Sentencia Civil 363/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 828/2021 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda en la que se solicitaba la modificación temporal del contrato de arrendamiento de local de negocio suscrito por los litigantes, en el sentido de reducir la renta mínima garantizada (establecida en el apartado 22.1.3 de las Condiciones Particulares) durante el periodo temporal entre abril de 2020 y aquel en que se den las circunstancias de normalidad económica asimilables al momento en que se formalizó el arrendamiento, es decir, 15 de junio de 2019. Aduce la recurrente que la sentencia considera probado el elemento de la alteración de la base del negocio con la correlativa producción de un perjuicio grave y extraordinariamente oneroso para la arrendataria. Por tanto, el objeto de la apelación se centra en las consecuencias y efectos reconocidos por la sentencia apelada tras la alteración de la base del arrendamiento -que se reconoce-, que distan de los pretendidos por esta parte para el restablecimiento del equilibrio económico.

Frente a la afirmación de la sentencia, argumenta la recurrente que la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2020 pues la demandada, mediante burofax de 10 de julio de 2020 (documento 16 de la demanda), amenazó con ejecutar el aval bancario entregado por su representada, sin que llegara a realizarse gracias al Auto de 28 de julio de 2020 dictado en el procedimiento de medidas cautelares 712/2020 que acordó la inejecución del aval. Además, Klecar Foncier España, S.L.U., el 11 de septiembre de 2020 interpuso una demanda frente a su representada instando del desahucio del local arrendado, que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife (Juicio Verbal 898/2020), actualmente suspendido por Auto de 19 de noviembre de 2020 a expensas del resultado del presente procedimiento. Por ello su representada se vio forzada a interponer la demanda de solicitud de modificación de la renta arrendaticia, en el momento que lo hizo, con la mayor prontitud.

Expone esta parte que la cuantía de la Renta Mínima Garantizada (RMG) establecida en el contrato es tan alta en términos relativos del sector, que el negocio de su representada en el local arrendado carece de margen de subsistencia en un caso adverso en el que no se mantenga un flujo alto y constante de ventas. Ante la inexistencia de ventas, el desastre económico que atizó al negocio en el local arrendado condujo de forma inmediata a un estado de falta de liquidez radical que abocó a su representada, de forma inmediata a la imposibilidad sufragar los gastos corrientes fijos como RMG y salarios (gracias a la figura del Expediente de Regulación Temporal de Empleo, la empresa evitó lo peor), pues no olvidemos que los ingresos de la empresa se redujeron a 0 euros de un día para otro.

Sostiene la representación de la apelante la perduración de los efectos económicos de la crisis sanitaria del COVID-19 más allá de la finalización del primer estado de alarma. La limitación de actividades causada por las restricciones de movilidad dictadas para frenar la pandemia ha provocado un desplome de la economía que ha sido desigual por sectores pero generalizado en el contexto canario, nacional e internacional. Además, hay que diferenciar los efectos a corto plazo (durante la fase de contención del virus), medio plazo (durante la fase de recuperación) y largo plazo (cuando alcancemos la «nueva normalidad» tras la crisis). Pone de relieve que en el acto de la audiencia previa celebrada el día 24 de febrero de 2021, se admitieron como medios de prueba diversos informes de diversas Instituciones descriptivos del entorno económico estatal y canario y de las proyecciones económicas. Desarrolla la parte apelante en su escrito las medidas extraordinarias adoptadas en el Consejo Europeo de 21 de julio de 2020, como se explica en el Preámbulo del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y, posteriormente, en el Preámbulo de la Ley 4/2021, de 2 de agosto, para la agilización administrativa y la planificación, gestión y control de los fondos procedentes del instrumento europeo de recuperación denominado «Next Generation EU», en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias. Como ejemplo de la gravedad de la situación económica que sufren las islas Canarias, cita la Exposición de Motivos del Decreto-ley 15/2020, de 10 de septiembre de medidas urgentes de impulso de los sectores primario, energético, turístico y territorial de Canarias. Resulta, a su entender, fuera de toda duda que la crisis económica ocasionada por la crisis sanitaria del COVID-19 no terminó con el levantamiento del primer estado de alarma (21 de junio de 2020) sino que persiste a la fecha de interposición del recurso. Reflejo de dicha persistencia lo constituye el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos por el que se acordó la prórroga de los expedientes de regulación temporal de empleo de fuerza mayor basados en causas relacionadas con la pandemia, entre otras normas.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso, aduce la parte que la Sentencia apelada incurre en los siguientes errores:

1. La errónea interpretación de las cláusulas contractuales relativas a la renta. Inexistencia de modulación.

2. La omisión de la valoración de la prueba admitida (informe pericial del economista D. Luis Miguel).

3. De la errónea limitación temporal de la reducción de la Renta Mínima Garantizada.

En cuanto al primero, la sentencia apelada considera que la regulación de la renta variable establecida en el contrato se ha introducido como fórmula de modulación para absorber los vaivenes del mercado y de la actividad económica, lo que no se compadece con los términos contractuales ni con la práctica de los arrendamientos de locales en Centros Comerciales. Relata la parte que hace más de cincuenta años, partiendo del principio del mutuo refuerzo, se desarrolló un sistema por el que la renta dependería de la buena marcha de las ventas, un acuerdo por el que se incentiva la buena gestión de cada una de las dos partes. La fórmula que ideó el sector en Estados Unidos y adoptó como un estándar fue la de determinar la renta en función de las ventas del comercio; se determinó en un porcentaje sobre ventas, que suele oscilar entre el 5% y el 15%, según el tipo de comercio del que se trate. Partiendo de este método variable, posteriormente se determinó que había una renta mínima que el centro debería cobrar, pues si un comerciante realizase una pésima gestión redundando en ventas por debajo de la media, el arrendador no podía quedar afectado por ello, pues tendría que obtener en cualquier caso una rentabilidad mínima por su inversión y sus costes fijos de gestión. A posteriori, se ideó el concepto de un límite hacia la baja, es decir una renta mínima garantizada, que determinaba que en el caso en que la renta resultante aplicar el porcentaje variable acordado sobre la cifra de ventas no llegara a los ingresos mínimos necesarios de rentabilidad sobre inversión del arrendador, en cualquier caso, quedaba fijada una cantidad mínima y fija preestablecida. El sector desarrolló con el tiempo la fórmula siguiente: el inquilino abonaba a cuenta la renta mínima garantizada (RMG) y una vez al año se calculaba la renta real (la variable) y en función de ello se liquidaría la diferencia, que se regularizaba cuando el importe resultante fuera superior al ya abonado a cuenta mediante las RMG mensuales. Este sistema se implantó en el sector de los centros comerciales a Europa. Sin embargo, el principio y la finalidad de la renta variable fue transformándose de tal manera que los operadores de centro comerciales comenzaron a elevar la renta mínima garantizada hasta niveles cada vez más altos, por lo que ya no pretendían solamente cubrir su rentabilidad mínima necesaria para su inversión, sino que comenzaron a garantizarse las rentas de mercado, fijando su renta mínima en función de los precios de mercado de los inmuebles comerciales de los mercados inmobiliarios locales. Desde hace años en este sector, casi nunca se llega a abonar la diferencia entre RMG y renta variable (a cómputos anual), puesto que la renta que se adelanta mensualmente ya es tan alta que la renta variable ya no llega a superar la RMG, pues los arrendadores ya descuentan, esperan y exigen la renta más alta posible. No es correcto entender por el mismo término "Renta Mínima Garantizada" que realmente se trata de una renta baja, cuando en realidad hoy en día la palabra "mínima" viene a señalizar, no que sea baja, sino que es lo mínimo que el arrendador está dispuesto a percibir (que es la renta más alta posible, de mercado). Concluye que la sentencia apelada hace una interpretación errónea de la Renta Mínima Garantizada y concluye o infiere que es sinónimo de una renta baja de mercado. Según se indica en la cláusula 22.1.2 de las Condiciones Particulares, la renta está compuesta por dos conceptos, siendo uno fijo (la "Renta Mínima Garantizada") y otro variable (la "Renta Variable") y, por otra parte, la cláusula 22.1.3 establece que el arrendatario deberá pagar mensualmente la Renta Mínima Garantizada, cualquiera que sea la cifra de venta obtenida en el local. La Renta Mínima Garantizada se estableció en 93.600 euros anuales (7.800 euros mensuales) que, para un local de 120 m², en modo alguno puede considerarse como una renta baja o por debajo del precio de mercado, sino todo lo contrario. De la regulación contractual de la renta y de la cuantía establecida no puede inferirse que la Renta Variable se estableció como mecanismo de modulación de los vaivenes del mercado y de la situación económica sino, más bien, como un plus de renta o renta adicional para el supuesto de existencias de periodos ventas excepcionales. De hecho, en muy raras ocasiones, los arrendadores de Centros Comerciales perciben las rentas variables pactadas. Considera así la recurrente que yerra la sentencia apelada cuando apunta que las partes establecieron un sistema de modulación de los vaivenes del mercado y de la situación económica para afrontar situaciones como la que se deriva de la crisis del COVID-19.

la Sentencia apelada lo ignora por completo en lo que a la adecuación o adaptación de la renta establecida a las nuevas circunstancias de la situación económica que ha supuesto una alteración de la base negocial.

En cuanto al segundo error indicado, si bien es cierto que la sentencia apelada reconoce la alteración de la base negocial y la correlativa producción de un perjuicio grave y extraordinariamente oneroso para KIWIHABITAT, sin embargo, se aparta las conclusiones del perito para la adecuación o adaptación de la renta establecida a la nueva realidad negocial, sin justificar los motivos de ello. Aduce que es necesario que el juez, en su irrenunciable función valorativa de la prueba, exigida por las normas procesales - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determine los motivos por los que se aparta de la única prueba pericial practicada, al menos, en lo que respecta a la forma de adecuar la renta a la nueva realidad negocial. Dicha motivación no se ha llevado a cabo por la Sentencia apelada. Señala que el informe pericial de la parte arrendadora, de 11 de febrero de 2021, no realiza ninguna propuesta de adaptación de la renta establecida. Sucintamente, el perito de la parte demandada se limita a criticar los dos informes periciales de esta parte, así como a indicar que la situación económica de la arrendataria es buena. Sin embargo, no realiza ninguna propuesta de adecuación de la renta del local a la nueva realidad negocial que reconoce la sentencia apelada, y la única propuesta que se hace al respecto, es la llevada a cabo por el economista D. Luis Miguel. Dicha prueba debe ponerse en relación con la admitida en la audiencia previa consistente en la certificación expedida el día 23 de febrero de 2021 por el administrador único de KIWIHABITAT, S.L. con sus anexos, balances, cuenta de pérdidas y ganancias, relación de ingresos y de importes facturados a la demandada.

