Sentencia Civil 316/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 317/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia se alza en apelación la parte actora, ahora apelante, quien pretende su revocación y la estimación de las pretensiones de su demanda, con imposición a la parte demandada apelada de las costas de ambas instancias. Como alegaciones en las que sustenta su impugnación, aduce el error en la valoración de la prueba, concretamente en lo referido a la deuda cierta y al requerimiento previo de forma fehaciente, exponiendo con mas detenimiento los argumentos en los que basa esta consideración en los términos que obran en el escrito de interposición del recurso. En resumen, entiende que la deuda reclamada por la demandada no era cierta, pues para su determinación se había empleado una TAE de 26,82%, habiendo sido declarada usuraria en sentencia de 22 de septiembre de 2020, recaída en el procedimiento ordinario nº 201/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de La Orotava. Y tampoco la parte ahora apelante considera concurrente en este caso el requisito del requerimiento previo de pago, por cuanto, conforme a la jurisprudencia que cita y/o reseña, se exige la previa comunicación a través de un medio fehaciente de la reclamación de la deuda vigente y que, en caso de no pago, se procederá a la inclusión de dicha persona en el fichero de solvencia económica correspondiente; insiste el mismo actor en que no existe, ni se presentó de contrario, documento alguno en el que figure su firma, negando haber recibido una comunicación fehaciente de la reclamación de la deuda.

La parte demandada se opone al recurso e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante. Rebate las alegaciones del recurso e indica, respecto al carácter incierto de la deuda en el momento de la inclusión, indica que la parte actora obvia que, en dicho momento, siendo lo que aquí interesa, no se había iniciado el procedimiento judicial de declaración de nulidad por usura, ni, por tanto, declarado el carácter usurario del contrato. Refiere que no cabe discusión sobre la existencia de la deuda, siendo el propio actor quien, en la demanda, reconoce que dejó de pagar las cuotas que dicha demandada le reclamaba. Y reitera que no se puede dudar del carácter no controvertido de la deuda, ya que en el momento en que se produce la inclusión -18 de julio de 2019-, no se había interpuesto la demanda de declaración de nulidad por usura, que lo fue en el año 2020. Y en lo concerniente a la valoración de la prueba del requerimiento fehaciente, se remite la ahora apelada a la jurisprudencia existente sobre la materia, reseñando las sentencias que considera relevantes. Afirma que, en el presente caso, que ha quedado acreditado que el requerimiento previo a la inclusión se remitió al domicilio de la parte actora -coincide la dirección donde se remitió la misiva con el domicilio del actor, y el envío ha quedado acreditado por la documental aportada por dicha apelada-, sin que sea exigible un requerimiento con acuse de recibo, siempre que puedan apreciarse indicios suficientes, conforme a las reglas de la sana critica, que efectivamente se realizó el envío correctamente y que en este caso, la parte apelante pudo sin duda haber conocido y recibido el referido requerimiento previo exigido; en definitiva, entiende totalmente acreditado el correcto envío a la dirección de correo que la parte ahora apelante señaló a efectos de notificación en el contrato.

Ministerio Fiscal también se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios razonamientos.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto, a tenor de las cuestiones suscitadas en esta alzada, la jurisprudencia relativa a los supuestos de inclusión en los denominados "registros de morosos", particularmente, en primer lugar, respecto al requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, por citar una reciente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, recurso 3296/2022, que declara lo siguiente: «1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022.

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

5.- En el presente caso, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a las condiciones del préstamo ni a la cuantía reclamada. Por tanto, estando reconocido que el demandante había dejado de pagar el préstamo y había incurrido en mora, y no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. Por tanto, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia de pleno y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible.». En igual sentido, puede citarse la sentencia de 27 de octubre de 2020, nº 562/2020, recurso 199/2020.

Y, en segundo lugar, sobre el requerimiento de pago, la misma sentencia que se acaba de reseñar establece lo siguiente: «1.- Con carácter subsidiario a la argumentación analizada en el anterior fundamento de derecho, la apelante afirma que el requerimiento de pago fue efectuado, lo que quedaría justificado por las siguientes razones: 1ª) la carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que el demandante hizo constar en el contrato y en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda origen de este litigio; 2ª) asimismo, se ha aportado la carta remitida al demandante, el albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que la carta no ha sido devuelta; 3ª) no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, siendo suficiente para acreditar el conocimiento del requerimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, que en su fundamento segundo ha declarado:

"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

4.- Por tales razones, el recurso de apelación ha de ser estimado y, correlativamente, la demanda ha de ser desestimada pues la comunicación al fichero de morosos de los datos personales relacionados con el impago de una deuda por razón del crédito del que es titular la demandada no constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

5.- Ello no obsta a que el demandante pueda hacer uso de los derechos que le atribuye la normativa sobre protección de datos de carácter personal y pueda instar la rectificación o limitación del tratamiento de esos datos ( arts. 16 y 18 del Reglamento (UE) 2016/679 y 14 y 16 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) si considera que la cuantía de la deuda que se ha comunicado al fichero es incorrecta.».

