomo III, folio 1.259 de las actuaciones). Es decir, exactamente las referencias de la prótesis que le fue implantada a la demandante.

- Como documento 34 se aporta un burofax dirigido a la entidad demandada por el Letrado de la actora el 2 de septiembre de 2016 en representación de 39 personas, entre ellas la demandante de esta litis, en relación a problemas relacionados con las prótesis que les fueron implantadas, manifestando que siguen sin recibir propuesta de acuerdo amistoso para zanjar el tema por lo que "procederemos a reclamar judicialmente las indemnizaciones y gastos derivados de la falta de diligencia en el proceso de fabricación y distribución de su producto, sirviendo la comunicación para la interrupción de la prescripción. Se aporta otro burofax de 30 de septiembre de 2015 en el que simplemente se comunica por el Letrado, también en relación a varios pacientes entre los que está la actora, que comunica fehacientemente el listado de pacientes que representa, que sirva la comunicación para interrumpir la prescripción y que mantendrá a la destinataria informada de su evolución de cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderles. En estas comunicaciones no se interesa la identificación del fabricante de las prótesis.

Vemos que la parte actora no aporta un requerimiento específico del Letrado dirigido a la demandada para que identifique el fabricante de las prótesis implantadas a su lista de representados, entre ellos, la hoy apelante, sino que aporta simplemente dos burofax dirigidos a comunicar esa lista de personas y a interrumpir la prescripción en relación con las acciones que les correspondieran en razón a las prótesis implantadas. Por lo tanto, los burofax de respuestas de la entidad Johnson and Johnson S.A. dirigidas al Letrado señor Ortiz Arévalo, que se acompañan a la contestación a la demanda como documento 3, de junio de 2014, enero de 2015, noviembre de 2016, junio de 2017, en todas ellas reiterando que la fabricante es DePuy International Limited (con identificación de su domicilio en Leeds para que pueda dirigir su reclamación a dicha entidad) y que Johnson and Johnson es únicamente la distribuidora, algunas identificando a los pacientes, y en otras referido a la lista que representa el letrado, justifican que, en su día, la demandada ya puso en conocimiento del Letrado de forma diligente, la identidad del fabricante. Además, le comunicó el nombre y datos de contacto de los letrados del fabricante que se encargan del asunto (entre ellos Dña. Isabel Cortés Contreras, del despacho Hogan Lovells, de quien la parte actora aporta correos electrónicos ya reseñados).

En definitiva, como estableció la sentencia de 20 de enero de 2020 citada al inicio de este fundamento, recogiendo lo dispuesto en la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, en relación con el art. 3,3 de la Directiva 85/374, "55. (.) esta disposición debe entenderse en el sentido de que se refiere a aquellos supuestos en los que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, a la víctima del producto supuestamente defectuoso no le resultaba razonablemente posible identificar al productor antes de ejercitar sus derechos frente a su suministrador, extremo éste que, en el presente asunto incumbirá determina, en su caso, al órgano nacional".

Y en el presente caso, al igual que en el examinado por esta Sección 3ª en la sentencia de 24 de febrero de 2023, de los documentos que se han expuesto, así como "los anuncios y avisos emitidos por la fabricante de la prótesis y la Agencia Española del Medicamento en 2010, debe concluirse señalando que en este caso, a la víctima le resultaba razonablemente posible identificar al productor de la prótesis antes de ejercitar sus derechos frente al suministrador, teniendo en cuenta que, además, el letrado que la asesora ha intervenido en otros pleitos de la misma naturaleza contra la misma entidad, teniendo conocimiento de las resoluciones judiciales que determinaban la identidad del productor, y sin que pueda oponerse que ese dato era conocido por el letrado pero no por la consumidora, en cuanto no cabe duda de que, contratados sus servicios por la actora, es el letrado el que la asesora y el que está en disposición de interpretar las noticias que le llegan en beneficio de aquella". En consecuencia con lo expuesto, se desestima la impugnación referida al error en la valoración de la prueba en la determinación del cumplimiento de la obligación del suministrador de informar a la perjudicada sobre la identidad del fabricante de la prótesis implantada.

CUARTO.- Tampoco pueden tener favorable acogida las alegaciones que se hacen en el recurso respecto de la falta de identificación concreta del fabricante del vástago CORAIL. La parte apelante presentó en el presente recurso un escrito considerando como hecho nuevo la respuesta que le proporcionó la entidad demandada en otro procedimiento judicial distinto de diligencias preliminares, una vez requerida para que identificara a los productores de cada uno de los componentes que detalla, entre ellos, "Coral stem", cuyo fabricante es Depuy Ireland UC (anteriormente DePuy France).