Partiendo de la alteración de la base negocial que es reconocida en la sentencia apelada, este perito propone restablecer el equilibrio económico contractual con una reducción de la renta que establezca una "tasa de esfuerzo" (ratio del gasto del alquiler del local respecto de las ventas realizadas en el mismo) de mercado y que el perito estima en un 15%. Propone una reducción de la renta durante el ejercicio 2020 de un 65% y, a partir del 1 de enero de 2021, de un 35%. A juicio del citado perito, la mejor manera de adaptar la renta al nivel de recuperación de la venta sería calcularla como una renta en función de las ventas efectivas del negocio hasta que la misma alcance el nivel de renta pactado en el contrato, de forma que la tasa de esfuerzo, considerando la renta, gastos comunes del Centro Comercial y el I.G.I.C. (que supone mayor gasto para la empresa en su condición de comerciante minorista), se sitúe en torno al 15% que podría considerarse una tasa de esfuerzo de mercado, equivalente a la de las empresas competidoras analizadas y a la del resto de tiendas ubicadas en centros comerciales de la empresa. El 15% que se propone hasta que la renta alcance el nivel pactado en el contrato debería ser la tasa de esfuerzo de la tienda del Centro Comercial "Meridiano" siempre que la recuperación de la actividad económica no se haya producido, lo que se entiende que se producirá cuando el PIB y la tasa de empleo vuelvan a niveles previos al COVID-19. Una bonificación del 65% de la renta aplicable desde la declaración del estado de alarma hasta el final del año 2020 situaría la tasa de esfuerzo de la tienda en un 15,5% al cierre de 2020 bajo las hipótesis de venta consideradas, que podría considerarse una tasa de esfuerzo de mercado equivalente a la de las empresas competidoras analizadas y a la del resto de tiendas ubicadas en centros comerciales de la empresa. En el contexto actual de incertidumbre es difícil determinar si la recuperación se producirá en 2021 o ya en 2022 o 2023 Por eso, el perito entiende que la mejor forma de adaptar la renta al nivel de recuperación de la venta, tanto para arrendador como para arrendatario, sería calcularla como una renta variable, proponiendo el 15% de tasa de esfuerzo hasta que la renta alcance el nivel pactado en el contrato en los términos apuntados (tasa de esfuerzo calculada como la renta, comunidad e IGIC, que supone mayor gasto para la empresa), siempre que la recuperación de la actividad económica no se haya producido.

Destaca que la actividad en el local arrendado se inició el día 13 de marzo de 2020, por tanto, para la elaboración del informe pericial no había un histórico de ventas en dicho local. El perito utilizó la única metodología disponible para su propuesta de reequilibrio o de ajuste de la renta dada la alteración de la base negocial.

Finalmente, respecto de la errónea limitación temporal en la reducción de la RMG, reitera que resulta indudable que los efectos económicos adversos derivados de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 no terminaron con el levantamiento del primer estado de alarma, 21 de junio de 2020. El perito indicó que la previsión de actividad de la empresa y, en particular, de su tienda del Centro Comercial "Meridiano", que apuntaban a una paulatina recuperación con el paso de los meses, no solo no se ha cumplido sino que la caída acreditada al cierre de agosto se ha mantenido hasta el cierre de 2020 y el propio mes de enero de 2021. El impacto de la tercera ola de la pandemia (en la fecha del recurso se han producido cinco olas) y la lenta evolución del proceso de vacunación de la población no permite vaticinar una pronta recuperación de la actividad, lo que tendrá como consecuencia que la pérdida del ejercicio 2020 se consolide en el transcurso del ejercicio 2021. Pone de relieve que el Gobierno aprobó el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre por el que se declaró el segundo estado de alarma para responder ante situación de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-COV-2, estado que concluyó el 24 de octubre de 2020. Posteriormente, el Real Decreto 956/2020 de 25 de octubre de 2020 declara el estado de alarma en todo el territorio nacional para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2. El estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020 finalizó a las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020. No obstante, fue prorrogado mediante Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre por un periodo de 6 meses hasta el 9 de mayo de 2021.

Durante los citados estados de alarma continuaron las restricciones de las entradas y salidas de personas del territorio de cada Comunidad Autónoma, se limitó la permanencia de personas en espacios públicos y privados limitando los aforos incluyendo el comercio, se limitaron actividades en diversos sectores incluyendo la hostelería y la restauración, entre otros, así como el establecimiento de toques de queda. Dichas limitaciones de aforo no han sido las únicas restricciones y limitaciones de movilidad aplicadas. Se han aplicado también restricciones de desplazamientos entre islas y otros territorios que, sin duda alguna, han afectado negativamente a la actividad económica en general y, particularmente, a la actividad comercial de su representada en el local arrendado. Incorpora un cuadro ejemplificativo de afectación del local en las distintas fases de desescalada y niveles, según BOC. A nivel autonómico se han dictado varias normas, la última de ellas el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias. Si bien es cierto que la apertura de los Centros Comerciales se inició el 25 de mayo de 2020, los efectos de la crisis sanitaria del COVID-19 y sus consecuencias económicas se han perpetuado hasta la fecha del recurso.

En la alegación quinta de su escrito cita la parte diversos pronunciamientos de Juzgados y Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Termina suplicando a la Sala que se dicte Sentencia por la que estime íntegramente la demanda formulada por esta parte, declarando

- la modificación temporal del contrato de arrendamiento suscrito por los litigantes, en el sentido de reducir la renta mínima garantizada (establecida en el apartado 22.1.3 de las Condiciones Particulares) a cargo de la arrendataria durante el periodo temporal entre abril de 2020 y aquel en que se den las circunstancias de normalidad económica asimilables al momento en que se formalizó el arrendamiento, es decir, se decrete la reducción de la renta pactada de la siguiente forma:

a) En un 65 por ciento desde la declaración del estado de alarma (15 de marzo de 2020) hasta el 31 de diciembre de 2020.

b) En un 35 por ciento, a partir del 1 de enero del año 2021, hasta que se recupere la actividad económica, es decir, cuando durante dos trimestres consecutivos el Producto Interior Bruto de Canarias y la tasa de paro recuperen el nivel previo a la crisis sanitaria del COVID-19, esto es, el nivel de 11.654 millones de euros para el Producto Interior Bruto y el porcentaje del 18,78 como Tasa de Paro.

- con expresa imposición a la entidad apelada de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- La representación de la demandada se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada y, además, impugna la sentencia de instancia respecto a las consecuencias y efectos, en concreto, al porcentaje acordado que reduce la renta y a la extensión temporal aplicada.

Aduce esta parte que el reproche que realiza la Juez a quo no es al momento/fecha de interponer la demanda, sino en su falta de concreción respecto al cálculo aproximado propuesto que no se acredita en modo alguno con las reales y efectivas pérdidas. Dicho extremo, pudo haber sido salvado por la actora con la aportación de un nuevo informe pericial o ampliación del existente respecto a hechos nuevos, nuevas pérdidas.

En relación a la "perduración de los efectos económicos tras el primer estado de alarma", comparte la apelada la valoración de la juez a quo que establece la necesidad de la concreción de los datos reales y efectivos de las ventas y resultado de la cuenta de explotación del local objeto de arriendo -y no de otros centros de negocio- pues los datos macroeconómicos ofrecidos y vertidos de adverso son a nivel nacional, siendo hechos notorios conforme a las notas de prensa e informes públicos señalados por la actora-recurrente. Sin embargo, el objeto de la presente litis es determinar la repercusión de las consecuencias/efectos de la declaración del estado de alarma en el contrato de arrendamiento de local que mantiene con su representada, pues en base a hipótesis y previsiones de futuro no se puede determinar la real y justa repercusión a cada una de las partes contratantes, cuestión que una vez más corresponde a la parte actora. La prueba principal de la actora a estos efectos acreditativos es el informe pericial de Don Luis Miguel que en el acto del juicio oral reconoce la imposibilidad de analizar el impacto económico en la tienda del CC Meridiano, precisamente por no disponer de datos o cuenta de explotación de la precitada tienda. Respecto a la interpretación que da la apelante a la cláusula relativa a la renta, al margen de lo didáctico que pudiera ser el relato, la evolución histórica no es un antecedente del contrato de arrendamiento que nos concierne. De ser cierto que la renta variable no se llega a aplicar por ser la renta mínima garantiza equiparable a los precios de mercado e incluso por encima del mercado, niega rotundamente la onerosidad excesiva. Considera que ello no resulta coherente con el propio perito de la actora en relación a la proyección de negocio y tasa de esfuerzo. En dicha proyección o hipótesis se parte de una base errónea, cual es la reducción de la RMG cuando en situaciones normales de mercado la mayoría de los locales del Centro Comercial Meridiano devengan una renta variable condicionada al volumen de ventas, a favor del arrendador. La reducción de la renta debe partir de una situación normal y previa a la crisis, pues esa es la base o punto de partida del importe/volumen de ventas que se analiza para el cálculo de la merma o reducción. De contrario, resultaría incoherente e injusto pues se extraerían única y exclusivamente los datos más beneficiosos para la arrendataria. Así, si el punto de partida de las ventas devenga o genera una renta variable, el porcentaje de reducción no deberá ser la RMG sino de la renta total que engloba la RMG y la renta variable. Además, corresponde a la actora acreditar lo alegado, que es una alegación nueva y extemporánea que nos impide desplegar la oportuna prueba de otros locales del Centro Comercial Meridiano con devengo de renta variable e incluso los precios de mercado de locales en calles comerciales sitas en Santa Cruz de Tenerife. Sin embargo, culminaríamos en lo que la juez a quo reprocha y determina en la Sentencia, que no es más que la falta de concreción y acreditación de las pérdidas sufridas o en su caso la acreditación del supuesto pacto "ilusorio" de una renta variable que jamás resultará de aplicación -extremo que se niega- y que lo alegado respecto a otros negocios o locales se excede de la presente litis que se concreta en las obligaciones de las partes en el contrato de arrendamiento objeto de controversia.

Niega que resulte ignorado o no valorado en la sentencia el informe pericial de don Luis Miguel. Por el contrario, se resalta por la juez a quo que el perito D. Luis Miguel reconoce en su informe que la circunstancia de que el cierre del local se produjera el 14 de marzo impide el análisis del impacto de la propia tienda, por lo que definitivamente se justifica el motivo por el que no tiene en cuenta dicho informe. Considera que se debe confirmar en su integridad la valoración efectuada por la Juez de Instancia toda vez que la más documental aportada en el acto de la audiencia previa y a la que se pretende dar tanta relevancia ahora, versa sobre otro centros de negocio distintos al ubicado en el CC Meridiano, y dicha circunstancia ha sido tenido en cuenta expresamente por la sentencia.

