Sentencia Civil 322/2022 del Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 491/2021 de 07 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia relatando como antecedentes que el objeto de la demanda es la solicitud de nulidad de las renovaciones anuales del seguro de vida de fecha 17 de octubre de 2001, por inexistencia de comunicación del aumento de la prima en más de un 400%, y falta de consentimiento, siendo la prima un elemento esencial del contrato. Subsidiariamente se solicita que se declare resuelto el contrato desde la comunicación fehaciente por parte de la demandante de su deseo de no renovar el seguro de vida. La demandada, como motivos de oposición, adujo en síntesis, los siguientes: Caducidad de la acción de nulidad de pleno derecho; Consentimiento de la asegurada en las las renovaciones anuales y modificación de la prima; y Abuso de derecho en el ejercicio de la acción. Destaca la apelante que la demandada señala en su escrito: «mi mandante no dispone en sus archivos de copias de las comunicaciones anteriores al año 2008, pero está en disposición de acompañar junto con la presente contestación, como DOCUMENTOS Nº 1 al 10, los comunicados de renovación anual del seguro desde el año 2009 hasta la actualidad». Pone de relieve que dicha parte únicamente propuso como prueba la documental ya aportada. Esta prueba fue impugnada en cuanto a su valor probatorio por la recurrente, pues se trata de documentos generados unilateralmente por la aseguradora, sin acreditación de su remisión a la demandante, ni mucho menos de su recepción por parte de ésta.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal de la demanda, pronunciamiento que se impugna, con el siguiente razonamiento: «Hay que entender que un contrato de seguro renovable en cada anualidad, cada uno de esos periodos anuales es un contrato diferente que agota sus efectos al vencer el mismo. Al margen de que se actualicen o no sus primas o se modifiquen o no sus condiciones. Quiere decir que finalizado cada uno de esos periodos sin reclamación de la parte se entiende cumplido, por lo que las partes no pueden con posterioridad al mismo reclamar la nulidad ni la resolución del contrato con efectos retroactivos.

Durante ese periodo la Compañía aseguradora ha soportado el riesgo de que se produzca el siniestro, por lo que vencido el periodo sin haberse producido no puede la contraparte, el tomador, pedir la devolución de las primas a pretexto de nulidad del contrato porque atenta contra la buena fe y la seguridad jurídica.

Además se produce el pago de las primas de cada anualidad en la cuenta bancaria del interesado, por lo que la no denuncia en tiempo y forma del contrato implica una aceptación tácita de las condiciones renovadas del contrato, al menos hasta que formalmente expresa ese rechazo u oposición».

Como motivo primero del recurso de apelación alega la representación de la apelante la inexistencia de consentimiento; el incremento del importe de la prima en 400%; la vulneración a lo previsto en los artículos 1.261 y 1.262 del Código Civil; y la vulneración de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Contrato de Seguro. Considera esta parte, con fundamento en el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro, y en una profusa jurisprudencia, que la modificación de la prima en un contrato de seguro, es un elemento esencial del mismo, y por lo tanto, supone el nacimiento de una nueva relación contractual, y en consecuencia precisa consentimiento expreso de ambas partes. Argumenta esta parte que los incrementos de las primas realizados unilateralmente por la aseguradora, desde los 30,11€ inicialmente pactados, hasta los 127,32€, (lo cual supone un incremento de más de un 400%) no han sido comunicados, ni mucho menos consentidos por la demandante (ahora recurrente), y por lo tanto, carece el contrato de uno de sus elementos esenciales, el consentimiento. La parte contraria, tanto en su escrito de contestación, como en la propia audiencia previa, manifiesta que efectivamente, se ha venido aumentado de manera unilateral por la aseguradora el importe de las primas de la póliza de su mandante, y que no se ha recabado autorización expresa de Doña Manuela, aunque afirma que sí se le enviaron comunicaciones. Destaca esta representación que para excusar la ausencia de prueba del envío y recepción de las comunicaciones, el letrado de la demandada manifestó en el acto de Audiencia Previa, que no podía la entidad aseguradora enviar burofax a todos los asegurados.