El producto defectuoso que se denuncia en la demanda inicial, a lo largo de sus 140 folios, es la "prótesis de cadera ASR", como rubrica específicamente la parte en su hecho CUARTO de dicho escrito: "Prótesis ASR defectuosa y la problemática de reclamar ante esta compañía". En el relato de hechos es y referencia a informes médicos se alude al vástago CORAIL por primera vez en la página 36, si bien no se imputa directamente a este componente ningún defecto, lo que se imputa como defecto es el sistema de fabricación de los otros elementos de la prótesis (por la presencia de poros en estos componentes originada por el cambio de proceso de fabricación -sistema de inyección de metal sin proceder a la desgasificación posterior al inyectado-) y la combinación de estos elementos en cobalto con el vástago de titanio, que produce un efecto de "pila galvánica", determinante de una mayor corrosión y desgaste acelerado (las partículas abrasivas existentes en el cotilo de la prótesis originadas por el cambio de proceso de fabricación que erosiona constantemente el hueso determinando su reducción y, por tanto, el aflojamiento del vástago por consecuencia de la liberación de partículas de los metales empleados y del sistema empleado para su fabricación, en concreto de los componentes bola femoral, acetábulo y cotilo no así del vástago femoral). Lo que dice la parte en la página 37 es que es incompatible el vástago CORAIL con la cabeza cromo cobalto, pero no se imputa un defecto a ese elemento. Lo que se imputa a la distribuidora es, precisamente, la distribución conjunta de elementos incompatibles.

Ha de darse la razón a la parte apelada de que esta alegación altera los términos del debate. En el escrito de demanda únicamente se imputa el carácter de defectuoso a las prótesis ASR (ver el extenso hecho sexto del escrito inicial, páginas 106 y siguientes), que son precisamente el producto retirado del mercado, al que se refieren los documentos 2, 3 y 4 de la demanda, y al que alude la Sociedad Española de Cirugía de Cadera (SECCA). En el informe pericial que se aporta por la demandante como documento 10, nada se informa acerca del vástago, limitándose al análisis de los elementos de la prótesis ASR explantada a la demandante. Este vástago CORAIL no se retiró del mercado, ni se le imputa defecto alguno. No consta que la parte actora solicitara de la demandada la identificación del fabricante del vástago CORAIL, pero es que, además, esa información estaba a disposición del Letrado actor, ya que acompañó con la demanda la etiqueta del elemento retirado donde consta "DePuy France" (documento 5.1 de la demanda, al que se refiere el propio recurso de apelación), desaparecida en 2022, actualmente DePuy Ireland UC, como informa la demandada en las diligencias preliminares que acompaña la parte apelante a su escrito de ampliación presentado en este rollo de apelación. No se prueba en autos, porque ciertamente no aparece como hecho controvertido en la audiencia previa, ni se tuvo en cuenta como hecho que determinara la responsabilidad de la demandada en el escrito inicial, que dependa del proveedor, distribuidor o suministrador, es decir la demandada apelada Johnson and Johnson, la decisión de qué elementos se implantan a una determinada paciente, tipo de prótesis y tipo de vástago femoral. Y visionados íntegramente las grabaciones de audiencia previa, acto del juicio y diligencia final, celebrados en la primera instancia, resulta que en su interrogatorio el demandado Doctor Blas, explica quién escoge la prótesis, en relación, concretamente, con esta paciente, y detalla las razones por las que como médico escogió esta prótesis informando a la paciente. Ninguna pregunta se le hace acerca del vástago CORAIL ni se alude al mismo en su interrogatorio. Tampoco se alude a este elemento de anclaje de la prótesis en ninguna pregunta que se le hace al perito de la parte demandante Doctor Juan Ramón en el acto de la vista. Es más, el perito de la parte demandada lo que declara es que, en este caso, lo que existió fue una infección, pero la prótesis no estaba aflojada, que en los documentos médicos que ha examinado, sobre lo que se dice del vástago al explantarlo, implica que estaba muy agarrado al hueso, integrado, no había aflojamiento, la prótesis no estaba suelta. Por su parte, en la extensa declaración pericial de D. Alexander, este Ingeniero de Materiales en todo momento hace referencia al sistema de fabricación de la prótesis (que no es el correcto al quedar el material poroso) en alusión a los componentes ASR de cromo-cobalto, y la fase de pulido con abrasivos que introduce en los poros elementos cerámicos (óxidos), así como la presencia de carburos protuberantes, sin que en ningún momento se refiera al vástago (cuyo material es de titanio). Y la pericia del señor Avelino, perito de la demandada, se limita a los elementos de la prótesis ASR, es decir, cabeza femoral y cotilo.