En relación a la extensión temporal en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus confirma esta parte la valoración efectuada por la juez a quo por existir mecanismos contractuales pactados expresamente por las partes que palían supuestos donde las ventas se reducen a unos mínimos. Dicha situación es perfectamente equiparable tras la reapertura de los Centros Comerciales que se comienza aplicar la renta mínima garantizada y no será hasta que la ventas aumenten al volumen previsto contractualmente cuando a través de la renta variable la arrendadora vea aumentados sus beneficios. las conclusiones del perito Sr. Ceferino que analizaba la historia económica recordando otras crisis imprevisibles pero cíclicas que siempre se incluyen en los proyectos de negocio a largo plazo y que precisamente son la baza para negociar los contratos de larga duración, como es el contrato de arrendamiento del local de negocio sito en el CC Meridiano. Dichos momentos críticos y cíclicos por los que pasa la economía afectan igualmente a la arrendadora, a razón de los impuestos y gastos comunes que debe soportar por todos los inmuebles independientemente de las restricciones. Se ha de tener en cuenta la expectativa de recuperar la inversión de negocio por parte de su representada, pues la amortización de la inversión para la adquisición de la explotación del Centro Comercial no es irrisoria, por lo que habrá de valorarse las pérdidas sufridas por ambas partes con base al principio de equidad y principio de equidistribución como requisito esencial para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus conforme a la jurisprudencia vigente.

En referencia a las resoluciones señaladas de contrario pone de relieve que aluden a la afluencia de pasajeros que dependen directamente de la prohibición de viajar lo que se indiciariamente se podría intentar formalizar una hipótesis comparativa con el cierre del centro comercial, pero nunca se hace referencia a las reducciones de aforo que no es igual que prohibición pues tal y como expuso esta parte no es una regla proporcional puesto que la estadística del visitante que efectivamente compra aumenta con las reducciones de aforo y desaparece el cliente-visitante que va de "paseo a ver tiendas", aumentando de forma notoria el número de compradores por visita.

Como motivo de impugnación de la sentencia dictada, respecto a la reducción del 65 % de la renta, aduce esta parte que dicho porcentaje coincide exactamente con la reducción de la ventas padecidas por la actora con el cierre del Centro Comercial, resultando que se otorga "inmunidad" a la arrendataria durante el periodo de cierre (14/03/2020- 24/05/2020) sin realizar ninguna equidistribución entre las partes contratantes respecto a la repercusión económica que viene sufriendo su representada en la explotación del Centro Comercial, cuestión no controvertida y además acreditada con la propia documentación macroeconómica aportada por la actora que refleja la imposibilidad del pago de los alquileres en la empresas del sector, así como evidentemente con las explicaciones y argumentaciones económicas vertidas en el informe pericial de Don Ceferino. Resalta el contenido del penúltimo párrafo del fundamento de derecho sexto de la Sentencia dictada en la Instancia, para concluir que no resulta lógico, racional ni coherente en la valoración conjunta de la prueba que se valore y confirme que la declaración del estado de alarma, cierre del Centro Comercial y subsiguientes reducciones de aforo, haya repercutido en la parte arrendadora, para luego acordar estimar la reducción del 65% de la renta, que como decimos, comporta que la actora-arrendataria se traslade a una situación única y privilegiada al margen de la crisis económica mundial, volviendo al estadio previo (antes de la declaración de estado de alarma). Por ello, entiende que procede como mínimo excluir de tal reducción un simbólico porcentaje del 15%, acordando reducir la renta en un 50% toda vez que, de confirmarse en la alzada la reducción del 65% de la renta, se estaría blindando totalmente a la arrendataria de la crisis nacida como consecuencia de la pandemia, que no es ajena a su representada tal y como reconoce la juez a quo.

Por último, respecto a la extensión temporal en la que la Juez a quo aplica la reducción de la renta, entiende que es un error material, o en todo caso un error en la valoración de la prueba, toda vez que si la apertura de los centros comerciales se produce el 25/05/2020, se produce una situación diferente a los meses previos (14/03/20-24/05/20) con un evidente y claro incremento de las ventas, por lo que en ningún caso pueden tener el mismo tratamiento y, por error la Juez a quo, ha extendido la aplicación de la denominada cláusula rebus sic stantibus hasta el día 21/06/2021, cuando la arrendataria se encontraba abierta al público. Por todo ello, viene a solicitar, que se revoque la Sentencia y se acuerde la aplicación de la reducción de la renta mínima garantizada en un 50% en el periodo temporal comprendido entre el 14 de marzo y 24 de mayo de 2020, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de la Sentencia de fecha 06/09/2021, con expresa condena en costas de esta alzada.

La parte actora apelante se opuso a la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada, poniendo de relieve que el único motivo de impugnación formulado por la representación de KLECAR FONCIER se basa en que el porcentaje de reducción de la renta establecido por la sentencia no es equitativo y que dicha reducción se debe aplicar exclusivamente al periodo de cierre del Comercial, esto es entre el 14 de marzo y el 24 de mayo de 2020. Destaca que KLECAR FONCIER, SLU reconoce, por primera vez, en su escrito de 26 de octubre de 2021 su conformidad a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al supuesto de hecho objeto de la litis. Estima que la notoriedad y evidencia de la evolución de la pandemia y de la crisis económica derivada de la misma han forzado a KLECAR FONCIER, SLU a cambiar su discurso y reconocer a estas alturas del procedimiento la aplicación de dicha cláusula al objeto de esta litis pues hasta el acto de la vista del juicio ha negado dicha aplicación al objeto de este procedimiento. Destaca que KLECAR FONCIER ESPAÑA, S.LU. no ha hecho ningún esfuerzo probatorio para tratar de acreditar la equidistribución de la reducción de la renta que reivindica en su escrito de impugnación al contrario de lo que ha hecho su representada.

Recuerda esta representación que la reducción de la renta propuesta por el perito de esta parte estaba basada en la "tasa de esfuerzo". El perito propuso restablecer el equilibrio económico contractual a través de una reducción de la renta contractual que establezca una "tasa de esfuerzo" (ratio del gasto del alquiler del local respecto de las ventas realizadas en el mismo) de mercado y que el perito estima en un 15%. Para ello, propone una reducción de la renta durante el ejercicio 2020 (de un 65%) y, a partir del 1 de enero de 2021, de un 35 por ciento de esta. Subraya nuevamente que el perito de KLECAR FONCIER ESPAÑA, SLU no hizo ninguna propuesta de reequilibrio o de ajuste de la renta dada la alteración de la base negocial, limitándose a criticar las conclusiones de los dictámenes periciales aportados por esta parte, pero no realizó ninguna propuesta de reequilibrio de la renta o metodología alternativa para ello. Por tanto, la equidistribución que plantea KLECAR FONCIER que se limita a dividir por mitad el importe de la renta mínima garantizada y limitada al periodo de cierre de la actividad comercial, carece de fundamento técnico.

En cuanto a la limitación temporal de la reducción de la renta, reitera lo expuesto en el recurso de apelación sobre la persistencia de las consecuencias económicas adversas derivadas de la crisis del COVID-19 en la fecha del recurso debido a los múltiples rebrotes de focos de contagios que se han producido tanto en nuestro país como en los países de origen de los turistas que visitan las islas Canarias. Dichos rebrotes han castigado enormemente nuestra actividad económica, habiéndose reducido el consumo, reducidas las ventas de la mayoría de las actividades económicas, ocasionado limitaciones de stock, incremento de precios, aumento de la inflación, etc. Dada la notoriedad de la crisis económica y su perduración en el tiempo, considera totalmente absurda la petición de la contraparte de limitar la reducción de la renta al periodo de cierre comercial (entre del 14 de marzo y el 25 de mayo de 2020). En caso de estimarse la impugnación formulada por la contraparte, la equidistribución que reivindica para sí en su escrito de impugnación resultaría totalmente irreal para su representada. En tal caso, a partir del 26 de mayo de 2020 en adelante, mi representada asumiría en su totalidad las consecuencias negativas de la crisis económica derivada del COVID-19 lo que no resulta, en modo alguno, equitativo.

Por todo lo expuesto esta parte considera que la impugnación de la Sentencia de 6 de septiembre de 2021 formulada por la representación de KLECAR FONCIER ESPAÑA, S.L.U. debe ser rechazada imponiendo las costas del recurso a la dicha entidad, todo ello, sin perjuicio de la estimación del recurso de apelación interpuesto por esta parte.

TERCERO.- Por Auto de 12 de abril de 2023 dictado en el recurso de queja 222/2022, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, estima la queja y admite a trámite el recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, inferior a 600.000 euros, contra la sentencia dictada en el rollo de apelación n.º 201/2022 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª). En dicho auto se razona el interés Casacional por la existencia de Jurisprudencia contradictoria relativa a la aplicación de cláusula rebus sic stantibus por las Audiencias Provinciales, con relación a la posible reducción de la renta en los contratos de arrendamiento de local de negocio durante la pandemia, con motivo de las medidas impuestas por la administración que limitaban los horarios y aforos. La Sentencia recurrida revoca la reducción del 30% de la renta obtenida en Primera Instancia, por falta de prueba sobre las pérdidas económicas sufridas por el arrendatario. Se invoca interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en cuanto a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a contratos de arrendamiento de local de negocio (en ese caso, hostelería) por razón de la situación de epidemia por Covid-19. Se invoca la necesidad de que la Sala unifique los criterios de interpretación de dicha cláusula en los concretos casos derivados de la situación epidemiológica mencionada. Se alega que la Sala debe pronunciarse sobre si debe atenderse a un criterio objetivo y genérico para la aplicación de la cláusula, como es la potencial limitación de la captación de clientes tras las medidas sanitarias que limitaban los horarios y aforos de los establecimientos, en este caso, de hostelería (tesis de las SSAP Baleares -sección 3.ª- n.º 133/2022, de 28 de marzo, y n.º 187/2022, de 2 de mayo, así como de la sentencia de primera instancia del caso de autos); o si, por el contrario, solo cabe su aplicación (y consiguiente reducción temporal de la renta) cuando se acredite la existencia de pérdidas económicas derivadas de dichas limitaciones de aforo (tesis de las SSAP Madrid -sección 20.ª- n.º 171/2022, de 13 de mayo, y n.º 259/2022, de 7 de julio -sentencia hoy recurrida-).

Por lo tanto, a la fecha de esta sentencia es evidente que existen criterios discrepantes entre las Audiencias Provinciales respecto a las cuestiones que son objeto de este recurso y que, debido a dicha discrepancia, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha considerado que el asunto tiene interés casacional si bien no existe todavía pronunciamiento sobre unificación de doctrina.

Si se examinan la resoluciones recaídas en distintas Audiencias Provinciales en cuanto a demandas de solicitud de reducción de renta de arrendamientos de locales de negocio en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a consecuencia de la pandemia Covid 19, la gran mayoría recoge la persistencia de la situación extraordinaria de alteración imprevisible de las condiciones contractuales más allá del cierre total que tuvo lugar con el confinamiento en el año 2020, comprendiendo los sucesivos meses de dicho año e, incluso, del año 2021, teniéndose en cuenta las sucesivas restricciones derivadas de los toques de queda, limitaciones de aforo, fases sanitarias según las distintas zonas, así como el sector económico concreto correspondiente al local afectado (hostelería, ocio nocturno, textil, etc). Pueden concurrir, además, otras circunstancias concretas como la importancia económica de la actividad turística o las restricciones de movilidad en los transportes marítimos y aéreos de personas, particularmente en vuelos internacionales, que tienen incidencia en determinados territorios de masiva afluencia de turistas en circunstancias de normalidad, como lo son los territorios insulares o la propia ciudad de Barcelona.