Razona esta parte que en coherencia con el fundamento de la sentencia si cada renovación es un contrato diferente, debe reunir los requisitos de consentimiento, objeto y causa; y, además, conforme al artículo 5 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro: "El contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas por escrito". Al entender de la apelante, cualquier modificación de la prima, como uno de los elementos esenciales del contrato, constituye una modificación contractual conforme al artículo 1.203.1 del Código Civil, cuya validez requiere el concurso de la voluntad de ambos contratantes, con arreglo al artículo 1.262 del Código Civil.

Sentado lo anterior, afirma la representación de la recurrente, rotundamente, que Doña Manuela nunca consintió ni expresa ni tácitamente la modificación de la prima del seguro; y que su mandante nunca recibió ninguna documentación comunicando el aumento de la prima. Pone de relieve que la representación de la aseguradora demandada en sus conclusiones viene a manifestar que aunque no existe consentimiento expreso, la asegurada tenía el deber de comprobar los cobros realizados en sus cuentas bancarias, y que al no manifestar protesta alguna, esto supone un consentimiento tácito, tesis que es la acogida por la sentencia recurrida. Para ello, no obstante, debe probarse que su defendida tuvo conocimiento de los cobros que se le practicaban. Y a este respecto, indica la parte que el contrato objeto de este pleito es un contrato vinculado a una hipoteca (doc. 1 y 2), y que la entidad aseguradora es del mismo grupo que la entidad prestamista, que además ésta es quien gestiona el seguro (véase membrete de CAIXABANK, S.A en los documentos 1 a 10 de la contestación a la demanda), y que es la beneficiaria del mismo, con lo cual, no es difícil confundir los conceptos por los cuales se realizan cobros en la cuenta de Doña Manuela, si no se aclaran los mismos. Cita en su apoyo la Sentencia de la Sec. 1 de la AP de Cuenca, de 7/12/2001, recurso nº 199/2001; las SAP Burgos, Sec. 3ª de 13/01/2010, recurso nº 447/2009 y de 1/6/2010, recurso n.º 117/2010; Sentencia de la Sec. 19 de la AP de Barcelona, de 21/04/2017, recurso nº 743/2015; y de la Sec. 1 de la AP de Pontevedra, Sentencia núm. 77/2000 de 23 febrero, entre otras.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación, aborda la parte apelante los efectos de la ausencia del consentimiento como elemento esencial del contrato: nulidad de pleno derecho. Examina esta representación los artículos 1.300, 1.261 y 1.310 del Código Civil, para concluir que la inexistencia del consentimiento, en los términos desarrollados en el motivo anterior, ocasiona la inexistencia del contrato, y por lo tanto, la necesidad de que se declare su nulidad de pleno derecho y, en virtud de lo previsto en el art. 1.303 Cc, la entidad CAIXAVIDA, S.A

debe restituir a su mandante todas las cantidades cobradas en concepto de prima de seguro desde que se realizó el aumento de la prima sin consentimiento.

En la alegación tercera, examina la recurrente la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho, con cita de una sentencia de la Sec. 4 de la AP de Vizcaya, de 26/4/2018, conforme a la cual: «encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad».

Termina la parte apelante suplicando a la Sala que dicte la oportuna resolución en la que se estime el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida, dictando sentencia en su lugar estimando íntegramente la demanda formulada por mi mandante, con expresa condena en costas a la parte contraria.

