Sentencia Civil 129/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 877/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO. - La sentencia estima la protección posesoria de recobrar formulada por la actora en ejercicio de la acción prevista en el párrafo primero del apartado 4º del nº1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - " Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"-, condenando a la demandada a restituir a los demandantes en su derecho de posesión respecto de la parcela catastral que se indica, así como de abstenerse de obstruir el acceso y permitir su uso pacífico, reponiendo las cosas a su estado anterior mediante la demolición de lo edificado con retirada de los escombros ocasionados a su costa".

Recurre la demandada, quien, tras alegar, en definitiva, el error en la valoración de la prueba en orden a apreciar los requisitos que determinan la prosperidad de la acción interdictal de recobrar, afirma la incongruencia de la resolución que no se pronuncia sobre la cuestión procesal formulada referida a la indebida elección de la acción posesoria aplicable a los hechos enjuiciados.

La apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida y afirmando la extemporaneidad de la inadecuación de procedimiento alegada.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación de la resolución recurrida.

La doctrina jurisprudencial referida al interdicto de obra nueva está recogida en la más reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2022 ( Roj: STS 792/2022 - ECLI:ES:TS:2022:792) que dice: " Tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello". En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidend i), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881.

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio , cuando señala: "No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"". O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo , al disponer: "[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero, cuando afirma al respecto:" Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

QUINTO. - El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria

Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción. En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC ), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC ), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC , cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta.

SEXTO. - Análisis relativo a si los trabajos ejecutados por los demandados constituyen obra nueva y estimación del recurso

El objeto del proceso sumario del artículo 250.1. 5º de la LEC, consiste en postular y debatir sobre la procedencia de la suspensión de una obra nueva, lo que requiere su delimitación jurídica.

En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo. De esta forma, excluiríamos del ámbito tuitivo del precitado procedimiento, los posibles daños derivados del mal estado de una construcción, o la falta de actuación sobre la misma por la pasividad de su dueño, que podría dar lugar, en su caso, al juego normativo del otrora denominado interdicto de obra ruinosa, hoy en día contemplado en el art. 250.1. 6º LEC, que dispensa un tipo de tutela diferente.

El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras, entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica dentro del marco de esta clase de acciones sumarias, tuitivas de una situación posesoria consolidada.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación de la demanda. En efecto, en el caso litigioso, nos encontramos ante los trabajos de roturación, labranza, cultivo y riego de la finca poseída por el demandante, destinada a ganadería extensiva.

Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta.".

En el presente caso, donde la cuestión realmente debatida, como recoge la sentencia de instancia, es el dominio de la partes y, cabe añadir, los deslindes y las posibles servidumbres de ellos derivadas, lo cierto es que el acto perturbatorio consiste, conforme al documento fotográfico obrante al folio 104, en lo que están de acuerdo ambas partes sin discusión alguna, en la edificación, aun no terminada, de unos cuartos anexos a la finca de la demandada que limitan los derechos sobre espacios exteriores de la finca de la actora. Obra que de forma indiscutible altera la situación fáctica anterior y, tal como también recoge la sentencia, la situación posesoria de la actora, por lo que no cabe duda de que se trata de una obra nueva, que, en tanto su demolición no se funda en el dominio de la actora, mediante una acción reivindicatoria, sino en la posesión, mediante una acción interdictal, es a la que, conforme a la doctrina ya recogida, se hace referencia en el apartado 5.º del punto 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, amparada por las acciones que: "pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva".