Como ejemplos, cabe citar la SAP, Madrid Civil, sección 19, del 11 de mayo de 2023 Sentencia: 233/2023 Recurso: 110/2023, cuando dice:

«Errónea concreción de los efectos de la cláusula rebus sic stantibus en la Sentencia que se impugna.

Se tratan dentro de este motivo, con carácter previo, aquellos aspectos cuya falta de acreditación impide, a juicio de la apelante, la aplicación de la cláusula rebus, para finalizar con el análisis de la afirmada infracción del principio de equilibrio de la situación creada y de no asunción por una de las partes de la totalidad de las consecuencias.

La impugnante reitera la necesidad de probar el impacto económico en la cuenta de resultados de la arrendataria, y no únicamente de los ingresos durante la pandemia, correspondiendo la carga de la prueba a las demandantes. Se niega valor probatorio al denominado "Informe económico " y al Informe sobre el "Aforo real zona pública/legal" como únicas pruebas para solicitar la exención/reducción de la renta. Añade la recurrente que no se aporta informe pericial elaborado por economista para acreditar como afectó la pandemia al negocio cualitativa y cuantitativamente.

El motivo ha de ser necesariamente desestimado, al igual que los anteriores, desde el momento en que según expone la actora reconvenida, la rebaja de la renta se plantea en base a la reducción de aforo, y no a la disminución de ingresos o ventas, de modo que la falta de constatación del impacto económico no supone infracción de los principios que rigen la carga de la prueba, artículo 217 LEC.

Según establece la mencionada SAP Madrid Sección 21ª de 15 de septiembre, al otorgar valor probatorio suficiente a las cifras de ingresos y gastos aportados por empresas arrendatarias y la no necesidad de prueba pericial "una vez constatada esa excesiva onerosidad y, teniendo en cuenta ese dato económico en relación con las limitaciones de aforo en el interior del local acude, como, criterio para modular la cuantía de la renta arrendaticia a satisfacer por el arrendatario, a las limitaciones de aforo en el interior del local. No consideramos que para respetar al máximo el requisito de la excesiva onerosidad tuviera que acudirse, como criterio modulador de la cuantía de la renta arrendaticia, a los ingresos o beneficios económicos que fuera obteniendo el arrendatario hasta la desaparición de las limitaciones de aforo en el interior del local o que no pudiera presentarse la demanda hasta la desaparición de las limitaciones de aforo, cuando, el arrendatario, ya pudiera presentar, con la misma, todos los beneficios económicos obtenidos en cada uno de los meses en que hubieran subsistido las limitaciones de aforo en el local arrendado."

En el mismo sentido se pronuncia la reseñada SAP Madrid Sección 25ª de 2 de noviembre de 2022 cuando dispone que "La Sala estima que no es necesaria la práctica de una prueba pericial contable de la que resulte la onerosidad mediante la comparativa de los rendimientos obtenidos en anualidades anteriores y ello porque tratándose de establecimientos de restauración los Reales Decretos Ley 463/2020, 555/2020... y Ordenes de la Comunidad de Madrid en los que se fueron imponiendo las medidas a adoptar en la actividad económica de restauración son suficientes para determinar la incidencia que la pandemia ha representado en la relación contractual que vincula a las partes en litigio."

En su virtud, la Sentencia de instancia responde precisamente a los informes de aforo documentos nº 33, 34 y 35 de la demanda inicial y documentos nº 5, 6 y 7 de los aportados por las apeladas en audiencia previa, que resumen las restricciones de espacio que han sufrido las arrendatarias por la crisis sanitaria, sin que se requiera prueba de impacto económico, no teniendo incidencia la posibilidad de permitir la Administración competente un aforo mayor, que invoca la apelante en su recurso.

Decae en su consecuencia igualmente la alegación sobre la falta de aplicabilidad de la cláusula rebus durante las fases de reducción del aforo, tras constatarse el criterio objetivo del aforo máximo permitido en los locales en las fases posteriores a la prohibición de apertura o de cierre de los locales.

No obstante lo anterior, y en lo concerniente a la asunción de riesgo y reequilibrio de la situación creada, es parecer de la Sala, siguiendo el criterio que desarrolla la recurrente en su escrito, que la compensación del desequilibrio de las prestaciones no supone repercutir exclusivamente los riesgos del contrato sobre la parte arrendadora.

Cabe reproducir al respecto la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia, a la que se viene haciendo referencia, Sentencia que establece que "La parte recurrente en la demanda a través del cuadro referido a los periodos a aplicar las reducciones de renta que constituye el fundamento básico de su pretensión que resulta de la demanda parece estimar que las consecuencias de la pandemia han de ser soportada por la arrendadora por no cumplir con la obligación de la entrega del local apto para desarrollar la actividad y durante los periodos posteriores que las consecuencias de la minoración de los aforos y horarios han de recaer en la parte arrendadora quedando eximida del pago total de la renta o de su pago íntegro atendiendo respectivamente al cierre en el periodo 14 de marzo a 7 de junio 2020 y a las limitaciones de aforo en los periodos posteriores según la normativa.

La Sala estima que atendiendo a los principios de equidad, justicia, buena fe y conmutatividad de las prestaciones que han sido analizados en la presente sentencia con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las mutaciones operadas en la base del negocio han de ser sobrellevadas al 50% por los contratantes pues el demandante ha continuado con la posesión del local y pudo desarrollar actividades referidas a su actividad económica en lo permitido y de no estimarse así resultaría que las consecuencias de la pandemia las sufriría al 100% el arrendador al no cobrar la renta en su totalidad o en parte y no disponer de su local.

En el periodo de 14 de marzo a 7 de julio el cierre del local al público determinó que no pudiera desarrollar su actividad económica de restauración pactada en contrato y en las fases posteriores la contraprestación se materializó en un local con uso limitado de aforo y horario de apertura."

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, determina por lo tanto en el caso la estimación de forma parcial del recurso de apelación, con revocación en parte de la Sentencia, y la minoración de la renta prevista en los contratos de arrendamiento objeto del proceso en los siguientes porcentajes durante el periodo en que los locales arrendados permanecieron cerrados al público y de los periodos de limitación de aforo:

a) Desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 7 de junio del mismo año en un 50%.

b) desde el 8 de junio hasta al 21 de junio en un 25%.

c) Desde el 21 de junio al 5 de julio en un 20%

d) Del 6 de julio en adelante en un 12'5%

En definitiva, la motivación de la Sentencia, ha de completarse con arreglo al artículo 218 LEC, con la expresada fundamentación jurídica sobre los efectos de la distribución equitativa que se deriva de la base negocial, una vez justificada la aplicabilidad de la cláusula rebus».

Por su parte la SAP Castellón, Civil, sección 4, del 03 de abril de 2023, Sentencia: 136/2023 Recurso: 560/2022, también aprecia la reducción porcentual de la renta mínima garantizada más allá del periodo de confinamiento, y con porcentajes graduales:

«No obstante, cualquier crisis económica no supone una aplicación automática de la cláusula rebus sic stantibus, siendo necesario contrastar la incidencia real en el marco de cada relación contractual y la actividad realizada en el local. La Sala a la vista de la documental aportada a los autos, no comparte la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada.

Es la demandante quien tiene la carga de probar la incidencia real de la pandemia en el marco de su relación contractual, que es el fundamento de su reclamación, en los términos establecidos por el art. 217-2 de la LEC (.)

Si bien las negociaciones entre las partes no culminan con éxito y ante la falta de pago de la renta mínima en octubre del 2020 la arrendadora interpone demanda de desahucio, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Salamanca, en diciembre del 2020 informan que condonan la renta mínima garantizada del mes de noviembre del 2020 y en febrero del 2021 informan que condonan las rentas mínimas garantizadas de enero y febrero del 2021. En definitiva, se advierte que existe una situación excepcional y gravosa para la arrendataria, hasta el punto de condonar rentas, incluso a través de los correos electrónicos aportados a las actuaciones, se verifica en un intento de alcanzar un acuerdo, la propuesta de bonificar hasta un 25% de la renta mínima en las mensualidades del 2020.

En consecuencia, procede la moderación del importe de las renta mínima garantizada en un 25%, aplicable desde el mes de junio de 2020 hasta enero de 2021, todo ello sin perjuicio de las condonaciones de rentas que hubieran sido efectuadas por la arrendadora en fechas ulteriores".

La SAP, Madrid Civil sección 25 del 02 de noviembre de 2022, Sentencia: 371/2022 Recurso: 160/2022, también aborda la minoración de la renta del arrendamiento de local por apreciación de la cláusula rebus sic stantibus en la etapa de medidas de limitaciones de aforo en periodos posteriores al cierre:

«La parte recurrente en la demanda a través del cuadro referido a los periodos a aplicar las reducciones de renta que constituye el fundamento básico de su pretensión que resulta de la demanda parece estimar que las consecuencias de la pandemia han de ser soportada por la arrendadora por no cumplir con la obligación de la entrega del local apto para desarrollar la actividad y durante los periodos posteriores que las consecuencias de la minoración de los aforos y horarios han de recaer en la parte arrendadora quedando eximida del pago total de la renta o de su pago íntegro atendiendo respectivamente al cierre en el periodo 14 de marzo a 7 de junio 2020 y a las limitaciones de aforo en los periodos posteriores según la normativa.

La Sala estima que atendiendo a los principios de equidad, justicia, buena fe y conmutatividad de las prestaciones que han sido analizados en la presente sentencia con referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las mutaciones operadas en la base del negocio han de ser sobrellevadas al 50% por los contratantes pues el demandante ha continuado con la posesión del local y pudo desarrollar actividades referidas a su actividad económica en lo permitido y de no estimarse así resultaría que las consecuencias de la pandemia las sufriría al 100% el arrendador al no cobrar la renta en su totalidad o en parte y no disponer de su local .

En el periodo de 14 de marzo a 7 de julio el cierre del local al público determinó que no pudiera desarrollar su actividad económica de restauración pactada en contrato y en las fases posteriores la contraprestación se materializó en un local con uso limitado de aforo y horario de apertura.

Desde lo anterior la Sala estima que procede aplicar la cláusula rebus sic stantibus que autoriza la minoración de la renta».

Por su parte, en sentido contrario que no justifica la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en atención a la normativa específica administrativa de cierre, y de restricción de horarios y de aforos, la SAP, Huelva, Civil, sección 2, del 29 de junio de 2022, Sentencia: 410/2022 Recurso: 1204/2021, cuando razona: «Por lo que se refiere a la petición subsidiaria, relativa a la disminución de la renta pactada en proporción al tiempo durante el cual el local permaneció cerrado y posteriormente por las restricciones de aforo acordadas durante el periodo de desescalada incluyendo incluso el año 2022 debe ser igualmente desestimada, al entender que no se dan los requisitos para aplicar la "rebus", en tanto que no puede considerarse que por las circunstancias expresadas como consecuencia del COVID (no excesiva duración de cierre y apertura posterior con ciertas restricciones) exista un desequilibrio tan exorbitante en las prestaciones que frustre la finalidad del contrato que une a las partes, sobre todo cuando nunca se ha pedido la resolución del contrato y cuando además, en cierto modo, se prevé en el contrato una renta mínima, que podría aumentarse en relación al volumen de ventas de la arrendataria en el local en cuestión, esto es, que en cierto modo se tiene en cuenta el cambio de circunstancias que pudieran afectar a las ventas, ya que en la actividad comercial los cambios pueden ser constantes y variados haciendo que un negocio prospere o se venga a pique y no por ello debe aplicarse cuando eso ocurra la cláusula mencionada.