La parte demandada apelada presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con condena en costas a la parte demandante apelante. En particular, se muestra conforme con la sentencia en que cada uno de los periodos anuales es un contrato diferente y distinto al anterior, agotando sus efectos al vencer el plazo por el que se establece y entendiéndose perfectamente cumplido si no se muestra disconformidad con el mismo. Cita en su apoyo numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Considera que existe consentimiento debido al puntual pago y actos propios del actor, y añade que la parte actora nunca mostró disconformidad con el pago de las 183 primas mensuales hasta el 31 de enero de 2017, por lo que debe entenderse que la tomadora de seguro prestaba plena conformidad con ello. Reitera esta parte el retraso desleal en la interposición de la acción por la contraria, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996. Añade esta parte la imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato de seguro ya cumplido, pues la pretensión declarativa de nulidad de la adversa se realiza desde un sesgo retrospectivo, habiéndose cumplido y agotado el contrato y habiendo soportado su mandante el riesgo asegurado, cumpliendo así con la totalidad de sus obligaciones como asegurador. Finalmente, esta parte quiere indicar que la no aportación de las comunicaciones previas a las renovaciones del contrato y modificación de primas del periodo comprendido entre los años 2002 y 2009 no se debe a la inexistencia de las mismas sino a la falta de digitalización de ello.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado en su integridad la prueba practicada en la primera instancia, limitada a la documental, y disiente en parte de lo resuelto por la Juez a quo, lo que conlleva la estimación parcial del recurso.

En el presente caso, considera el Tribunal que la cuestión jurídica sometida a la consideración de la Sala debe tener en cuenta las concretas circunstancias de la suscripción del seguro objeto de estos autos, así como el contenido de la póliza firmada por las partes.

El contrato de seguro aportado como documento 2 de la demanda, suscrito entre la actora, como tomadora, y la demandada VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, está vinculado al préstamo hipotecario suscrito por la demandada con la entidad CAIXABANK S.A., del mismo grupo empresarial que la aseguradora, entidad que, además, es quien actúa de "Mediador", según las comunicaciones que aporta la demandada con su contestación (ver Datos de entidades). De esta forma, en el contrato de seguro figura como beneficiaria irrevocable por el 100% del débito del préstamo NUM000 CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (hoy CAIXABANK S.A.). El inicio de la cobertura es el 17 de octubre de 2001, que es la fecha de la prima inicial que, según el contrato, es de "30,11 mensual". El tipo de póliza es "A. RENOVABLE", es decir, anual renovable, y la única cobertura es la muerte. En el clausulado del contrato relativo a "Condiciones Especiales", que está íntegramente preredactado a doble columna, después de las "Condiciones Particulares", se contiene en la cláusula 1 sobre Objeto del contrato, un apartado 1.1 relativo al "Seguro de vida básico", que presenta dos modalidades, dedicando el apartado 1.1.2 a la modalidad "anual renovable", estableciéndose lo siguiente: «Modalidad denominada "anual renovable"; el periodo de cobertura del contrato será el establecido en el último suplemento o, en su defecto, en las condiciones particulares, pero, a su vencimiento el contrato se prorrogará tácitamente por periodos de un año.

Esta modalidad puede ser contratada mediante el pago de una prima anual o bien mediante el pago de primas periódicas mensuales.»; en el apartado 1.2 de esta misma cláusula, sobre duración del contrato, el párrafo segundo establece: «En la fecha del final del periodo de cobertura en la modalidad "anual renovable", siempre que el tomador esté al corriente en el pago de la prima/s y que siga vigente el préstamo o crédito identificado en las condiciones particulares, el contrato se prorrogará tácitamente por periodos anuales, salvo que alguna de las partes denuncie el contrato por escrito con dos meses de antelación a aquella fecha». La condición 3 tiene por título "Pago de las primas", y en su párrafo segundo establece «En la modalidad "anual renovable" el vencimiento de las primas sucesivas se produce el primer día de cada periodo de vencimiento».

