Sentencia Civil 42/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 593/2022 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia que desestimó la demanda inicial por estimar que no se acredita la existencia del contrato. Recuerda la recurrente que en su demanda interesó de forma principal: se declare la nulidad de la/s cláusula/s que regulan los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o transparencia, teniendo por tanto el carácter de abusivas, solicitando además la devolución de las cantidades abonadas por su indebida aplicación. 2ª.- Subsidiariamente: se declare la nulidad del contrato de crédito revolving celebrado con la parte actora por tener el carácter de usurario, solicitando además la devolución de las cantidades abonadas por su indebida aplicación. 3ª.- Subsidiariamente a las dos peticiones anteriores: se declare la nulidad, por abusiva de la cláusula de comisión de posiciones deudoras referida en el cuerpo de la demanda, solicitando además la devolución de las cantidades abonadas por su indebida aplicación.

Expone la recurrente que ya anticipó desde el inicio del procedimiento que no disponía de la documentación contractual la cual no había sido facilitada en ningún momento a su mandante. Partiendo de dicha premisa, esta parte solicitó, entre otras cuestiones, la citada documentación, esto es, el contrato originario debidamente firmado, los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43 y la liquidación detalla, mediante reclamación previa fehaciente de 26 de noviembre de 2020, reclamación ante la que la entidad jamás procedió a dar contestación, motivo por el cual se procedió a la presentación de la demanda. A la vista de la falta de información, ante la que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria, se insistió en reclamar la documentación negada de adverso, a través de la petición contenida en el cuarto otrosí de la demanda. Debido a las omisiones de la demandada y ante la sorprendente negación por esta de la existencia de contrato de tarjeta de crédito en su escrito de contestación, durante la celebración de la Audiencia Previa el 7 de octubre de 2021, el juzgador de oficio requirió:

. A esta parte: los cargos en la cuenta y cuadro de liquidación.

. A la parte demandada: el contrato.

Refiere la recurrente que, en cumplimiento del requerimiento efectuado, en fecha 18 de octubre de 2021 aportó recibos mensuales y la propia tarjeta Bankinter. Por el contrario, y reflejo de una clara mala fe procesal, la entidad demandada, mediante escrito notificado a esta parte el 10 de enero de 2022, vuelve a negar la aportación de documentación alguna.

Como motivo del recurso, aduce el error en la valoración de la prueba, así como la infracción de los artículos 82.1 y 3 TRLGDCU, art. 1.288 CC, de la Directiva 93/13 de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y de la jurisprudencia del TS en la materia.

Recuerda la representación del apelante la obligación de la entidad, por aplicación de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normas octava y novena, de retener y conservar una copia del documento contractual firmada por el cliente, así como el recibí del cliente a la copia del documento, que podrá constar en el propio documento contractual.

Reclama la apelante, de forma principal que se declare la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, por no superar el control de incorporación y/o transparencia, teniendo por tanto el carácter de abusivas, ya que, tal y como se recoge en la demanda, se ha comercializado sin dar la información a la que estaban obligados legalmente, y sin facilitar el contrato por escrito. Es decir, las condiciones fueron impuestas por la entidad demandada, sin que existiera margen de negociación alguno. Su representado desconocía las consecuencias jurídicas y económicas de la aceptación del clausulado de este contrato. La demandada no solo no ha realizado esfuerzo probatorio alguno al respecto, sino que tampoco ha aportado a los Autos el contrato para tratar de desacreditar lo señalado por esta parte en la demanda limitándose a negar la existencia de este, y a su mandante no le fue facilitada una copia al momento de la contratación. Esta parte ha aportado toda la documentación para acreditar cuanto se reclama, y más concretamente las condiciones generales de la contratación y recibos de los que se desprende con claridad que la demandada ha aplicado a la demandante un TAE del 26,82% (TIN 24%) en una época en el que el tipo medio comparativo se fijaba en un 19,98%, por lo que se trata de un interés que lo supera casi en 7 puntos y, en todo caso, sería usurario.

Argumenta extensamente la parte sobre la falta de transparencia del contrato y su nulidad, con cita de abundante doctrina y jurisprudencia, reiterando lo ya expuesto en su escrito de demanda inicial. E igualmente, sobre la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución por la que, estimando el presente recurso de apelación, revoque la indicada sentencia en los términos expuestos; todo ello con expresa imposición a la parte demandante-apelante de las costas generadas.