Por otra parte es de tener en cuenta que no contamos con datos fidedignos y contrastados a través de la contabilidad real sobre la facturación de la demandante en relación a la actividad desarrollada en el local con posterioridad a su reapertura tras el estado de alarma y que la disminución de ventas que se dice se ha producido, se deba en exclusiva a los efectos del COVID sobre la actividad comercial de ese negocio. Además es de mencionar que la arrendataria en su informe pericial solamente aporta previsiones generales que no se refieren al referido local, ni están verificadas con la contabilidad, sin dejar de tener presente tampoco, que los datos contrastados que aporta la actora se refieren a la empresa VAMUTEX en su conjunto y no a cifras concretas sobre el local que nos ocupa, por lo que consideramos que no es estimable que pretenda repercutir en la arrendadora, a través de una disminución del importe de la renta una hipotética y no acreditada disminución de ventas por las razones ya expuestas, máxime si reparamos en que, como es notorio, durante la pandemia se produjo un notable incremento del comercio electrónico. Tampoco, y por lo que se acaba de exponer, resulta estimable como propone la arrendataria, realizar una simple equiparación proporcional entre la disminución de aforo y por tanto de las ventas, con el importe de renta que debe abonarse, dando por hecho que tal situación repercute de manera directa y proporcional en una disminución de las ventas en la importancia que se alega por la arrendataria, sobre todo cuando no hay datos concretos y contrastados de ello.

Así pues, consideramos a la vista de lo actuado que no procede la aplicación de la cláusula referida con la finalidad que se pide por la arrendataria, puesto que no hay elementos en la causa para concluir que se dan los requisitos jurisprudencialmente exigibles para ello, pues no existe el desequilibrio exorbitante de prestaciones por circunstancias imprevisibles para entender que se pudiera frustrar la finalidad del contrato, pues ni siquiera se ha insinuado la resolución del mismo por Vamutex, ni tampoco para que no proceda el pago de la renta mínima garantizada y los gastos, por cuanto acabamos de razonar».

La SAP de Palma de Mallorca, Civil, sección 4, del 29 de junio de 2022, Sentencia: 343/2022 Recurso: 672/2021, no considera aplicable la rebus más allá del cierre total, y establece:

«La resolución recurrida no incurre en falta de motivación, pues argumenta suficientemente la resolución que adopta y fundamenta adecuadamente el fallo, en la falta de relación directa entre la caída de las ventas y la disminución del turismo por efecto de la pandemia, desestimando la pretensión de la actora de modificar de la cláusula del contrato de arrendamiento del local de negocio suscrito entre las partes relativa a la renta, reduciendo la misma en un 50% en el periodo marzo de 2020 a julio 2021, no considerando aplicable la cláusula rebus sic stantibus, motivación que aun escasa justifica la desestimación no pudiendo equipararse la falta de motivación con el desacuerdo de la parte con la misma.(.)

En atención a lo dicho consideramos que la existencia de una pandemia no puede considerarse un riesgo inherente al contrato, dada su imprevisibilidad y sus graves consecuencias en todos los ámbitos (de salud pública, sociales, económicas, etc.), que en el momento de suscripción del contrato, en el año 2016, las partes no podían ni imaginar. Es una situación realmente extraordinaria y cuyos efectos no podían haber previsto las partes al inicio de la relación contractual. Esto es, se trata de un hecho notorio la grave, extraordinaria e imprevisible situación de emergencia sanitaria originada por el brote del coronavirus COVID-19 y que fue declarada como pandemia mundial por la Organización Mundial de la Salud en el mes de marzo de 2020. fue la declaración de la situación excepcional de estado de alarma (algo insólito en nuestro país, desde la promulgación de la Constitución de 1978), en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ha sido sucesivamente prorrogado, la última prórroga mediante Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, que finaliza el día 9 de mayo de 2021. Esta situación provocó, en un primer momento, el confinamiento de todos los ciudadanos, así como la suspensión total de la actividad de todos los establecimientos de hostelería y centros comerciales, en cumplimiento de las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales (artículos 7 y 10), durante un plazo de tres meses, de marzo a junio de 2020.

Una vez se alzó el primer estado de alarma, se establecieron unas fases de desescalada, permitiéndose en la Fase 2 la reapertura de los centros comerciales y establecimientos comerciales.

La demanda que nos ocupa fue presentada el 25 septiembre 2020.

En cambio, una vez que ya se levantó el cierre y la actora pudo abrir con limitaciones consideramos que el contrato del arrendamiento debe volver a su ser. Las posibles oscilaciones en las ventas, aunque se hayan visto afectadas por la pandemia de un modo u otro, no son alteraciones excepcionales. Se habla de una caída de ventas del 50% en los primeros meses del año 2020, pero ese porcentaje, en buena medida es consecuencia del cierre ya aludido. A la sociedad actora recurrente le incumbía la carga de probar cumplidamente que, tras la apertura de los negocios, seguía subsistiendo una situación económica que alteraba de forma extraordinaria y grave las prestaciones del contrato. La sola reducción de las ventas en un periodo concreto, incluso con carácter acusado, no puede justificar la aplicación de la cláusula rebus. Tal situación no puede tacharse de imprevisible.

Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo, "una cosa es que las crisis económicas de efectos profundos y prolongados supongan una variación importante de las circunstancias y puedan alterar las bases del negocio y cosa distinta es que llegue a operar la cláusula rebus. En efecto, su aplicación no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático. Además de la crisis, es necesario que concurra una excesiva onerosidad. Se exige una incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. De ahí que un circunstancial desplome de ventas no pueda justiciar ya la aplicación de la cláusula. A diferencia del cierre que es una circunstancia objetiva e impeditiva de la actividad, las ventas tienen un componente claramente aleatorio, que entra de lleno en los riesgos normales del contrato. No podemos afirmar que se haya frustrado la finalidad económica del contrato más allá del periodo de cierre forzoso".

Décimas tuvo que cerrar forzosamente la tienda al público desde 15 marzo al 10 mayo. Después de esa fecha pudo abrir tienda con restricciones, por lo que la aplicación de la cláusula no puede ir más allá de esa fecha como pretende el recurrente, amén de que después del mes de julio 20 no hay ninguna prueba sobre el desequilibrio extraordinario de las prestaciones.

Por ello, se estima en parte el recurso y se estima parcialmente la demanda con la modificación introducida en el recurso respecto al porcentaje de reducción de la renta aplicable durante dicho periodo del 20% de la cuantía vigente en el momento de la declaración del Estado de Alarma.

Por ello entendemos que procede estimar la demanda en parte con la modificación introducida en el recurso en cuanto a la rebaja de la renta.»

La SAP de Barcelona, Civil, sección 4, del 22 de mayo de 2023, Sentencia: 324/2023 Recurso: 405/2022, se admite en el caso concreto la reducción de renta junio de 2021, pues tiene en cuenta otros factores como la reducción del turismo, y así:

«En cuanto al porcentaje de reducción en la renta, la sentencia apelada considera que, "atendiendo a los datos aportados con los libros de comercio por la parte actora, una reducción del 50% resulta lo más equitativo, aunque sólo lo aplica al periodo posterior al 22 de octubre de 2022 (por apreciación de los actos propios en el periodo anterior), teniendo en cuenta los ingresos percibidos y la situación de limitación de turistas padecida por la pandemia."

En otros casos hemos apreciado que la reducción adecuada en la renta alcance la mitad de la limitación que el local se vio obligado a soportar.

Ahora bien, en este supuesto debemos tener en cuenta una serie de factores.

En primer lugar, la hostelería no sólo padeció limitaciones de aforo, sino limitaciones muy severas de horarios (por ejemplo, posibilidad de abrir sólo en las franjas de 7:30 a 9:30 y de 13:00 a 15:30, o entre las 7.30 y las 17.00 horas).

En segundo lugar, la circunstancia más importante que alega la parte actora es la drástica reducción de turistas en el centro de Barcelona. Debemos tener en cuenta que se trata de una heladería situada en las Ramblas de Barcelona, zona emblemática, muy concurrida por los turistas. En la época a que hace referencia la demanda, se impusieron severas limitaciones para viajar desde y hacia ciertos países, que se iban modificando con frecuencia. Además, las líneas aéreas redujeron los vuelos de manera muy importante. Todo ello hacía que muy pocos turistas llegaran a la ciudad de Barcelona, y por lo tanto, pudieran ser potenciales clientes de la heladería en las Ramblas. Estos hechos son públicos y notorios, y además quedan acreditadas por los recortes de prensa de la época, que presenta la parte demandante.

Ello hace que debamos considerar que el local de la arrendataria no perdió ventas únicamente por la limitación de aforo y horarios que tenía, sino, también, y de manera muy especial, por la importantísima disminución de transeúntes en esa zona de la ciudad, donde, es notorio que se concentra mayormente el turismo.

De hecho, este dato, de la reducción del volumen de personas, fue tenido en cuenta por la Ley 13/2021, de 1 de octubre, que en su Disposición Final Séptima, modifica los contratos de arrendamiento o de cesión de local de negocio para actividades de restauración o de comercio minorista concluidos entre AENA SME S.A. y operadores privados que se encontrasen en vigor el día 14 de marzo de 2020, estableciendo que a partir del día 21 de junio de 2020 la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) fijada en los contratos quedará automáticamente reducida en proporción directa al menor volumen de pasajeros en el aeropuerto donde se ubique el local respecto al volumen de pasajeros que existió en ese mismo aeropuerto en 2019, no siendo exigible por AENA el pago de una RMAG por mayor importe. Esta reducción de la Renta Mínima Anual Garantizada (RMAG) será aplicable en 2020, así como en todos los años posteriores hasta que el volumen anual de pasajeros del aeropuerto sea igual al que existió en 2019.

Además, los libros de comercio, presentados por la parte demandante, muestran que la cifra de ventas de mercaderías bajó de 962.187,43 € en el año 2019, a 191.065, 51 euros, en el año 2020. Concretamente, de abril a diciembre bajó de 804.775,22 €, en 2019, a 95.173,05 € en 2020. El porcentaje de pérdida es enorme.

En atención a todo ello, la sala estima, aplicando un criterio prudencial, que la renta debe ser reducida en un 50% durante todo el tiempo a que afecta la demanda, lo que implica la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante, y la íntegra desestimación del recurso de apelación de la parte demandada. (.) el porcentaje de reducción en las rentas del contrato de arrendamiento de autos que debe ser aplicado es el del 50%, desde el 1 de abril de 2020 hasta el 21 de junio de 2021».