Finalmente, la cláusula 11 relativa a las «Modificaciones del capital asegurado" en la que, por lo que aquí interesa, se expresa: "El capital asegurado podrá actualizarse, siempre que el tomador esté al corriente de pago de primas, con el objeto de adecuar su importe al del crédito o al del préstamo con el que se vincula, del siguiente modo:

11.1 Modalidad "anual renovable"

a) Reducción del capital asegurado: el asegurador emitirá un suplemento en la fecha de renovación de la siguiente anualidad, donde constará el nuevo capital que se asegura y la prima resultante. El capital asegurado no podrá ser inferior al límite mínimo de contratación establecido por el asegurador.

b) Ampliación del capital asegurado: en el momento de producirse, el asegurador emitirá un suplemento en el que se hará constar nuevo capital asegurado y la prima resultante. El asegurador queda facultado para solicitar del asegurado una declaración de estado de salud o un reconocimiento médico previo. (.)

11.3 Disposiciones comunes a ambas modalidades

Una vez que el asegurador haya prestado su conformidad a la declaración de estado de salud o al reconocimiento médico del asegurado y se haya abonado la prima, los efectos del suplemento se retrotraerán a la fecha de efectividad indicada en el mismo.

Si el suplemento no llega a perfeccionarse o si la prima no hubiera sido pagada, el asegurador emitirá un nuevo suplemento con efectos retroactivos a la fecha de emisión del suplemento de variación de capital asegurado; en él se mantendrán las condiciones contractuales anteriores a la emisión del mencionado suplemento de variación de capital asegurado. El suplemento no se considerará perfeccionado si el asegurado no hubiera presentado la declaración de estado de salud, o si no se hubiera sometido al reconocimiento médico solicitado por el asegurador, o bien si éste mostrara su disconformidad con el resultado de los mismos.

El tomador del seguro consiente expresamente y sin necesidad de ulterior prestación de consentimiento, la emisión de suplementos con las características contempladas en la presente condición especial».

Revisada íntegramente la póliza, de la misma resulta que no existe pacto contractual alguno que faculte a la entidad aseguradora para la alteración de la prima pactada en las condiciones particulares como consecuencia de la prórroga de la duración anual, que se produce de forma automática por otro periodo anual salvo que alguna de las partes denuncie el contrato por escrito con dos meses de antelación a aquella fecha (condición 1.2). La única posibilidad de revisión del importe de la prima prevista en el contrato es la derivada de la cláusula 11, es decir, de la modificación del capital asegurado. Únicamente se prevé en el contrato la emisión de un suplemento por parte de la entidad aseguradora en los casos de reducción o ampliación del capital previstos en esta cláusula. Y así, si se trata de reducción, que es lo ocurrido en el presente caso en el que el crédito se ha ido amortizando con normalidad por la prestataria abonando a CAIXABANK las cuotas de la hipoteca previstas, "el asegurador emitirá un suplemento en la fecha de renovación de la siguiente anualidad, donde constará el nuevo capital que se asegura y la prima resultante". Y esta cláusula in fine es la única que contempla la autorización por parte del tomador del seguro quien "consiente expresamente y sin necesidad de ulterior prestación de consentimiento" para la emisión de suplementos con las características contempladas en la presente condición especial. Ello implica que únicamente existe la posibilidad de alterar la prima a través de la emisión de un suplemento de forma unilateral por la aseguradora en los casos de "modificación del capital asegurado". Esta circunstancia, según afirma la propia demandada, únicamente se produjo en el año 2016, manifestando en su contestación que "en Agosto de 2016 se alcanzó un acuerdo entre la tomadora del seguro y la entidad bancaria, de actualizar el capital asegurado a la suma de 26.000 €, lo que motivó el cambio de prima que aparece cobrada en el extracto (documento n.º 5 de la demanda). Y así, de octubre de 2015 a julio de 2016 inclusive, se pasó al cobro una prima mensual de 127,32 €; en los meses de agosto y septiembre de 2016, se pasaron al cobro primas de 105,42 €; y a partir del 1 de octubre de 2016, se pasaron al cobro primas mensuales de 53,22 € hasta el 1 de septiembre de 2017, inclusive.