QUINTO.- Señala la recurrente que la sentencia apelada omite todo pronunciamiento referido a la responsabilidad extracontractual de Johnson and Johnson S.A. por infracción de lo dispuesto en el art. 1.902 del Código Civil en relación con el 24 CE, alegada en la demanda. Continúa señalando dicha recurrente que en la demanda que inicia estas actuaciones se ejercitan dos acciones: la relativa a los arts. 5 y 135 a 146 del TRLGDCU por producto defectuoso y la derivada del artículo 1.902 CC, sin que se haya resuelto sobre la última acción citada en la sentencia recurrida, en referencia al incumplimiento de las obligaciones jurídicas relativas al mercado CE en el etiquetado de la prótesis ASR implantada a la actora, y otros deberes que, de conformidad con la normativa que resulta de aplicación, se le exigían a Johnson and Johnson S.A. como distribuidora.

Ha de darse la razón a la parte apelada respecto de que, visionada en su integridad, en la audiencia previa al juicio el Letrado de la parte actora, ahora apelante, nada alude respecto de una responsabilidad derivada del artículo 1.902 imputada a la demandada Johnson and Johnson S.A. En la demanda, especialmente de los fundamentos jurídico materiales (páginas 119 y siguientes), en su página 120 que hace referencia al artículo 1.902 del Código Civil, se refiere a la jurisprudencia médica y a la responsabilidad médica, y tras citar varias sentencias del Tribunal Supremo, el párrafo final de la página 121 de la demanda dice: «Por estas razones, la petición resarcitoria en este caso concreto queda fundamentada en la responsabilidad tanto contractual como extracontractual en la que incurrió el demandado, puesto que la existencia de una relación contractual entre los litigantes no excluye la eventual responsabilidad aquiliana de la apelante, como consecuencia de la violación del genérico "nominen laedere"». De esta forma, parece que la acción derivada del artículo 1.902 se ejercita exclusivamente frente al demandado doctor D. Blas, cuya absolución resulta aquietada en esta segunda instancia. En esta fundamentación jurídica de la demanda, se dedica el epígrafe tercero a la específica responsabilidad de Johnson and Johnson S.A. (folios 124 y 125 de la demanda), y únicamente se invoca la normativa de la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, artículo 138 del TRLGDCU. De la misma forma en el epígrafe Cuarto relativo a la legitimación pasiva (folios 125 y siguientes del escrito inicial). Por tal circunstancia, la sentencia apelada únicamente examina la responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil en relación al demandado señor Blas. De la misma forma, en el hecho quinto de la demanda, folios 47 y siguientes, dedicado a la legitimación pasiva, se refiere a Johnson and Johnson en todo momento en el marco de la responsabilidad por producto defectuoso. Las alusiones al defecto de etiquetado (páginas 68 y siguientes) lo son para argumentar que "Johnson and Johnson S.A. puso el producto en circulación a sabiendas de su defectuosidad".

No obstante, incluso en el caso de que se aceptara la afirmación que hace la recurrente en su recurso, esta Sala no puede sino rechazar la pretensión, con los mismos argumentos que se utilizaron en la Sentencia de 14 de febrero de 2023 de esta Sección 3ª, número 64/2023, dictada en el recurso 169/2021: «Ejercitada dicha acción en otros procedimientos sobre el mismo objeto que el presente, la sentencia dictada por Sección Cuarta de esta misma Audiencia de 21 de febrero de 2018, -que adquirió firmeza en virtud de lo dispuesto en el Auto del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2021, inadmitiendo los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la referida sentencia por perjudicado dirigido por el letrado señor Ortiz, el mismo que actúa en este procedimiento- dispuso "La imputación de tal responsabilidad descansa o parte de la base del hecho de la distribución «de un producto defectuoso que produce el daño en el paciente», de manera que sería esa conducta la integrante de la acción negligente exigida como primer requisito de la responsabilidad regulada en dicho precepto; sin embargo, esa misma distribución integra la fase fáctica fundamental (causa petendi) de la acción de responsabilidad por productos defectuosos que también se ejercita y sobre la que opera la excepción de falta de legitimación pasiva estimada. Es cierto, como de igual modo se ha señalado anteriormente, que el artículo 128, en su párrafo 2º, de la LDCU deja a salvo las acciones «de la responsabilidad extracontractual a que hubiera lugar», de manera que no hay incompatibilidad en el ejercicio de unas y otras, pero obviamente cuando se trate, como apunta la entidad apelante, de fundamentos de hecho y jurídicos (no meramente legales) distintos, pues la responsabilidad de productos defectuosos tiene el carácter imperativo al que alude de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que cita.

2. Partiendo de esa consideración no cabe estimar ninguna acción basada en una supuesta responsabilidad extracontractual, pues no se concreta la supuesta acción negligente de la demandada, fuera o aparte de la simple distribución del producto pretendidamente defectuoso (que, en su caso, únicamente generaría la responsabilidad objeto de regulación especial, que, como se ha señalado, no es posible plantear frente a la demandada), que habrá generado esa responsabilidad, ni, por consiguiente, existe algún daño que pudiera ser consecuencia de esa inespecífica acción imputable a la demandada, de la que surgiera su responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.902 del CC.