TERCERO. - La estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento que, ciertamente, lo es de inadecuación de la acción, pues el procedimiento a seguir en todo caso es el verbal, aun con las especialidades que el interdicto de obra nueva conlleva, cabe mantener que, de acuerdo a la doctrina ya reseñada, es una cuestión procesal, de orden público y, consecuentemente, apreciable de oficio, y ello, y sin poder obviar que ya el demandado la recogió en su contestación a la demanda, de acuerdo, por demás, con la doctrina generalizada entre las Audiencias Provinciales tal como se recoge en la sentencia de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid de núm. 415/2009 de 23 septiembre 23 de 2009 ( ROJ: SAP M 17557/2009 - ECLI:ES:APM:2009:17557 )que dice: " Desde la anterior síntesis de antecedentes es ya de señalar que, en efecto, cual aduce la apelante la sentencia de instancia, que ninguna duda ofrece que viene integrada por el auto de rectificación, incurre en una evidente incongruencia omisiva, con infracción de la previsión contenida en el art. 218 LEC, dado que en modo alguno da respuestas a las cuestiones procesales planteadas por la parte demandada y que en el acto del juicio reservó para resolver en sentencia, con protesta de la demandada, desatendida, lo que conlleva, conforme a lo prevenido en el art. 465.2 de la LEC, que por ese sólo defecto hayamos de revocar la sentencia recurrida y entrar a resolver las cuestiones que fueron objeto del proceso, y lo hacemos comenzando en orden a la cuantía, indicando que la impugnación de la en demanda señalada viene contemplada en el art. 255.3 LEC, a realizar en el acto del juicio, debiendo el juez resolver en el acto, es cierto que en el concreto caso la cuantía no determina el procedimiento a seguir, pero no a esos solos efectos es relevante la cuantía, la que procede fijar conforme a lo prevenido en el art. 251. 11ª, en atención al concreto contenido del suplico, por ello que a falta de otro dato hayamos de estar a lo que señala la parte demandada con justificación del documento que aporta, esto es, 18.000 euros, como cuantía de las obras las realizadas y a las que se contrae la demanda; procede ahora que entremos en el examen de la de inadecuación de procedimiento, y lo hacemos señalando como en la demanda y por los cauces del juicio verbal se pretende la tutela sumaria de la posesión por quien se estima despojado o perturbado en su disfrute, art. 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que viene a dar acogida a lo que la LEC de 1881 configuraba con nombre propio interdictos de recobrar y retener, los que aun configurados bajo un mismo ámbito procedimental son cosas o supuestos distintos, uno protege el despojo y el otro los actos de perturbación, por lo que por la propia naturaleza de las cosas no puedan tutelarse a la vez y de forma simultánea ambas situaciones, pues si existe perturbación es que no se ha producido despojo y si éste se ha dado, ya se ha consumado cualquier perturbación, lo que no impide que ante la situación las más de las veces confusas se puedan ejercitar alternativamente o subsidiariamente, pero de no forma simultánea; reflejamos lo precedente para poner de relieve como cabe extraer que se está postulando la protección frente a perturbación, pues expresamente en el suplico de la demanda se indica "frente al hecho perturbador", para a continuación señalar en qué ha consistido, en cualquier caso, es de señalar que esa tutela sumaria a la que alude el citado art. 250.1-4º, se contrae a la tenencia o posesión, como respuesta a lo indicado en el art. 446 del Código Civil al remitir el amparo del poseedor o tenedor a los medios que las leyes de procedimiento arbitren, posesión que en sentido amplio cabe definir como el ejercicio de hecho de un derecho independientemente de la consideración de si pertenece o no a quien lo ejercita como propio y en su relación adquiere fundamento la protección posesoria desde la teoría de la inviolabilidad de la voluntad hasta la que la justifica, dicho en frase gráfica, en que nadie ha de tomarse la justicia por su mano, pero para ello es preciso que la cosa esté incorporada al sujeto, esto es, la tenga o posea, no por mera tolerancia ni adquirida clandestinamente o con violencia; procede igualmente señalar como en el art. 250.1.5º se remiten al juicio verbal las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, procedimiento que lleva aparejada la particularidad que se contempla en el art. 441.2 y la más genérica del art. 447.2, también de la LEC, es ya de señalar que dicho procedimiento es heredero del en la LEC de 1881 denominado interdicto de obra nueva (arts. 1631 y sgts.), sin que haya visto alterada su naturaleza más allá de su pérdida de consideración legal de procedimiento especial con nombre propio, al igual que ocurre con los de art. 250.1.4º, más arriba indicados; siendo de aplicación la doctrina en relación con su regulación precedentes y así es de señalar, como en el relativo a la suspensión de una obra nueva, que nos encontramos en presencia de un procedimiento configurado con un indudable carácter preventivo o aseguratorio, en el sentido de que a su través se pretende evitar que una obra en construcción produzca perjuicios de consolidarse o finalizarse la construcción, por ello el efecto fundamental de la sentencia estimatoria no es otra que ratificar la suspensión que al inicio se acuerda, fase aseguratoria, de esa obra en construcción, reservando el derecho del que la viniere ejecutando de acudir al juicio declarativo correspondiente para que se declare su derecho a continuarla, lo que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar tal procedimiento de cautelar, doctrina no aceptable por faltar la nota de instrumentalidad propia de todo proceso cautelar, ya que ese ulterior proceso a que aludíamos puede darse o no, y si no se da no afecta a la paralización por vía sumaria acordada, pero sea cual fuere la doctrina que se siga en orden a la naturaleza jurídica, es unánime la exigencia para la prosperabilidad de la acción que la obra no se halle terminada, y así se extrae paladinamente de la regulación legal que de dicho procedimiento se realiza, pues si terminada estuviere ya no cabe paralización, siendo también preciso que esa obra nueva causa daño o perjuicio o menoscabo al demandante, en el ejercicio no sólo de la posesión, sino también la propiedad o cualquier otro derecho real.