No se aporta en autos ni este suplemento al que se alude en la contestación, ni ningún otro. Únicamente se aportan por la parte demandada junto con su escrito de contestación unas comunicaciones sobre "Renovación Póliza" dirigidas por CaixaBank a la actora, a modo de carta, de 10 de septiembre de los años 2009 a 2015, y de 5 de julio de los años 2016 a 2018, documentos 1 a 10, impugnados por la parte actora y recurrente. Estas comunicaciones difícilmente se corresponden con la realidad de lo que se hubiere remitido puesto que Caixabank no se crea sino hasta el año 2011, y en 2009 y 2010 giraba la entidad con el mismo logotipo y la leyenda "la Caixa". Además, el 10 de septiembre de 2011 era sábado. Parece que se trata de capturas de ordenador digitalizadas. En todo caso, no se justifica ni su envío a la demandante, ni mucho menos su recepción, lo cual es negado por la misma. Además, no resulta adecuado que para evitar la prórroga automática deban los contratantes comunicarlo por escrito a la otra parte con dos meses de antelación y, sin embargo, se pretenda alterar sin base contractual ni legal la prima mediante una "comunicación" que lleva fecha de 20 días antes del final del período en curso, pues, con independencia de que no se acredite el envío y recepción de la comunicación, este proceder determina una imposición al tomador de asumir la prima unilateralmente alterada, puesto que no tiene plazo para evitar la prórroga automática. Al modificarse el artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro en la reforma operada en el año 2015, vemos como los documentos que presenta la parte de los años 2016 en adelante llevan fecha de 5 de julio.

De esta forma, vemos que la póliza únicamente habilita a la emisión de suplementos por la aseguradora en el caso de alteración del capital asegurado; no se contempla en ninguna parte del clausulado que vaya a existir una revisión de la prima si se produce la prórroga tácita en la modalidad de "anual renovable", ni que se autorice a revalorizar dicha prima al alza en cada prórroga a la aseguradora; es más, en principio se mantendrán en las prórrogas las mismas condiciones que se venían aplicando "en el último suplemento o, en su defecto, en las condiciones particulares", lo que se obtiene por interpretación sistemática de cuanto se expone en la condición especial 1 sobre objeto del seguro, en el apartado 1.1.2 dedicado a la modalidad anual renovable. Por lo tanto, ha de darse la razón a la parte recurrente, en el sentido de que la alteración de la prima en las prórrogas previstas en la condición 2, al no existir habilitación contractual alguna (insistimos en que la única alusión que hace el contrato a la posibilidad de revisión o alteración unilateral del importe de las primas mensuales es en el caso de modificación del capital asegurado, y no consta de ninguna forma una cláusula que faculte a esa revisión en las prórrogas, por ejemplo, en razón a la "edad" de la asegurada de acuerdo a determinados criterios actuariales, u otros elementos objetivos o índices externos), como decimos, la alteración unilateral de la prima no tiene amparo legal ni contractual. En consecuencia, la subida de la prima en cada renovación, que se corresponde con un elemento esencial del contrato al ser la contraprestación debida por la tomadora, requería la redacción por escrito y el consentimiento de la tomadora del seguro, de acuerdo con lo que establece los artículos 5 de la LCS y 1261 del Código Civil.