La misma Audiencia, en SAP de Barcelona, Civil, sección 4 del 22 de mayo de 2023, Sentencia: 321/2023 Recurso: 530/2022, tras reconocer la falta de reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de los cambios de situación sanitaria, en relación a las normas administrativas sobre las reducción de aforos y horarios, resuelve acogiendo la minoración de las rentas pero con distinta modulación teniendo en cuenta los períodos de cierre total y de reducción de aforo, en distinto porcentaje, con criterios objetivos:

«1. El Juzgado aceptó la petición de limitación de rentas que hizo el arrendatario y en esto ya no se comparte su criterio.

2. En primer lugar las limitaciones de aforo en los establecimientos de hostelería y restauración no se regularon en las órdenes ministeriales mencionadas en el fundamento segundo de la sentencia, sino en resoluciones del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya.

Concretamente (i) la apertura de los establecimientos, tras el cierre acordado como consecuencia del estado de alarma, se acordó por la resolución SLT 2983/2020, de 21 de noviembre, para a partir del 23, inclusive, de noviembre de 2020, con limitación de aforo al 30 por ciento del total; (ii) la ampliación de aforo, hasta el 50 por ciento, se acordó por resolución SLT 1587/2021, de 21 de mayo, desde el 24, inclusive, de mayo de 2021; y (iii) la supresión del límite de aforo se acordó por resolución SLT 3090/2021, de 14 de octubre, desde el 15, inclusive, de octubre de 2021. Las fechas de efectos se han indicado porque fue en ellas en las que entraron en vigor las resoluciones correspondientes.

En el recurso de apelación no se hace referencia a esto, ni se combate expresamente el criterio mantenido por el juez de primera instancia. Pero se pretende la desestimación íntegra de la demanda y, además, la invocación de normas en la sentencia apelada no es correcta, por todo lo cual la sala puede y debe entrar en la cuestión de la modificación de las condiciones contractuales.

3. En realidad, el criterio de la sentencia recurrida comporta que las consecuencias económicas de la crisis sean soportadas en su totalidad por el propietario. Por eso en el período de cierre total se exonera del pago de la renta por completo y, después, en la reapertura parcial la obligación de pago se reduce al mismo porcentaje de aforo que podía utilizarse. Si el local podía usarse solo en un 30 por ciento, la renta debía ser solo del 30 por ciento.

No hay reglas sobre la forma de repercutir en las obligaciones contractuales las consecuencias de estos cambios de situación. Ha de estarse a lo que se considere justo y equitativo en cada caso. En estos casos, la sala considera procedente que las consecuencias económicas sean compartidas, por mitad, por cada una de las partes. Creemos que esa es la forma más equitativa y más justa. No hay razón para que la propiedad no sufra las consecuencias de una crisis que afectó al rendimiento de su local. Pero tampoco para que las soporte por completo.

En consecuencia se considera procedente que, durante el período de cierre total, la renta se limite a la mitad de la procedente. Durante la apertura con el 30 por ciento de aforo, el pago será del 30 por ciento y de la mitad de la capacidad no utilizable, que era el 70 por ciento, de modo que la renta a pagar será del 65 por ciento. Durante la apertura con el 50 por ciento, la renta a pagar será del 50 por ciento más la mitad del otro 50 por ciento. O sea del 75 por ciento.

De ese modo no se tienen en cuenta otras limitaciones, como las de baile, a que se ha referido el demandante, o las limitaciones de horario, vigentes en especial durante el período en que el aforo estuvo reducido al 30 por ciento. Pero, en primer lugar, estamos haciendo una distribución equitativa, que no pretende reflejar con exactitud matemática las repercusiones de la crisis. En segundo lugar, el demandante tampoco ha aportado otras pruebas adicionales que permitan precisar más los porcentajes que se han indicado. Además, aun con el cierre completo, existía cierta posibilidad de negocio, aunque fuese restringida, como la venta de comida y de efectos para llevar, o a domicilio».

CUARTO.- Sentado lo anterior y expuestos como quedan los términos del debate, en el presente caso no existe en esta alzada discusión respecto de la concurrencia de los requisitos fácticos y jurídicos para la aplicación al contrato que une a las entidades litigantes de la cláusula rebus sic stantibus con el efecto de minoración porcentual de la renta, y ello a consecuencia de la pandemia derivada de la Covid-19, siendo objeto de impugnación la sentencia de instancia por cada una de las partes en el solo particular relativo a los efectos económicos sobre el contrato de arrendamiento de autos de la aplicación de dicha cláusula, con la finalidad de restablecer el equilibrio de las prestaciones. Los elementos controvertidos son así, en primer lugar, el período del contrato afectado por la grave alteración de circunstancias derivadas de la emergencia sanitaria; y, en segundo lugar, el porcentaje -o porcentajes sucesivos-, de minoración de la renta a satisfacer por el arrendatario durante el período a que se refiere el primer elemento.

La pretensión de la demanda presentada por la arrendataria era obtener una reducción de la renta pactada de la siguiente forma: a) en un 65% desde la declaración del estado de alarma el 15 de marzo de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020; y b) en un 35% a partir del 1 de enero de 2021 hasta que se recupere la actividad económica, es decir, cuando durante dos trimestres consecutivos el PIB de Canarias y la tasa de paro recuperen el nivel previo a la crisis sanitaria del Covid-19, esto es, nivel de 11.654 millones de euros para el PIB y el 18,78 % para la tasa de paro. Los porcentajes interesados tienen como base los informes periciales que se acompañan a la demanda. El primero, elaborado por el perito Jenaro (folios 202 a 206) que examina la evolución de las ventas de la mercantil actora en el primer semestre del ejercicio 2020 y se elabora el 21 de julio de 2020; pero, especialmente, el segundo, elaborado por el perito D. Luis Miguel (folios 207 a 236, más los folios siguientes hasta el 686 del Tomo I con los anexos de documentación, pues no consta el documento en el expediente telemático en razón al exceso de la cabida de lexnet). Este informe, que lleva como fecha 30 de agosto de 2020, tiene en consideración específicamente el sector económico de la moda en España, el PIB de Canarias y el comercio minorista en Canarias, así como el análisis de las cuentas de la empresa actora en cada tienda abierta en la isla de venta al público de moda de la marca que explora la empresa actora (PARFOIS), en diversos puntos y Centros Comerciales, en las que desarrolla idéntica actividad (años 2019 y parte de 2020 y previsión de actividad para resto de 2020 y 2021). El perito realiza también una comparativa con locales de la competencia en el mismo y en otros Centros Comerciales. En conclusiones, partiendo del concepto de la tasa de esfuerzo (porcentaje del coste del arrendamiento sobre el nivel de venta, analizando el previo a la pandemia y su evolución en pandemia conforme a las ratios de otras tiendas de la misma empresa o de la competencia en Tenerife, tanto con dato real como con estimaciones de futuro) propone los porcentajes de bonificación de la renta que se recogen en la demanda, para efectuar una distribución entre ambas partes contratantes de los efectos económicos adversos de la Covid en el contrato, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Para este perito, además, esta bonificación debe persistir has la recuperación económica, que debe constatarse con la presencia simultánea, como criterios objetivos, de recuperación de PIB y tasa de empleo previos a la Covid (referido a último trimestre de 2019) durante dos trimestres consecutivos. También se aportan documentos por la demandante en el acto de la audiencia previa, una parte se refieren a datos macroeconómicos consistentes en publicaciones estadísticas posteriores a la demanda del INE y del ISTAC, así como informes de la Cámara de Comercio de Santa Cruz de Tenerife, y artículos de prensa en relación al negocio de la moda; y otro segundo bloque a cifras concretas de negocio de la entidad arrendataria demandante, relativas al ejercicio de 2020 y al mes de enero de 2021, cuenta de pérdidas y ganancias y un cuadro anexo sobre ingresos mensuales por centro de coste (la entidad desglosa seis tiendas situadas en distintas localizaciones y centros comerciales), y un anexo que recoge los importes facturados por rentas en el período por parte de la demandada y el porcentaje de la tasa de esfuerzo correspondiente a la tienda del Centro Comercial Meridiano, objeto de autos.

En la contestación a la demandada la arrendadora demandada interesó la desestimación íntegra de la petición contraria pero, subsidiariamente, solicitó la rebaja o reducción de la renta durante los meses que permaneció cerrado el establecimiento, esto es, desde el 14/03/2020 hasta el 24/05/2020, remitiéndose a las conclusiones de un informe pericial que presentará con posterioridad. Es cierto, como expone la parte apelante, que el informe pericial que presenta la demandada Klecar Foncier España, S.L., elaborado por el perito D. Ceferino, se dedica a la crítica de los informes acompañados a la demanda. El reproche principal sobre el informe del perito señor Luis Miguel es su carácter generalista, con datos macroeconómicos para realizar estimaciones que, a su entender, carecen de prudencia valorativa que puedan afectar al negocio concreto del local comercial en el Centro Comercial Meridiano, y considera que la propuesta de reducción de renta que hace este perito implica que en la explotación del local siempre tenga beneficios repercutiendo la reducción de la renta al arrendador e ignorando los efectos sufridos por éste. No efectúa, por su parte, ninguna otra propuesta de redistribución, pero afirma en su conclusión 8.2 que la viabilidad de explotación de este local es positiva en función de las cifras de ventas obtenidas durante el periodo de junio a diciembre de 2020, de manera que la reducción de las ventas sobre las cifras presupuestadas para el local del Centro Comercial Meridiano, tomando las cifras reales obtenidas en el año 2020, significaría un porcentaje del 30% que, teniendo en cuenta las dificultades propias de la apertura del local el 11 de marzo de 2020, no excedería en ningún caso del 25% de reducción.

La sentencia dictada en la primera instancia concede la reducción del 65% de renta del local, como efecto de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, pero limitada al periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020.

En el recurso, la parte actora reitera la petición de la reducción de renta del 65% entre la fecha concedida por la sentencia de instancia y el 31 de diciembre de 2020, y desde el 1 de enero de 2021 solicita la reducción del 35% hasta la "recuperación de la actividad económica" en los términos ya expuestos, reiterando lo pedido en la demanda inicial. Por su parte, la demandada, como se ha expuesto anteriormente, interesa la disminución del período de reducción de la renta quedando limitado al período de cierre del Centro Comercial, e igualmente la modificación del porcentaje de reducción de la renta de un 65% a un 50%.

La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en las actuaciones y visionado los soportes audiovisuales en los que quedaron grabados tanto la audiencia previa como el acto del juicio, acto en el cual se recibió la declaración de los peritos propuestos por las partes, Don Luis Miguel y D. Ceferino.