Desde la anterior es ahora de abordar con carácter prioritario la cuestión relativa a la procedencia del interdicto de retener o recobrar en aquellos supuestos en que el despojo que se alegue viene motivado por la realización de una obra nueva, y esa cuestión se ha de abordar desde la consideración de que los interdictos de retener y recobrar la posesión, por una parte, y el de obra nueva, por otra, tiene una común finalidad jurídico-material, consistente en la tutela eficaz y expeditiva del estado posesorio, aunque más amplia en el de obra nueva, en cuanto éste no es estrictamente posesorio, pero ello no entraña que se ofrezca al poseedor, en términos generales, como procedimientos a los que indistintamente pueda acudir, porque al responder cada uno de ellos a diferentes motivaciones fácticas y determinar consecuencias jurídicas también diferentes, es necesario utilizar el adecuado a los hechos, en el precedente sentido Ss. A.P. Castellón: 31 enero 1979; A.P. Teruel: 7 noviembre 1979; A.P. Oviedo: 25 febrero 1976; A.P. Pontevedra: 27 febrero 1978; A.P. Murcia: 9 noviembre 1978; A.P. Badajoz: 6 junio 1979; A.P. Cuenca: 5 octubre 1978; A.P. Madrid: 16 Junio 1993; A.P. Palencia: 5 Junio 1995; A.P. Ourense: 18 Octubre 1995; A.P. Zaragoza: 7 diciembre 1995; A.P. Córdoba: 26 noviembre de 1996; A.P. Asturias: 3 marzo 1997, entre otras. Siendo, además reiterada jurisprudencia la que indica que cuando la Ley concede concretas y específicas acciones en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso, actual o temido, ni su falta de ejercicio en tiempo y debida forma, legitiman para el ejercicio de otra acción distinta; por ello y partiendo de la naturaleza y carácter de orden público de las normas procesales y la referida imposibilidad de elección, de modo que únicamente se pueda ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación.

Desde lo precedente es de concluir que no se puede acudir al interdicto de retener o recobrar, a la acción posesoria ahora a tal efecto prevista, cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como de perturbación o despojo, y menos pedir la demolición de lo construido, pues debiendo haberse ejercitado antes, y en vez de él, el de obra nueva, sería una forma de evitar la limitación que en este último se establece de demoler la totalidad de la obra o lo ya construido sólo mediante el juicio ordinario correspondiente, lo que podía tener éxito con tan sólo esperar a la terminación de la obra nueva y ejercitar entonces el interdicto de recobrar, Ss. A.P. Jaén: 18 diciembre 1974; 3 diciembre 1975; 17 septiembre 1979; A.P. Orense: 30 abril 1979; A.P. Cádiz: 28 noviembre 19784; A.P. Tarragona: 25 junio 1979; A.P. Alicante: 20 diciembre 1979; A.P. Barcelona: 5 junio 1976; A.P. de Soria: 19 noviembre 1979; A.P. Jaén: 6 marzo 1976; en el precedente sentido se manifiesta además la indicada de la A.P. de Madrid de 16-3-1993 con cita de parte de las indicadas, a lo que es de añadir que esa imposibilidad de acudir al interdicto de recobrar tiene como excepción aquellos supuestos en que la obra nueva se haya realizado de forma sorpresiva o en tan corto espacio de tiempo que racionalmente no se haya permitido, en términos de racionalidad temporal, acudir al presunto perjudicado al interdicto de obra nueva.