La Sala, a diferencia de lo que expresa la Juez a quo, no considera que la prórroga anual del contrato constituya un contrato distinto. De acuerdo con la póliza, esta prórroga se produce de forma automática, manteniéndose las mismas condiciones particulares, o las que deriven del "último suplemento". Hemos ya analizado que la emisión de un "suplemento" únicamente se contempla en la póliza para el caso específico de alteración del capital asegurado. Como vemos, en el presente caso, únicamente se emitió un suplemento por la reducción del capital en el año 2016. El consumidor que firma el contrato no recibe información alguna sobre la posibilidad de que la aseguradora emita suplementos de forma unilateral en condiciones o por supuestos distintos de los contemplados en la estipulación 11, y tampoco existe una cláusula contractual en la que se conceda por el tomador un consentimiento expreso y anticipado a la aseguradora para emitir un suplemento y que este se entienda tácitamente aceptado salvo para el exclusivo caso de la "condición especial 11", es decir, de la modificación del capital. Por ello, el tomador consumidor, no se puede representar en ningún momento el que la aseguradora vaya a subir cada año la prima sin su aceptación. No existe tampoco previsión contractual de que se entienda aceptada tácitamente la alteración de la prima con la comunicación a la tomadora con antelación suficiente a que opere la prórroga sin manifestación contraria de esta en dicho plazo (lo que sí existe en el caso de la condición especial 11, ya mencionada). Sin embargo, la aseguradora, salvo en el caso del suplemento del año 2016 por modificación del capital asegurado, ha venido sistemáticamente subiendo la prima en cada renovación anual por prórroga tácita, sin que esta modificación conste por escrito, y sin consentimiento expreso de la tomadora. A juicio del Tribunal el razonamiento de instancia viene a determinar que no es posible ejercitar acción de nulidad respecto de contratos de tracto sucesivo cuando sus efectos están agotados, lo que permitiría dar validez a acuerdos absolutamente nulos en los que falte un elemento esencial, o anulables, sin siquiera, en este último caso, dar la posibilidad de ejercicio de la acción en los cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil. La jurisprudencia ha admitido, por supuesto, la posibilidad de ejercicio de la acción de nulidad, pero ha modulado los efectos de la misma diferenciando los negocios jurídicos de tracto único, respecto de los de tracto sucesivo, como es el caso de autos. Ello conlleva inicialmente la consideración, no ya de la nulidad del contrato, ni de sus prórrogas, sino la nulidad de la modificación unilateral de la prima efectuada por VIDACAIXA, resultando cobradas indebidamente a Doña Manuela por la aseguradora todas las cantidades que excedan de 30,11 euros mensuales pactados inicialmente, al menos hasta el suplemento de 2016, que se alega fue emitido conforme a la condición especial 11 de la póliza.

Debe, no obstante, analizarse si se ha producido el consentimiento tácito que defiende la parte demandada, consentimiento que dicha parte basa en el pago efectivo de las primas que se le han ido pasando al cobro a la actora, sin protesta alguna a lo largo de los años hasta 2017, junto con la comunicación que dice efectuada a la tomadora según los documentos 1 a 10 que aporta. También se aduce el retraso desleal en el ejercicio de la acción.

A este respecto conviene la cita, por el análisis extenso que realiza, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1 Civil, sección 1, del 29 de junio de 2021 (ROJ: STS 2578/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2578), Sentencia: 471/2021 Recurso: 3335/2018:

«El silencio como manifestación de un consentimiento contractual tácito y su aplicación en los casos en que implique una renuncia de derechos. Doctrina jurisprudencial.

2.1. Esta materia ha sido tratada a lo largo de los años en numerosas ocasiones por esta Sala Primera, tanto en las sentencias que se citan en el escrito de oposición al recurso, como en las que menciona en apoyo de su tesis impugnativa la recurrente. La sentencia 119/2008, de 21 de febrero, hizo un amplio repaso de los precedentes sobre esta cuestión y condensó así la doctrina científica y jurisprudencial reflejada en los mismos:

"La doctrina científica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de forma expresa, y explícita, (por signos verbales, escritos, o gestuales - nutus -, reconocidos apropiados a tal fin), de aquéllas que se derivan, bien de situaciones en las que se realizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que la presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso se habla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechos concluyentes (facta concludentia), pudiendo consistir en manifestaciones o declaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de producir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de una situación, única, de "no hacer", es decir, una forma de omisión consistente en la postura totalmente pasiva de callar. Respecto de este supuesto, que es el que aquí nos interesa, aunque no hay unanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la regla de que el que calla no dice nada (neque afirma, neque negat, neque utique fatetur), cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico- negocial. La determinación de estas situaciones supone para el juzgador (y en su caso para el operador jurídico) una tarea interpretativa acerca de si realmente hay declaración de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para lo que el intérprete habrá de tomar en consideración, por lo regular, según un importante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario -que es aquél a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situación- y el conocimiento del significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable (sin perjuicio de la situación de error) "si falta la conciencia de declaración".