El primero de los peritos explica la dificultad de realizar una análisis de evolución económica en este caso al carecer de histórico sobre la tienda, de forma que realizó un análisis del funcionamiento de la tienda desde la apertura en mayo hasta el mes de julio de 2020, y analizó datos para efectuar una estimación de ventas futuras en el ejercicio, y le resultó que la tienda debía destinar un 90% de su margen al alquiler, lo que resulta desproporcionado; con posterioridad ha podido examinar los datos reales de ventas de 2020 y los resultados fueron peores de los estimados en su informe. Realizó análisis para determinar la tasa de esfuerzo de tiendas similares de otras marcas de moda en el lugar y de la misma marca en península, obteniendo una tasa de esfuerzo previa a pandemia de entre un 10% y un 15%. El nivel de esfuerzo de la tienda en 2020 en los meses de apertura resultó de un 40%. Analizó también las tasas de afluencia de público en Centros Comerciales previa y posterior a pandemia y la mayor afectación en Canarias, respecto de la península, de la crisis sanitaria. Explica con detalle la persistencia de los efectos de la crisis más allá del cierre. Aún con la bonificación que él propuso el resultado de la tienda quedaba en pérdidas, pérdidas que después han aumentado al ser su previsión de evolución en 2020 de ventas mejor de la que después se ha producido. Cuando el propuso el 65% y el 35% buscaba que la tasa de esfuerzo del alquiler fuera del 15% (explica más adelante que la tasa de la tienda sin crisis habría sido del 10%), pero las ventas en 2020 y lo que va de 2021 han sido peores que sus previsiones, de forma que con el porcentaje del 35% no se alcanza esta tasa de esfuerzo, siendo las pérdidas mayores. Sobre las preguntas de venta on line el perito refiere que no forma parte del acuerdo entre Kiwihabitat S.L. y la marca Parfois, pues queda limitado a la venta en comercios minoristas, de manera que la actora no podía realizar ese desarrollo. Explica el perito la razón por la que acude a este concepto de tasa de esfuerzo y reitera que sus cálculos de reducción no absorben todas las pérdidas.

En cuanto al perito señor Ceferino, considera que cuando la tienda abre, a mediados de marzo, ya se conocía la pandemia y, además, que en el primer año de apertura siempre se tiene dificultades, es un año complicado, pues es de puesta en marcha y de darse a conocer, y en este caso además le consta que el contrato ya tenía una bonificación. El perito analiza el informe contrario exponiendo sus discrepancias. La tasa de esfuerzo es un índice o ratio que se creó en 1986 para analizar la viabilidad de la tienda, y mide si la tienda tiene un adecuado nivel de ventas o funciona mal. Que únicamente ha podido analizar cuentas de 2019 porque en 2020 al ser año de pandemia se prorrogó la fecha de presentación de cuentas, y le sorprendió que en las cuentas de 2019 no existiera ninguna nota. Del 2020 le pasaron solo unas cuentas provisionales, no depositadas en el Registro Mercantil. Habla después de que el sector de la venta on line ha salido muy beneficiado. A su juicio la propuesta del perito contrario atribuye al arrendador el soportar todo el efecto de la crisis. Expone que el arrendador ha sufrido mucho por la crisis ya que los inquilinos no pagan, a la demandada le adeudan más de cinco millones. Ha habido muchos que han dejado de pagar la renta y los gastos comunes, limpieza, seguridad, mantenimiento, etc. Tiene un certificado del Director Financiero sobre esa situación, de forma que las pérdidas que han sufrido los propietarios de Centros Comerciales es también muy importante. El perito expone que en más del 90% de los centros comerciales los contratos de arrendamiento se componen de una renta fija y una variable, y la segunda es en relación al porcentaje de venta, se liquida una vez al año y si esta excede de la renta mínima garantizada se abona. Solo vio como documento provisional un balance de cuentas de 2020 de la arrendataria que no ha utilizado porque era provisional. Sabe que han existido muchos impagados en el Centro Comercial pero no sabe las razones. Preguntado por el Letrado de la parte actora si los impagos son producto de la crisis económica derivada de la Covid 19, responde que no lo sabe, piensa que hay sociedades que tienen solvencia y tesorería y no han pagado, pero no tiene información ni puede juzgar. Preguntado reitera su informe de que la tienda es perfectamente viable y se ha mantenido abierta. Que no es solo la tienda, que tiene cinco empleados, es también la empresa, pues por ejemplo la administración y la contabilidad está centralizada y eso se repercute, y cuando una sociedad abre una tienda nueva hay un plan de negocio y una financiación que la sociedad tiene que soportar, y considera que esta sociedad tiene suficiente tesorería. Expone que la situación económica va paulatinamente mejorando. SSª pone de relieve que no es lo mismo la apertura de una tienda completamente nueva que una que oferta una marca consolidada que forma parte ya de un red de comercios que ya son conocidos por el consumidor, pues no se trata de la primera tienda PARFOIS que se abre en la isla ni en la ciudad. El perito reconoce que no es lo mismo, que se trata efectivamente de una marca consolidada que tiene una publicidad corporativa. Que considera que la renta ahorrada por las familias en pandemia es superior y que ello implica que tienen más dinero para gastar en una tienda como esta.

QUINTO.- La sentencia de instancia, como ya se ha puesto de relieve, acepta la aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus, conformándose las partes con esta conclusión y con el acertado análisis jurídico efectuado, también compartido por la Sala. No obstante, en cuanto a los concretos efectos de la aplicación de la misma al caso, la Sala, realizado un re-examen de las actuaciones, discrepa en parte de lo resuelto por la Juez a quo, lo que llevará a la estimación parcial de las peticiones de ambas partes a través del recurso y de la impugnación.

Elemento fáctico fundamental en el presente supuesto es el que la apertura de la tienda se produjo el 11 de marzo de 2020, es decir, tres días antes del cierre total adoptado por el Gobierno de la nación en el Decreto que declaró el estado de alarma. Tal circunstancia implica la inexistencia de datos previos de funcionamiento del negocio y nos lleva a la necesidad de adoptar otros criterios objetivados, como el que propone el perito de la parte actora, para valorar el impacto económico en el contrato de esta situación imprevisible y excepcional. Junto con este dato, sin embargo, otros elementos no controvertidos o que aparecen como probados resultan también relevantes. El primero, el sector de comercio minorista al que está dedicado el local, en concreto la moda (no se considera esencial en la regulación normativa de las normas de pandemia), a lo que se añade que este establecimiento, situado en el Centro Comercial Meridiano de la capital, pertenece a una cadena franquiciada de tiendas de venta de una marca específica, de carácter internacional, que ya tiene implantación en la isla, que se beneficia por ello de una imagen de marca y una publicidad, tanto corporativa como la desplegada localmente por la actora, en otras tiendas que ya funcionaban en Tenerife (en la misma localidad de Santa Cruz -calle del Castillo o Centro Comercial Nivaria-, y también en otras, como La Laguna o en Adeje -Centro Comercial Siam Mall-) y que tanto el público general (turistas) como el consumidor local conocen. En consecuencia, aparece como razonable acudir al análisis económico previo a la crisis tanto de tiendas de marcas de moda del mismo Centro Comercial como de otras tiendas que la actora tiene abiertas de la misma marca en Tenerife, algunas en la misma ciudad. En tercer lugar, es también relevante en el caso examinado, como pone de relieve la actora y apelante principal, la especificidad de Tenerife, y de su capital Santa Cruz, como destino turístico internacional, de manera que, al igual que en la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Barcelona, los comercios de esta ciudad han sufrido no solo las restricciones de la pandemia derivadas de las autoridades nacionales, regionales y locales (cierres, toques de queda, limitación de aforos, etc), sino también las restricciones impuestas a los desplazamientos marítimos (cruceros) y aéreos, tanto por parte de España como por los países de origen de los turistas, que no olvidemos que en el año 2019, la isla de Tenerife batió un récord de llegada de personas con más de 6,1 millones, según datos oficiales, en tanto que 2020 se cerró con 1,86 millones de visitantes y 2021 con 2,68. En cuanto al año 2022, según datos del INE, Canarias se quedó en 2022 a solo 817.692 turistas de repetir un año precovid (-6,21 %), a pesar de las importante restricciones con las que empezó el ejercicio en Europa debido a la extensión de la variante ómicron, cifra equivalente al movimiento de un mes de temporada baja, pero el gasto turístico superó al de 2019.

La parte actora recurrente pone de relieve las distintas normas administrativas de restricciones por niveles de alerta de pandemia en Tenerife, y así, por fechas y aforo permitido, y datos de publicación de la norma:

-25/05/2020: apertura del C.C después del periodo de confinamiento; total 14 personas 40%; fase 2 desescalada; BOE nº 138 16/05/20200.

- 8/06/2020: 18 personas 50%; fase 3 desescalada; BOE nº 153 30/05/2020.

-13/11/2020: 18 personas 50%; nivel 2; BOC nº 233 13/11/2020.

-18/12/2020: 12 personas 33%; nivel 3; BOC nº 261 18/12/2020.

- 22/01/2021: 18 personas 50%; nivel 2; BOC nº 15 22/01/2021.

-12/02/2021: 26 personas 75%; nivel 1; BOC nº 30 12/02/2021.

- 22/02/2021: 18 personas 50%; nivel 2; BOC nº 36 22/02/2021.

- 22/03/2021: 12 personas 33%; nivel 3; BOC nº 57 20/03/2021.

- 04/05/2021: 18 personas 50%; nivel 2; Informe correspondiente al día 3/5/2021, con los datos consolidados del día 2/5/2021.

- 25/06/2021: 12 personas 33%; nivel 3; BOC nº 130 25/06/2021.

- 10/07/2021: 9 personas 25%; nivel 3 (reforzado); BOC nº 141 10/07/2021.

- 22/07/2021: 9 personas 25%; nivel 4; BOC nº 152 26/07/2021.

- 03/09/2021: 12 personas 33 %; nivel 3; BOC nº 181 03/09/2021.

- 17/09/2021: 18 personas 50 %; nivel 2; BOC nº 192 17/09/2021.

A ello deben añadirse hechos notorios y públicos de carácter normativo, posteriores a la sentencia de primera instancia, que la Sala no puede desconocer, y así, concretamente:

- Resolución de 7 de enero de 2022, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se determina la fecha de efectividad del establecimiento del nivel 4 de alerta sanitaria en la isla de Tenerife desde las 00:00 horas del día 10 de enero de 2022 hasta las 24 h del día 24 de enero de 2022 (BOC Nº 005. Sábado 8 de enero de 2022), que fue prorrogado por Orden de 21 de enero de 202 (BOC Nº 016. Lunes 24 de enero de 2022) extendiendo sueficacia desde las 00:00 horas del día 25 de enero hasta las 24 horas del día 24 de febrero de 2022.

- Presidencia del Gobierno 967 Secretaría General.- Resolución de 24 de marzo de 2022, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se suspenden temporalmente las medidas limitativas para la protección de la salud y la prevención de la propagación de la COVID-19 aplicables en los distintos niveles de alerta sanitaria (BOC Nº 060. Viernes 25 de marzo de 2022). Particularmente, en esta resolución se razona que: «La tendencia descendente de los indicadores epidemiológicos observada a partir de la última semana del mes de enero y sostenida en las semanas posteriores de forma progresiva, tanto en los niveles de transmisión como en los de utilización de servicios asistenciales, motivaron el desarrollo de un proceso de desescalada paulatino y prudente de las restricciones que ha sido preciso adoptar para la hacer frente a la sexta ola expansiva de la pandemia de COVID-19. Proceso plasmado en sucesivos Acuerdos de Gobierno, en el marco de las herramientas puestas a disposición de la autoridad sanitaria por el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias.