3. En definitiva, la distribución del producto con conocimiento del defecto daría lugar a la responsabilidad del proveedor conforme a lo dispuesto en el artículo 146 antes citado, pero en este caso y de acuerdo con lo ya señalado no ha concurrido tal supuesto, y fuera del mismo, no se ha planteado ninguna otra acción culpable por parte de la demandada que hubiera podido dar lugar a la responsabilidad extracontractual según el régimen general del art. 1.902 y ss del CC, por lo que tampoco puede estimarse el recurso con esta base".

En el presente caso, como resulta de las alegaciones formuladas en el recurso, la apelante fundamenta dicha responsabilidad en el "incumplimiento de las obligaciones jurídicas relativas al marcado CE en el etiquetado de las prótesis ASR implantadas a la Sra. Hortensia, y otros deberes que, de conformidad con la normativa que le resulta de aplicación, se le exigían a Johnson & Johnson SA como distribuidor". Continúa señalando que en la audiencia previa quedó fijado como hecho controvertido, entre otros "si existe algún tipo de responsabilidad por parte de la distribuidora", quedando fijado, entre otros, "el reproche por el incumplimiento de la normativa en materia de etiquetado por parte de Johnson & Johnson SA". Añade que las etiquetas de la prótesis ASR implantada a la actora adolecen de la ausencia del preceptivo certificado CE y del número que normalmente acompaña al mismo.

A la vista de las alegaciones expuestas, la recurrente imputa a la distribuidora el incumplimiento de los deberes de etiquetado del producto defectuoso señalados en el art. 138.2 del RDL 1/2007. Como antes señalamos, la STS de 20 de enero de 2020 señaló: "Se admite en cambio la compatibilidad de la norma comunitaria con las normas nacionales que imputan responsabilidad al distribuidor con arreglo a criterios de responsabilidad por culpa o a las tradicionales sobre responsabilidad por vicios. Así, en las sentencias de 25 de abril de 2002 (asunto C-52/2000, de 10 de enero de 2006 (asunto C-402/2003, y 5 de julio de 2007 (asunto C-327/2005)". Resulta de la jurisprudencia expuesta que el régimen de responsabilidad por daños derivados de productos defectuosos, expuesto en la Directiva Comunitaria 85/374 y extrapolado a las legislaciones nacionales de los Estados miembros de la CEE, tiene carácter imperativo, sin que proceda acudir a normas internas, como es el art. 1.902 de nuestro Código Civil, cuando se aleguen infracciones tipificadas en la normativa sobre productos defectuosos, como es el RDL 1/2007, relativo a la responsabilidad civil derivada de lo dispuesto para este tipo de productos en la Directiva Comunitaria 85/374 CEE de 25 de julio.

En consecuencia, regulando el artículo 1.902 del Código Civil la responsabilidad extracontractual, no se ha señalado por la recurrente qué acto u omisión de la demandada puede ser calificado como culposo, del que surgiera la responsabilidad extracontractual a que se refiere dicho precepto, distinto de las alegaciones respecto del etiquetado del producto; alegaciones que estimamos incluidas en la normativa derivada de la Directiva Comunitaria 85/374 ya citada. En definitiva, no pudiendo ser estimada como acción culposa, a los efectos de la aplicación del art. 1.902 del Código Civil, las infracciones de normas establecidas en la legislación especial derivada de la citada Directiva Comunitaria, no concurren los elementos necesarios para estimar la responsabilidad extracontractual recogida en el art. 1.902 del Código Civil, procediendo en consecuencia, la desestimación de la petición formulada».

SEXTO.- Alega la recurrente infracción de la jurisprudencia sobre unidad de grupo, condición de productor aparente, los actos propios y el levantamiento del velo.

Como ya pusimos de manifiesto en la resolución de esta Sala de 24 de febrero de 2023, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 abordó la cuestión planteada, señalando:

"i) Debemos de partir, como explicamos en la sentencia 34/2020 de 21 de enero, de que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad de la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia. El distribuidor responde excepcionalmente, solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo. Se trata de que el perjudicado no pueda encontrar a un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374, art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).

En el presente caso, a diferencia de lo que sucedió en el que dio lugar a la citada sentencia 34/2020, la distribuidora si cumplió su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole los daños sufridos. Este primer motivo del recurso se dirige a que se declare la responsabilidad de la distribuidora de la prótesis como si fuera fabricante, y para ello acumula una variedad de argumentos a los que vamos a dar respuesta.

ii) La mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina, por si sola, que se extienda a la distribuidora la responsabilidad que el fabricante pudiera tener por los daños

causados por los defectos de sus productos.

Esta sala ha advertido en otras ocasiones que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias (.) sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respecto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos a intereses de terceros" (.).