La representación de la parte apelada formuló escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la parte contraria. En particular, considera que debe desestimarse la demanda que pretende la nulidad de un contrato que no se aporta, pues no todo vale en Derecho, deben existir límites a este tipo de demandas en masa. Y uno de los primordiales debe ser la entera aplicación de la LEC, que la parte actora pretende soslayar, con una actuación cercana a la mala fe procesal y al abuso de derecho en el ejercicio de acciones judiciales.

SEGUNDO.- Revisado en su integridad el material probatorio obrante en las actuaciones, la Sala alcanza un resultado distinto que el Juez a quo, lo que conlleva, como se verá, la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento.

El actor, si bien no presenta le contrato de tarjeta de crédito cuya nulidad pretende, ya advierte desde la demanda que no lo tiene en su poder, y que requerida la parte demandada para que le proporcionara una copia de dicho contrato, entidad bancaria obligada a conservar la documentación, la misma hizo caso omiso de tal requerimiento.

En efecto, como documento número dos de la demanda se aporta el correo electrónico con la remisión de documento de reclamación elaborado por el Letrado del actor y en su nombre y representación, dirigido al Servicio de Atención al cliente, bankintercard@bankinterconsumerfinance.com , que figura recibido el 26 de noviembre de 2020, mediante el cual, entre otras circunstancias, se requería a la entidad para que facilitara la siguiente documentación:

"- El Contrato de Crédito debidamente firmado por esta parte, de acuerdo con lo referido en el art. 7.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. (BOE del 29), y perfectamente legible en su totalidad, es decir, sin cortes en los párrafos ni cualquier otro tipo de tara que impida la completa y correcta lectura de todo lo contenido en él, además de reflejar de forma legible y clara la correspondiente firma del titular o titulares, advirtiéndoles de que de no facilitar tales duplicados supone un quebrantamiento de las buenas prácticas bancarias y del principio de transparencia.

- Los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43, en los que viene recogido el histórico de todos movimientos del citado crédito o bien que dichos movimientos me sean entregados en el formato/s en que los tengan disponibles (papel, PDF, Excel, etc.).

- La liquidación detallada por la que se resten todas las cantidades abonadas por dicho crédito y todas las cantidades dispuestas, en la que se contenga por un lado, el detalle de todos los apuntes, y la suma total, del capital efectivamente dispuesto; y, por otro, el detalle de todos los apuntes, y la suma total, de todos los cargos efectuados en concepto de interés remuneratorio, interés moratorio, comisiones, cuotas, penalizaciones, seguros, y cualesquiera otros conceptos cargados en la referida tarjeta de crédito revolving, así como, de existir, un extracto de movimientos del contrato".

También se facilitaba una dirección electrónica para remitir tal documentación. En la reclamación se interesaba, asimismo, que la entidad demandada se aviniera a reconocer la nulidad del contrato, identificando el contrato con el nombre y apellidos del actor, su DNI y los últimos números de la tarjeta de crédito en cuestión.

Además de esta reclamación previa, la parte solicitó por otrosí cuarto de la demanda que la parte demandada fuera requerida para aportación del contrato en cuestión. Y con el escrito inicial se acompaña carta dirigida al actor a su domicilio remitiéndole la tarjeta física, de fecha 17 de diciembre de 2018, identificando el Producto 4540, parte de la numeración (los 4 primeros y los 4 últimos dígitos), la caducidad el 12/21, y la cuenta de domiciliación de recibos NUM000 todo ello junto con las "Condiciones particulares de su tarjeta", y las Condiciones Generales de Tarjetas Bankinter Consumer Finance, todo ello recibido por correo postal, acompañándose a la demanda la fotografía de los papeles impresos. En concreto, las "Condiciones particulares de su tarjeta", que figuran en el anverso de la carta remitida al actor, son las siguientes: «1. Tarjeta emitida con forma de pago mínimo mensual del 2,50% del saldo dispuesto (mínimo 18,00 €) que podrá modificar cuando desee. 2. Límite de crédito de 3.000,00 € 3. Sin cuota anual para su Tarjeta Principal y sus Tarjetas Adicionales. 4. Tipos de interés en pago aplazado, excluyendo tipos promocionales de apertura o particulares de cliente. Compras: Nominal anual: 24,00%(26,82%TAE) Disposición cajeros y ventanillas: Nominal anual: 24,00%(26,82%TAE) Traspasos a cuenta corriente (Credimax): Nominal anual 24,00%(26,82%TAE)».