"La doctrina jurisprudencial (en las Sentencias expresadas en el enunciado del recurso y muchas otras, entre las que, como posteriores a su interposición, cabe citar las de 21 de marzo de 2.003, 9 de junio de 2.004, 17 de febrero y 10 de junio de 2.005, 24 de mayo y 19 de octubre de 2.006), sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa (S. 30 de septiembre de 1.971), admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar (qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur), entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del quod plerumque accidit o quod plerisque contingit, en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial".

La misma sentencia, añade como criterio interpretativo el contraste del silencio con los actos anteriores y coetáneos de aquel a quien se atribuye la declaración de voluntad tácita, en función de si son concordes o contradictorios ( arts. 1.281, párrafo segundo, y 1.282 CC).

2.2. Por otro lado, la sentencia 119/2008, de 21 de febrero, en cuanto a la revisión casacional de la interpretación hecha por los tribunales de instancia, aclara que "si bien la apreciación de la existencia del silencio corresponde en principio a los juzgadores de instancia, sin embargo hay que distinguir la fijación de las circunstancias fácticas que permiten realizar una tarea interpretativa, que como questio facti sólo tiene acceso a la casación a través de los mecanismos excepcionales permitidos al efecto, y la valoración de dichas circunstancias, tanto en orden a apreciar la "elocuencia" del silencio, como el contenido o alcance de la declaración de voluntad tácita, que forma parte de la questio iuris, y, por consiguiente, es susceptible de verificación o control por el tribunal de casación".

2.3. Esta doctrina jurisprudencial, por tanto, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963)".

La sentencia de 19 de diciembre de 1990 expresaba esta doctrina del siguiente modo:

"exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial), o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia), o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto[r] de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957)".

2.4. Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos. Como declaramos en la sentencia 57/2016, de 12 de febrero, con cita de la anterior de 28 de enero de 1995:

"[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos".»