Esta actuación, en consonancia con la que se está desarrollando en el resto del Estado y de los países de nuestro entorno, obedece a la nueva situación sanitaria como consecuencia de la extensión de la vacunación, en la que los efectos de la enfermedad presentan manifestaciones clínicas mucha más leves, en términos generales. Así pues, aunque los niveles de los indicadores sigan siendo elevados, las repercusiones en la salud pública y en la individual son menores y permiten la adopción de medidas menos restrictivas de las previstas hace tan solo unos meses.

En este contexto, el 23 de marzo de 2022 se aprueba por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la Estrategia de vigilancia y control frente a COVID-19 tras la fase aguda de la pandemia. Nueva estrategia que sustituye a los documentos previos de "Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de COVID-19", a la "Guía de actuación ante la aparición de casos de COVID-19 en centros educativos y al documento "Indicadores para la valoración de riesgo y niveles de Alerta de transmisión de COVID-19".

Se justifica esta nueva estrategia, fundamentalmente, en el impacto observado de la pandemia en la sexta ola de la que estamos saliendo en la que la alta cobertura de vacunación, las características de Ómicron, y la mayor realización de pruebas diagnósticas han contribuido a una elevadísima incidencia con una mayoría de casos con síntomas leves o asintomáticos que han supuesto una presión muy alta sobre los sistemas de atención primaria y salud pública y un porcentaje de ocupación hospitalaria y de camas de UCI muy inferior al esperado comparado con lo que se ha producido en el resto de la pandemia». En particular, esta orden suspende la obligatoriedad de las medidas específicas en materia de limpieza y desinfección, de aforo y distancia de seguridad recogidas en el Anexo II, pasando a tener el carácter de recomendaciones no obligatorias. Esta suspensión temporal entra en vigor desde las 00:00 horas del 26 de marzo de 2022; y su duración inicial fue posteriormente prorrogada hasta el 30 de junio de 2022.

- El Boletín Oficial de Canarias nº 113, de 9 de junio de 2022, publica la Ley 2/2022, de 6 de junio, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, procedente del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre. En la exposición de motivos de dicha norma se dice que Canarias ha alcanzado el 82% de vacunación de toda su población en el plazo previsto, cifra establecida como idónea para alcanzar la llamada inmunidad de grupo que pueda frenar la propagación del virus y propiciar el regreso definitivo a la llamada nueva normalidad. Factor esencial para lograr este hito ha sido la colaboración masiva de la población en acogerse a esta práctica preventiva, que continúa a un ritmo que hace prever cotas más altas de inmunización en el corto plazo. Estos hechos, de gran relevancia, permiten afrontar la gestión de la pandemia con perspectivas alentadoras que faciliten conciliar la lucha contra las dos crisis que ha provocado este virus, crisis sanitaria y crisis económica, que deben ser combatidas con medidas que, en un delicado equilibrio, permitan la recuperación y superación de los devastadores efectos de ambas.

- Como quiera que la Ley 2/2022 deja sin efecto las órdenes de suspensión temporal de medidas antes citadas, se dictá nueva orden, que publica el BOC Nº 114. Jueves 9 de junio de 2022, que en definitiva viene a suspender las medidas sanitarias ya citadas hasta el 30 de septiembre de 2022. Y posteriormente se dicta una Resolución de 29 de septiembre de 2022 de Presidencia de Gobierno (BOC Nº 194. Viernes 30 de septiembre de 2022) que prorroga nuevamente la suspensión de las medidas hasta el 31 de marzo de 2023.

Tales medidas nunca fueron restauradas, y en el BOE núm. 159, de 05 de julio de 2023, se publica la Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

Teniendo en cuenta cuanto viene expuesto, el Tribunal considera, por un lado, que el período para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a las relaciones contractuales se ha de extender más allá del periodo previsto en la sentencia de instancia, es decir, del 21 de junio de 2020, ya que la situación de pandemia y alerta sanitaria y las medidas restrictivas, imprevisibles, extraordinarias y que alteraban el equilibrio de las prestaciones contractuales, se prolongaron más allá de dicha fecha, estimándose en este punto el recurso de la parte actora arrendataria, en la forma que se dirá. Y, en segundo lugar, en orden a la redistribución equitativa del contrato, la reducción porcentual de la renta mínima del contrato debe, sin embargo, modularse en el tiempo de forma gradual en atención a los distintos factores concurrentes, de forma que el mayor porcentaje (el 65% concedido) no puede ir más allá de la fecha de cierre del Centro Comercial Meridiano, es decir, del 24 de mayo de 2020, pues a partir del día 25 la apertura de la tienda implicó para la arrendataria la recuperación de la posibilidad de obtención de ingresos y reanudación de la actividad económica del local, reducida a "0" a consecuencia del cierre, acogiéndose en cuanto a este punto la impugnación que realiza la parte demandada.

Por lo que se refiere al período de afectación, comparte la Sala la afirmación de la sentencia de instancia de no considerar equitativo que la reducción de renta que se pide por la demandante al 35% se prolongue como solicita la actora "hasta que se recupere la actividad económica, es decir, cuando durante dos trimestres consecutivos el PIB de Canarias y la tasa de paro recuperen el nivel previo a la crisis sanitaria del Covid-19, esto es, nivel de 11.654 millones de euros para el PIB y el 18,78 % para la tasa de paro", y ello porque lo así pretendido por la actora equivale a referenciar el desarrollo del contrato a unos elementos y parámetros que son ajenos al mismo y que más bien pertenecen al ámbito macroeconómico. La determinación del día final no depende de datos económicos, pues la economía puede o no recuperarse por este u otros factores y ambas partes contractuales son empresas que en su actividad económica están sujetas y asumen los riesgos del mercado, sino que debe provenir de la efectiva evolución de la pandemia y de la normativa de restricciones del marco legal ordinario en el cual se concertó el contrato de arrendamiento del local, y así sobre aforo, toques de queda, distancias de seguridad, limitaciones horarias, etc, en relación con los distintos niveles de alerta sanitaria efectivamente decretados en la isla de Tenerife, donde está ubicado el establecimiento, ya que ese es el hecho determinante de la alteración extraordinaria, imprevisible y ajena a la voluntad de los contratantes que afectó al equilibrio de las prestaciones.

Y, a la vista de cuanto se ha expuesto, es claro que el día en que debe cesar toda medida de reducción de la renta mínima garantizada del contrato de arrendamiento es el 25 de marzo de 2022, pues tras un repunte que llevó desde el 10 de enero hasta el 24 de febrero de 2022 a la declaración del nivel 4 de alerta sanitaria en la isla de Tenerife, con la consiguiente aplicación de medidas tales como la reducción de aforos, por la proliferación en la isla de contagios debidos a la variante Ómicron del virus, se suspendieron las medidas limitativas y restrictivas en Canarias que podían afectar al local objeto de autos a partir de las 00 horas del 26 de marzo de 2022 y nunca se volvieron a restablecer hasta el acuerdo del Consejo de Ministros que decreta la finalización de la pandemia.

El Tribunal, al igual que la mayoría de la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, considera que la modulación del equilibrio de las prestaciones de forma equidistributiva conlleva una evolución del porcentaje de reducción de la renta en el tiempo de forma escalonada en tramos descendentes que tenga en cuenta los distintos elementos de evolución de la pandemia y su afectación a la actividad del destino económico del local arrendado. Desde esta perspectiva, la Sala comparte la corrección de la reducción en un 65% de la renta mínima garantizada, si bien limitada al período estricto de cierre del Centro Comercial, del 14 de marzo al 24 de mayo de 2020. No puede tener favorable acogida la pretensión de la impugnación de la parte demandada sobre el porcentaje de reducción, en el sentido de entender más justo que se reduzca la renta solo en un 50%, puesto que la aplicación de la modulación fijada en la sentencia durante las expresadas fechas supone que ambas partes, pero en mayor medida la arrendataria, soporten las consecuencias del hecho extraordinario. La arrendataria, privada del uso del local para el destino pactado en virtud de la norma estatal derivada del estado de alarma, ve, no solo reducidos, sino completamente eliminados sus ingresos por la tienda; en tanto que la parte arrendadora ve reducidos (pero no completamente eliminados) sus ingresos por el local a un 35%. Considera el Tribunal que el período subsiguiente a la apertura con las estrictas medidas que siguieron al cierre estricto, y que han quedado ya plasmadas, ponderando cuantos elementos han quedado expuestos a lo largo de esta sentencia, debe modularse con la interesada reducción de la renta mínima garantizada en un porcentaje del 35% (la parte arrendadora recibe el 65% de la RMG pactada) hasta el 31 de diciembre del año 2020. En el primer semestre del año 2021, teniendo en cuenta los distintos niveles y medidas de restricciones de aforo, pero también la campaña de vacunación, la progresiva recuperación de los viajes a la isla, y la adaptación también paulatina de la población a las fases de desescalada, el porcentaje de reducción de la renta se fija en el 20%. Por último, desde el 1 de julio de 2021 y hasta el 25 de marzo de 2022, en atención a los altos niveles de vacunación de la población, la menor letalidad de las variantes del virus (lo que llevó a una mayor confianza de la población, y la paulatina recuperación del turismo y de los visitantes en Centros Comerciales), así como la evolución de los demás factores, la reducción de la renta mínima garantizada aplicable al contrato se fija en el 10%.

Como resumen de todo cuanto se ha expuesto, la Sala, con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte demandante y estimación, también parcial, de la impugnación de la sentencia que realiza la parte demandada, entiende que procede confirmar la resolución recurrida en cuanto estima parcialmente la demanda disponiendo que, en el contrato de arrendamiento acompañado a la demanda como documentos 2 y 3, concertado con la demandada Klecar Foncier España S.L.U., se aplicará una reducción de la renta mínima garantizada prevista (apartado 22.1.2 de las Condiciones Generales); y revocar la sentencia recurrida únicamente en cuanto al porcentaje y período de aplicación al contrato de esta reducción de la renta mínima garantizada. De esta forma, se deja sin efecto lo dispuesto en este punto por la sentencia de instancia, acordando en su lugar que se aplicará una reducción de la renta mínima garantizada prevista (apartado 22.1.2 de las Condiciones Generales) conforme a los siguientes parámetros:

a) En un 65% en el período temporal comprendido entre el 14 de marzo y el 24 de mayo de 2020.

b) En un 35% en el período temporal comprendido entre el 25 de mayo de 2020 y el 31 de diciembre de 2020.

c) En un 20% en el período temporal comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2021.

d) Y en un 10% en el período temporal comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 25 de marzo de 2022.

SEXTO.- Al confirmarse la estimación parcial de la demanda debe, asimismo, mantenerse el pronunciamiento que efectúa la sentencia de primera apelada respecto de las costas causadas en la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación que formula la parte demandada, tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.