La norma general ha de ser la de respectar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad (.).

iii) En materia de responsabilidad por productos defectuosos la propia regulación establece un mecanismo específico que, si bien no se dirige exclusivamente a solventar el problema de la posible confusión entre la empresa matriz y sus filiales, permite alcanzar una solución satisfactoria en estos casos. Se trata de la norma que impone la responsabilidad al distribuidor como si fuera fabricante cuando no identifica al fabricante o no lo hace por iniciativa propia y de manera diligente, tal y como sucedió en el caso de la citada sentencia 34/2020. Resulta innecesario entonces acudir a la doctrina del levantamiento del velo, pues es la ley la que de manera expresa ofrece una solución cuando concurren los presupuestos que se establecen.

En el caso que da lugar a este recurso la distribuidora remitió un burofax informando de quién era la empresa fabricante cuando el actor se dirigió a ella reclamándole por los daños, de modo que ya no procede valorar si el fabricante y distribuidora se amparan en la existencia del grupo societario para no identificar al fabricante real del producto.

iv) El recurrente invoca también la aplicación de la teoría de la unidad económica elaborada en el ámbito de la responsabilidad sancionatoria a causa de una conducta contraria al Derecho de la competencia, lo que no resulta adecuado para la decisión del caso litigioso. En primer lugar, como el propio recurrente admite, hay que observar que en las decisiones de la Comisión Europea que cita se plantea la extensión de la responsabilidad entre matriz y filial, y aquí el recurrente pretende indistintamente, y de manera confusa, bien la responsabilidad del grupo (que como tal carece de personalidad jurídica), bien la responsabilidad de una filial (la distribuidora) por la conducta de otra filial (la fabricante). (.) La acción ejercitada en este procedimiento es una reclamación de daños causados por un producto del que se dice que es defectuoso, y esta materia cuenta con una regulación específica en la que se imputa la responsabilidad atendiendo a la función desempeñada en la fabricación y comercialización de los productos, distinguiendo entre quien fabrica, importa a la Unión Europea o distribuye los productos. En este caso ha quedado acreditado que J&J SA es la distribuidora de la prótesis y Depuy International Ltd la fabricante,por lo que si, de una parte, atendemos a la función que cada una de las empresas del grupo tiene atribuidas en el proceso de elaboración y comercialización de los productos y, de otra, las empresas no se han amparado en la confusión del grupo para ocultar quién es el fabricante real, es improcedente acudir a la teoría de la unidad económica.

v) El recurrente no niega que J&J SA sea la distribuidora de la prótesis que se implantó al actor (.) El tribunal de Justicia ha reiterado que hacer responder a los distribuidores en las mismas condiciones que los productores supone una infracción del art. 3 de la Directiva 85/374. (.).

De lo anteriormente expuesto, resulta de los tribunales españoles tenían atribuida la competencia judicial internacional para conocer de las demandas que se hubieran podido

interponer contra la fabricante Depuy International Ltd. (.)"

"vi) (.) La valoración del vínculo que permitiría considerar que distribuidor y fabricante integrarían conjuntamente el concepto de productor del art. 3 de la Directiva a los efectos de la sustitución en un procedimiento judicial vendría determinada, no por la titularidad de las empresas, sino por la implicación en las funciones propias de la fabricación del producto (apartado 29 de la sentencia OŽByrne). Este planteamiento obedece, como advirtió el abogado general en sus conclusiones en la sentencia Aventis Pasteur (apartados 109 y 115), a las funciones que cada una de las empresas asumen en la toma de decisiones que afectan a la fabricación o distribución del producto, de modo que desde el punto de interpretación funcional del concepto de productor ambas entidades pueden ser consideradas como tal. Junto a ello, advirtió el Tribunal de Justicia en la sentencia Aventis Pasteur, se trataba también de valorar si a la víctima del producto supuestamente defectuoso, le resultaba razonablemente posible identificar al productor antes de ejercitar sus derechos frente al suministrador y si el suministrador cumplió diligentemente su deber de informar a la víctima de la identidad del producto ( apartado 55 a 60). La aplicación de esta doctrina también conduce a la desestimación del recurso de casación. En primer lugar, porque en el supuesto que da lugar al presente recurso de casación, la distribuidora identificó diligentemente a quién era fabricante y, en tal caso, es el fabricante quien debe responder pues, como recordó la sentencia OŽByrne (apartado 35), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha destacado que la determinación de los sujetos responsables en la Directiva es exhaustiva, dada la finalidad que persigue de armonización completa de los aspectos que regula.

En segundo lugar, la fabricante (Depuy International Ltd.) y la distribuidora J&J SA no guardan la relación de matriz que controla al 100% a la filial, sino que se trata de dos filiales de un mismo grupo integrado por un elevado número de empresas diferentes y en el que la matriz es una empresa estadounidense. Por esta razón, para valorar que la distribuidora y la fabricante son, a efectos de la Directiva 85/374, el mismo sujeto, sería preciso considerar que tanto Depuy International Ltd., como J&J SA carecen de autonomía e independencia y que es la matriz estadounidense quien controla la fabricación y la puesta en circulación de todos los productos elaborados por las distintas empresas del grupo.