Para el análisis de si el pago de las primas supone un consentimiento tácito a su incremento unilateral, debe tenerse en cuenta especialmente que este pago se verifica, no a través de una actuación consciente y finalista de la parte obligada, sino con el mecanismo de "cargo en cuenta" en la cuenta abierta por la actora en la entidad bancaria en la que también se pasan al cobro las cuotas del préstamo hipotecario al que el seguro de vida se encuentra vinculado. De esta forma, basta con que exista saldo en la cuenta en el momento de emisión y cargo del recibo para que la propia entidad bancaria detraiga el mismo de la cuenta de su cliente, son recibos "domiciliados" que derivan de pagos periódicos en relaciones duraderas, prestando la entidad bancaria un servicio que facilita a acreedor y deudor la presentación al cobro y el pago de esos recibos, en los que existe una autorización inicial del obligado que no precisa ser renovada, existiendo un mecanismo por el cual el cliente puede rechazar un determinado cargo dentro de un plazo a partir de la fecha del adeudo, pero únicamente a partir de la entrada en vigor de los artículos 33 y 34 de la Ley 16/2009 de Servicios de Pago, el 4 de diciembre de 2009. No debemos olvidar que CAIXABANK es la mediadora del seguro, la acreedora hipotecaria y quien gestiona la cuenta de la demandante. Y esto cobra especial relevancia puesto que la actora apelante manifiesta que no cabe hablar de consentimiento tácito cuando no se tiene conocimiento exacto del importe de la prima que se le está cargando en cuenta por dos razones: la primera, por no haber recibido comunicación de la modificación unilateral (hecho afirmado reiteradamente por la actora); y, la segunda, por no venir correctamente identificado y desglosado el cargo en cuenta realizado por CAIXABANK en la información bancaria proporcionada por dicha entidad a la tomadora. En la demanda se dice que "pasados algunos años la actora se percata de que el precio de la prima que se le ha cobrado es mucho mayor que el pactado". La Sala ignora de qué forma venía cobrada la prima, si lo era junto con la cuota del préstamo hipotecario o en asiento distinto, ni como se realizaba tal asiento en los movimientos que se notificaran a la titular de la cuenta. Sí se justifica que la actora, a través de su Letrado -es decir, una vez contó con asesoramiento-, presentó una reclamación a la entidad bancaria sobre su préstamo hipotecario en fecha 31 de enero de 2017 (documento 4), en la que sí se da por enterada que había llegado a pagar como prima (en 2016) la suma de 127,27 € mensuales, lo que implicaba un aumento de 400% sin que a ella le conste que el riesgo se hubiera incrementado en tal medida y, además, interesó, que se dejara sin efecto el contrato de seguro de vida, que se devolvieran las cantidades cobradas por ese concepto o, en cualquier caso, las que superan los 30,11 € establecidos en la única póliza firmada en 2001, y que se le remitieran todas las renovaciones de las pólizas, así como los recibos cobrados en concepto de primas del seguro de vida. Como documento 3 se aporta la contestación a la reclamación que efectuó CAIXABANK, en la que pone de relieve que el plazo para solicitar la devolución de una operación de pago autorizada por un beneficiario, o a través de él, es de ocho semanas a partir de la fecha de adeudo de los fondos en la cuenta, y que la póliza había sido renovada en 2016 y el plazo para exigir la devolución de las cantidades de la prima de seguro, ha finalizado.

El Tribunal, a la luz de cuanto aquí viene expuesto y a diferencia de lo que resuelve la Juez a quo, considera que no existen elementos bastantes para afirmar que se ha producido un consentimiento tácito de la demandante a la alteración unilateral de las primas, ni que los pagos a través de la cuenta de la actora tengan la naturaleza de actos propios concluyentes, al menos hasta el suplemento de 2016, es decir, hasta la prima cobrada el 1 de octubre del referido año. Cosa distinta debe predicarse en este último caso, dado que contractualmente, solo para esta circunstancia de modificación del capital asegurado, sí se prevé la autorización y consentimiento anticipado en la condición especial 11, antes transcrita. Y, además de que la fecha de la comunicación que se aporta tiene una antelación de más de dos meses a la finalización del período anual en curso, y está prevista contractualmente en la referida condición especial, es indicio bastante de que la notificación de este suplemento sí llegó a buen fin, precisamente el que en el escrito dirigido por el Letrado, en representación de la demandante, a CAIXABANK, se aluda a la prima que venía pagándose en el momento inmediatamente anterior a este suplemento.

En consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede la estimación parcial del recurso, declarando nulas las sucesivas alteraciones unilaterales de la prima del seguro concertado entre las partes por falta de consentimiento de la tomadora, condenando a la parte demandada a reintegrar a la actora la cantidad que corresponde a las sumas que en cada prima mensual se hayan cobrado a partir de la prima de 1 de octubre de 2002 y hasta la cobrada el 1 de septiembre de 2016, que excedan de 30,11 euros, que se determinará en ejecución de sentencia, al resultar de una simple operación matemática a la vista de las primas emitidas a lo largo de la vida del seguro que figuran en el documento 5 de la demanda inicial; con más los intereses legales desde la fecha de su cobro respectivo.

Ello implica la estimación parcial de la demanda, por cuanto no se declara la nulidad del contrato ni de sus prorrogas en la forma pretendida. Ello conlleva la confirmación del pronunciamiento resolutorio contenido en la sentencia recurrida, que ha sido aquietado por la aseguradora demandada.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y siendo parcial la estimación de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.