En el concreto caso de autos con la demanda se acompaña un informe pericial, en juicio ratificado, y en él se indica que el perito se persona en la obra el 23 de Marzo de 2007, la demanda se presenta en fecha 4 de Febrero de 2008, siendo además que en aquel informe ya se hace referencia a lo que se está construyendo, una escalera de obra, la referida en demanda, igualmente se estaba procediendo a la construcción de un muro-pantalla y a la construcción de un tejadillo, esto es, lo mismo que en demanda se refiere, ese informe se emite el 14 de Enero de 2008, y en él se dice que en posteriores visitas a las obras antes indicada, las obras se encuentran totalmente finalizadas, pero sin precisar fecha ni momento, en el acto de ratificación del informe por el perito se indica que hizo varias visitas cuando las obras se estaban realizando, desde lo precedente y de la misma naturaleza de las obras, en relación con los reportajes fotográficos que constan en autos, en los que algunas de las fotografías aparecen operarios trabajando en la obra, que en modo alguno sea de aplicar la excepción de que la obra nueva se haya realizado de forma sorpresiva o en tan corto espacio de tiempo que racionalmente no se haya permitido, en términos de racionalidad temporal, acudir al presunto perjudicado al interdicto de obra nueva, sin poder prescindirse que la autorización para la construcción de la escalera viene concedida por la Junta de Propietarios en Junta de Febrero de 2005, y con pretensión de anulación por el codemandante en Junta de 25 de Septiembre de 2007, la que no se consigue, lo que hace alejar cualquier atisbo de realización sorpresiva de las obras a que la demanda se refiere, sin que sea siquiera aceptable que respecto al tejadillo se pueda estimar considerar de realización sorpresiva o en corto espacio de tiempo, concurriendo que al día 23 de Marzo de 2007 fecha de la vista del perito antes referido se dice a que ese momento se estaba construyendo, lo que aleja la aplicación de aquella excepción, tomando además en consideración lo pretendido en demanda en relación con la totalidad de la obra, no siendo el supuesto de que se localice el daño en una parte concreta de la obra y sea en relación con esa parte concreta con la que se insta la pretensión, lo que lleva a la necesidad de probanza de el momento en que se realizó, pudiendo ocurrir que con realización a esa concreta construcción haya transcurrido un año al tiempo de la demanda vedando así las acciones de retener o recobrar, de modo que tampoco consta en el concreto caso cuando se finalizó la construcción del tejadillo, en consideración de que la demanda y pretensión se contrae a la obra en su totalidad, aunque con especificación de lo realizado; desde las precedentes consideraciones que estemos en el caso de estimar la excepción de inadecuación de procedimiento y, consecuentemente proceda la desestimación de la demanda, con revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae."

Finalmente, cabe recoger la doctrina constitucional que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2850/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2850 ), en orden a afirmar la adecuación a la tutela judicial efectiva del acogimiento de la excepción que se aplica, y dice: " Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( STC 116/2001 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor; resolución que normalmente deberá recaer sobre el fondo del asunto planteado, pero que podrá ser también de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma ( SSTC 42/1992. de 30 de marzo, FJ 2; 194/1992, de 16 de noviembre, FJ 3; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2; 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2, y 198/2000, de 24 de julio, EJ 2, entre otras muchas).

Más concretamente, en relación con la apreciación de la inadecuación de procedimiento como causa de inadmisión ha declarado de forma reiterada que si bien el mandato contenido en el art. 24. 1 CE encierra el "derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos" ( STC 90/1985, de 22 de julio , FJ 5), es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un derecho fundamental a procesos determinados; son los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora ( SSTC 21/1986, de 14 de febrero, EJ 1 ; 20/1993, de 18 de enero, FJ5 ; 189/1993, de 14 de junio, FJ2 ; 92/1994 , 186/1995, de l4 de diciembre, EJ 2 ; 160/1998, de 14 de julio, EJ 4 , y 214/2000 , de 18 de septiembre, EJ 5, por todas)."-

CUARTO. - Estimado el recurso de apelación con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, procede la condena de la actora al pago de las costas generadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.