El argumento no puede compartirse. De una parte, porque no es admisible negar "a priori" la existencia de una autonomía en las funciones de cada una de las empresas de un grupo que engloba a numerosas sociedades dedicadas a elaborar y comercializar una amplia gama de productos. De otra parte, porque en el caso que nos ocupa, no hay ningún dato que revele que la actividad de J&J SA no era la de mero distribuidor (lo que resulta acreditado, como advierte la sentencia recurrida, tanto por su objeto social como por ser quien aparece exclusivamente como adjudicataria de los concursos de los hospitales), sin que se haya sugerido siquiera por el recurrente que J&J SA participara de la decisión de puesta en circulación de las prótesis o que, por el contrario, DePuy International Ltd. decidiera concurrir a las adjudicaciones para suministrar sus prótesis a los hospitales españoles. Ha quedado probado en la instancia que DePuy International Ltd., empresa que pertenece al mismo grupo que J&J SA, existía como fabricante antes de su adquisición por el grupo, fue la única que desarrolló todas las funciones de fabricante antes de comercializar las prótesis y quien, con posterioridad, ha procedido en exclusiva a su retirada voluntaria y recogida para su análisis. En consecuencia, el motivo se desestima".

En consecuencia con lo dispuesto en la referida sentencia, aplicable al presente caso, por contestarse a las mismas alegaciones que la formuladas en este recurso, procede desestimar dicho motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Señala asimismo la recurrente que la sentencia recurrida, para declarar la falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada, alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, en relación al concepto de "productor aparente", aludiendo a la normativa sobre Sociedades de Capital y a la presentación del grupo Johnson & Johnson como un todo cohesionado con unos fines comunes.

La referida sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020, señaló:

" (.) Si bien el recurso invoca la doctrina de los actos propios en relación con el art. 4 de la Ley 22/1994, hay que observar que, en la hipótesis de que debiera considerarse que J&J SA es un "productor aparente", sería innecesario acudir a una doctrina basada en el principio general de la buena fe, puesto que existe una norma expresa que establece cuándo responde como productor quien, sin ser realmente fabricante, se presenta al público como tal, haciendo creer que él es el productor, al comercializar los productos con su marca ( art. 3 de la Directiva 85/374 y 4 de la Ley 22/1994? en la actualidad, art. 5 TRLGDCU. Esta es la verdadera cuestión jurídica que se plantea en este motivo del recurso, su J&J SA debe responder como productos aparente.

Establece el art. 3 de la Directiva 85/374 que "se entiende por "productor" la persona que fabrica el producto acabado, que produce la materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presenta como productor, poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto". El art. 4.1.d) de la Ley 22/1994, al trasponer la directiva, estableció que, a efectos de la ley se considera fabricante a "cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación".

La responsabilidad de quien se presenta como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo se dirige a facilitar la reclamación de los perjudicados, que pueden legítimamente confiar en la información que proporciona el propio producto acerca de la identidad del fabricante y no se verán obligados a averiguar quién es el auténtico fabricante.

Supone también un estímulo para las empresas que comercializan como propios productos que en realidad son elaborados por sus suministradores incentiven las exigencias de seguridad, ya que van a responder como consecuencia de la confianza que ha podido suscitar la apariencia de su presentación como fabricante.

Es presupuesto de la responsabilidad del "productor aparente" no solo que el nombre, marca o el signo de la empresa figure en el producto o en su embalaje, sino que es preciso que lo identifique como productor ("aquella persona que se presente como productor", "que se presenta al público como fabricante"? como dice ahora el art. 5 TRLGDCU, "que se presente como tal".

En el caso debemos compartir la valoración de la Audiencia, pues no puede considerarse que la inclusión en las etiquetas y en los contenedores de las prótesis del nombre del fabricante en el que se hace referencia a que es una empresa del grupo Jonhson and Johnson (DePuy, e infraescrito en letra pequeña "a Johnson and Johnson Company") haya creado la apariencia de que la fabricante es Johnson and Johnson S.A., filial española del mismo grupo. Además de que se trata de un producto que no es distribuido directamente a los usuarios y que se implanta por intermediarios expertos, hay que observar, a la vista de los hechos probados y de las propias alegaciones del recurrente, que resulta con claridad que en las adjudicaciones a los hospitales, en las alertas de retirada, en el aviso de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, es Depuy International Ltd quien aparece como fabricante, de acuerdo con las normas reglamentarias que exigen la perfecta identificación del fabricante de los productos sanitarios e implantes.