TERCERO.- A la luz de la doctrina jurisprudencial que se acaba de reseñar, la revisión de todo lo actuado en la precedente instancia y, en especial, de las pruebas en ella admitidas y practicadas, conduce al fracaso del recurso, por las razones que seguidamente se indican.

Es cierto que mediante sentencia de 22 de septiembre de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 201/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava se declaró la nulidad del contrato de préstamo suscrito inicialmente suscrito por el actor apelante con Citybank (aquí la hoy demandada apelada Winzink Bank, S.A.), "por tipo de interés usurario así como el seguro de protección de pagos accesorio vinculado al contrato, si lo hubiere", condenando a esta última parte citada a devolver al referido actor la cantidad pagada por este, por todos los conceptos, que haya excedido del total del capital prestado o dispuesto, más intereses legales y costas debidas.

La juzgadora de la instancia considera acreditados los requisitos de preexistencia de la deuda y requerimiento previo de pago, argumentándolo de la siguiente manera: 1) «En relación con la preexistencia de la deuda, el propio demandante en su escrito de demanda, reconoce que, por causas ajenas a su voluntad, dejó de pagar las cuotas que le reclamaba la entidad demandada, por tanto no discute la existencia de la deuda ni su obligación, incumplida, de abonarla en cuotas mensuales, si bien, sostiene que la deuda era controvertida porque la entidad demandada aplicaba tipos de interés usurario lo que llevó al actor a interponer demanda por dicho motivo dando lugar a un procedimiento que terminó por sentencia en la que se declaró la nulidad del contrato de préstamo por tipo de interés usurario condenando a la entidad demandada a devolver al demandante la cantidad pagada por éste en cuanto excediera del capital prestado. Pero lo cierto es que en el momento en que se produce la inclusión en el fichero de los datos del demandante, el 18 de julio de 2019 (según resulta del oficio remitido por EQUIFAX) la deuda no era controvertida, sino que se trataba de una deuda cierta, vencida y exigible, dividida en cuotas mensuales cuyo impago fue acumulándose hasta en 10 ocasiones, siendo con posterioridad a la inclusión en el fichero, cuando el demandado cuestionó la cuantía de la deuda ante los tribunales». 2) Y de la conjunta ponderación de la documental obrante en autos (en concreto, requerimiento de pago, que contiene el aviso de inclusión en ficheros de morosos en caso de incumplimiento, con albarán de entrega) y lo declarado por el propio actor apelante en la vista oral del juicio, estima igualmente probado el requisito del requerimiento previo en los siguientes términos: «Las notificaciones se realizan a través de tercero independiente EQUIFAX, que certifica los envíos, sin que la notificación conste como devuelta lo que acredita que fue entregada. Así mismo hay que aclarar que, si bien el actor alega no residir en Tenerife y en la dirección a la que fue enviado el requerimiento desde hace dos años y medio, lo cierto es que esta fue la dirección que facilitó a efectos de notificaciones cuando contrató el crédito, no modificando estos datos posteriormente.».

Este Tribunal comparte la valoración probatoria y aplicación del Derecho y jurisprudencia llevados a cabo por la juzgadora de la instancia, por coincidir con su declaración como hechos probados tanto del requisito de la existencia de deuda cierta, como del requerimiento previo de pago, criterio el seguido que se ajusta plenamente a la jurisprudencia reseñada en el precedente fundamento de derecho de la presente resolución.

Obra en autos, al igual en el caso contemplado en la aludida sentencia nº 945/2022, de 20 de diciembre, que el actor formuló su reclamación sobre el carácter usurario del contrato del que dimana la deuda referida en el segundo de los hechos de la demanda con posterioridad a que hubiera tenido lugar la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de este momento no hay ninguna constancia de que hubiera ofrecido la restitución del capital del préstamo (obligación del prestatario cuando el préstamo se declarada usurario, conforme al artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios Represión de la Usura). En efecto, al tiempo de la referida inclusión, el actor apelante no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda, ni tampoco consta que hubiera intentado restituir el capital recibido; de otro lado, la hoy demandada apelada instó la inclusión en el fichero ASNEF una vez hubo procedido a requerir de pago al actor apelante en el domicilio que él proporcionó al contratar, coincidente además con el que el mismo hizo constar de modo expreso en la misiva que remitió por correo a la demandada en fecha 11 de febrero de 2020 (entregada el 13 de febrero de 2020) solicitando la baja definitiva de los ficheros de morosidad; por consiguiente, se considera que en el presente caso existe una constancia razonable de que el requerimiento previo llegó a conocimiento del hoy apelante con anterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos, no advirtiéndose error valorativo alguno en lo apreciado por la juzgadora de la instancia.

CUARTO.- En resumen, procede la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas de esta alzada a la parte actora apelante.

Asimismo ha de acordarse dar al depósito para recurrir, si se hubiere constituido, el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.