Y tras la audiencia previa y el requerimiento efectuado, se aporta fotografía de la propia tarjeta física bankintercard VISA con número NUM001 y fecha de caducidad 12/21, a nombre del actor Julián,, así como dos cartas remitidas al actor, con el membrete de bankintercard en la esquina superior izquierda, relativas a "Extracto Tarjeta", dirigidas al demandante y a su domicilio: una de ellas de fecha 31/01/2019, con un detalle de fechas, conceptos y liquidación del período por un total de 1.184,46 €; y un importe a pagar de 50,00 €, en el que se detalla asimismo la cuenta de cargo idéntica a la ya contenida en la carta acompañada a la demanda; y la segunda, del 31/01/2020, en la que no se hacen movimientos en el periodo pero existe ya una deuda de 2.665,00 € y el cargo del 2,50% del saldo dispuesto, por importe de 71,65 €.

La Sala, a la vista de todo ello, considera que el actor acredita plenamente que recibió en su domicilio una tarjeta Bankintercard, con las condiciones particulares que constan en la carta de remisión, con una fecha de caducidad hasta el 12/21, con la que se realizaron disposiciones, realizando liquidaciones la parte demandada de dicho contrato y cargando en la cuenta de domiciliación del demandante los correspondientes apuntes. La entidad demandada se ha limitado a negar la mayor, pese a la evidencia de la realidad de la tarjeta expedida y de las comunicaciones efectuadas por la entidad demandada al demandante, y teniendo en cuenta que la demanda se presente con anterioridad a la fecha de expiración o caducidad de la tarjeta en cuestión, de la que consta en autos la numeración completa, lo que desde luego evidencia la mala fe de dicha entidad frente a la reclamación del consumidor.

Y desde luego, en el supuesto de autos, en el que la demandada ni siquiera ha aportado el contrato original, la documentación proporcionada al consumidor y el contenido de las condiciones particulares y generales, con letra inferior al milímetro y medio, y de la que no resulta que el consumidor haya recibido la información normalizada europea, evidencia la falta de transparencia del contrato, preredactado e impuesto al consumidor, sin que del mismo pudiera conocer la carga económica efectiva derivada del uso de la tarjeta ni el cálculo de los intereses a través del sistema revolving.

El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García). La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, del artículo 6.1.

Como recoge la SAP de Asturias, Civil sección 7 del 17 de septiembre de 2020, Sentencia nº 307/2020, recurso: 259/2020: "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de transparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

En el caso de autos, al limitar la cuota al 2,5% del crédito, conteniéndose cargos por comisiones superiores a tal porcentaje (como por ejemplo para pago aplazado en comercios o disposiciones en efectivo en cajero se pacta una comisión de un 4% con un mínimo), ello implica que, respecto de tales operaciones que la cuota mensual a abonar no alcanza ni siquiera la comisión, incrementándose por ello ad infinitum cada mes la deuda, ya que la porción no amortizada, incrementa el capital para devengar nuevos intereses. Esa información no se explica en modo alguno al consumidor. Además se permite la modificación unilateral del contrato a la entidad.

En definitiva, concluida la falta de transparencia de las cláusulas en cuestión, resulta necesario poner de relieve que, pese a que el artículo 9.2 L.C.G.C. y el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, contienen un criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico, en el supuesto actual, no parece que pueda ser mantenido a la luz del propio contenido contractual conocido y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad, y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", efecto legal que, en este caso, comportaría el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes si resultare el saldo favorable a la demandante, todo lo cual se deberá determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- A mayor abundamiento, teniendo en cuenta la fecha de la comunicación de la tarjeta al actor, diciembre de 2018, y la tabla correspondiente de tipos de interés revolving para el año 2018 del Banco de España (19,98 % TDR), el contrato de tarjeta de autos tiene un interés usurario, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno de la Sala Primera de 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) Sentencia: 258/2023, recurso: 5790/2019, sienta doctrina respecto de la usura en los créditos revolving estableciendo lo siguiente: «"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales».

En este caso, la TAE del 26,82% supera estos parámetros, ya que si a 19,98 le añadimos 6 puntos, y la corrección TDR de un 0,30, tendríamos un tipo de interés máximo del 26,28%, superado por la tarjeta de autos.

CUARTO.- Estimándose sustancialmente la demanda procede la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.