Enlazado con lo anterior, el recurrente utiliza el apoyo de la aplicación al caso de la doctrina del productor aparente el argumento de que los médicos, cuando informan a los pacientes sobre la implantación de una prótesis, no se refieren a DePuy sino a Johnson and Johnson, por el prestigio del nombre. Este razonamiento, sin embargo, no permite considerar a la empresa española que distribuye como productor aparente. La tesis del recurrente se basa en la hipotética apariencia de fabricante que hubiera podido crear un tercero, el profesional sanitario que utiliza el producto en la prestación de un servicio médico y con ocasión dela obtención del consentimiento informado. De ser así se estaría considerando relevante la conducta de un tercero, cuando en las normas sobre el productor aparente lo decisivo es que se equipara al productor a quien se presenta a sí mismo como tal.

La sentencia recurrida, por tanto, al no considerar a Jonhson and Johnson S.A. como productor aparente no ha infringido el art. 4 de la Ley 22/1994, y debe ser confirmada".

Pues bien, en este caso, tratándose de la prótesis de un producto sanitario de distribución exclusiva a los Hospitales, Centros Médicos y facultativos, siendo la actora simplemente una usuaria final del producto en razón a la decisión médica, tras el consentimiento informado, respecto a la elección de la concreta prótesis, que según manifiesta el médico demandado lo fue por la edad -era joven-, la necesidad de la paciente de continuar trabajando, su sobrepeso y el estado de salud de la propia demandante, sin referencia alguna a la entidad demandada, no existe una percepción de "marca" por parte de los pacientes, destinatarios finales del producto. De hecho, en el consentimiento informado que se aporta con la contestación a la demanda por parte del demandado Doctor Blas, que firmó la actora antes de la intervención de implantación de la prótesis, nada indica acerca de la "marca" de la prótesis a implantar, ni se alude a Johnson and Johnson, ni por ello hay apariencia alguna de productor frente a la misma. Las alegaciones de unidad de actuación y de conjunto, en la estructura del grupo de empresas, que ampliamente desarrolla la recurrente, tendrían relevancia si la demandada fuera la sociedad matriz, circunstancia que no concurre. Por el contrario, queda plenamente acreditado, y lo reconoce la propia recurrente, que la entidad apelada y demandada en esta litis, Johnson and Johnson S.A., es una filial española de la matriz estadounidense cuya actividad económica es la de distribución; en consecuencia, ninguno de sus órganos, como sociedad de capital, toma decisiones que se impongan a la fabricante DePuy International Ltd., ni a otras empresas del grupo.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al presente recurso y siendo los mismos argumentos los empleados por la recurrente, que actúa bajo la misma dirección letrada, teniendo en cuenta los hechos declarados probados en cuanto al conocimiento que la misma tenía de la condición de Johnson and Johnson S.A. como "distribuidora" de la prótesis, concepto en el cual es demandada, y la identidad y domicilio de la fabricante comunicado por la demandada y que se deriva de forma inequívoca de la documentación que se aporta con la demanda (especialmente los certificados CE), procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.

OCTAVO.- Solicita la recurrente que se formule cuestión prejudicial ante el TJUE, preguntando:

1. ¿En el ámbito de las reclamaciones por daños causados por un producto defectuoso, en los casos en los que el proceso industrial y comercial al completo (en particular, la fabricación y la distribución) es llevado a cabo por entidades pertenecientes al mismo grupo societario, fuertemente integradas, y dominadas totalmente por la matriz del mismo, es conforme al principio de efectividad al Derecho de la Unión Europea el hecho interpretar que el régimen de distribución de la responsabilidad entre el fabricante y el distribuidor propio del régimen de daños por producto defectuoso, excluye la aplicación de la doctrina de la unidad de grupo al objeto tratar a todas las sociedades involucradas como un único centro de imputación de responsabilidad y considerarlas a todas ellas legitimadas pasivamente frente a la reclamación?

2. ¿En méritos de lo previsto en el art. 3 Directiva 85/374/CEE, es conforme al derecho de la Unión Europea interpretar que un logotipo proyectado al mercado en el que aparece el nombre de dos compañías que pertenecen al mismo grupo empresarial, les confiere indistintamente a la condición de productores?

3. ¿Resulta conforme al Derecho de la Unión Europea interpretar el art. 3 Directiva 85/374/CEE diferenciando entre productos adquiridos directamente por los consumidores y usuarios, y los que son adquiridos por intermediarios especializados, y finalmente acaban en la esfera de consumidores y usuarios finales, al objeto de atribuir responsabilidad al productor?

Respecto de la segunda pregunta, es decir, si, en méritos de lo previsto en el art. 3 Directiva 83/374 CEE, es conforme al derecho de la Unión Europea interpretar que un logotipo como el reproducido, les confiere indistintamente a DePuy y a Jonhson & Jonhson la condición de productores, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2020 respecto de la misma cuestión que le fue plateada por el recurrente de aquella sentencia, señaló: "Para dar respuesta a la cuestión suscitada, esta sala no considera necesario plantear cuestión prejudicial, pues el TJUE ha sentado ya criterios de utilidad sobre el art. 3.3 de la Directiva 85/374 que serán tenido en cuenta para resolver el recurso de casación".

En cuanto al resto de las preguntas que propone la parte, este Tribunal considera que la primera no se ajusta a las cuestiones controvertidas en autos, puesto que no es correcto que el Tribunal Supremo haya dejado de aplicar la doctrina de la unidad de grupo, o ninguna otra doctrina del TJUE en aplicación del Derecho de la Unión Europea, al partirse en el presente caso de un supuesto de hecho distinto, como razona el propio Tribunal Supremo en la sentencia citada, ya que se trata de relaciones horizontales entre dos filiales del mismo grupo que tienen una actividad distinta, una de fabricación y otra de distribución, sin que la parte actora haya demandado en autos a la sociedad matriz, con un exhaustivo análisis de la doctrina específica del Tribunal de Justicia sobre grupos de empresas y responsabilidad por productos defectuosos, contenida en la STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur, anteriormente Aventis Pasteur), precisada por la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C- 358/08, Aventis Pasteur contra O'Byrne). En cuanto a la última pregunta, resulta artificiosa, puesto que efectivamente no existe diferencia en el artículo 3 de la directiva para definir el concepto de productor. Cosa distinta es cuáles sean los criterios de responsabilidad de quien no es productor, sino distribuidor, para considerarlo como "productor aparente", circunstancia en la que se ha pronunciado el TJUE en la interpretación del artículo 3 de la directiva, ya que el apartado 2 del precepto viene matizado por el apartado 3 y, como se ocupa de destacar el Tribunal Supremo: «El Tribunal de Justicia ha reiterado que hacer responder a los distribuidores en las mismas condiciones que los productores supone una infracción del art. 3 de dicha Directiva ( STJCE, Sala 5.ª, de 25 de abril de 2000, asunto C-52/2000, STJCE, Gran Sala, de 14 de marzo de 2006, asunto C-177/2004, ambas de la Comisión contra República Francesa; STJUE, Gran Sala, de 10 de enero de 2006, asunto C-402/2003, Skov contra Bilka; STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006, asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur; STJUE, Sala 1.ª, de 5 de julio de 2007, asunto C-327/2005, Comisión contra Reino de Dinamarca)».

En definitiva, sin perjuicio de lo que, en su caso, pudiera plantear el Tribunal Supremo como cuestión prejudicial, único obligado, considera esta Sala que no se generan las dudas que la parte pretende plantear, al ser clara la adecuación de la doctrina de nuestro alto Tribunal al derecho de la UE y a la interpretación que, del mismo, realiza el TJUE, de forma que no procede formular la cuestión prejudicial pretendida por la recurrente.

NOVENO.- Alega la recurrente infracción del art. 394.1 LEC, al no haber apreciado la Juez de instancia la existencia de serias dudas de hecho o de derecho al imponer las costas a la actora. Teniendo en cuenta que, hasta que no se dictan por el Tribunal Supremo las sentencias de 21 de enero y 20 de julio de 2020, podía estimarse que la determinación de la legitimación pasiva de la entidad demandada ofrecía serías dudas para la actora a la fecha de la demanda, a la vista de las distintas resoluciones que se dictaban sobre el mismo caso, se estima que no procede efectuar expresa imposición de las costas que se le han seguido en la primera instancia a la entidad Jonhson and Johnson S.A.

Dirigida la demanda también contra el doctor Blas, en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en la primera instancia, por las razones que se exponen, se absolvió a dicho facultativo de todos los pedimentos contenidos en la demanda en su contra. El recurso de apelación interpuesto por la actora dice expresamente que "el presente recurso se centra exclusivamente en la imputación de responsabilidad de la demandada Jonhson and Johnson S.A., dejando a un lado la reclamación judicial que se hiciera a propósito del codemandado D. Blas". Admitido a trámite el referido recurso de apelación y dándose traslado del mismo a todas las partes personadas, por la representación de dicho facultativo demandado se presentó escrito manifestando que, ante el contenido del recurso, solicitaba al Juzgado de instancia que se decretara la firmeza de la sentencia respecto de dicha parte.

Teniendo en cuenta que el pronunciamiento absolutorio referido a dicho demandado quedó firme al no ser recurrido por la actora, debe mantenerse en esta alzada en todo lo que le afecta, de modo que respecto de dicha parte se mantiene el pronunciamiento en costas que se imponen a la actora.

DÉCIMO.- La estimación parcial de la impugnación en esta alzada, al acoger el motivo de apelación relativo al pronunciamiento sobre las costas, supone que no se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.