Sentencia Civil 89/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 703/2022 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la resolución dictada en la primera instancia por entender que la misma incurre en error en la valoración de la prueba. Como motivos del recurso, además del error en la apreciación y valoración del juzgador sobre el resultado de las pruebas practicadas, con cita del artículo 217 LEC, aduce la vulneración de la normativa jurídica, doctrina y jurisprudencia sobre la culpa extracontractual y la necesidad de prueba de la existencia de una relación causal entre la conducta del demandado y el resultado lesivo. Analiza extensamente los requisitos para la prosperabilidad de la acción prevista en el artículo 1.902 del Código Civil, significando que el cómo y el porqué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Indica la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose recogido en el artículo 1.902 del Código Civil, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable de un resultado dañoso.

Refiere que sostiene la actora la existencia de un acto negligente y culposo imputable a su representado, que consistía, según manifiesta en la demanda, en el hecho de no estar bien anclada al techo la cuerda con la que ejecutaba su ejercicio, que se soltó de uno de sus enganches, provocando su caída desde una altura aproximada de tres metros. En contestación a dicha afirmación, niega la representación del apelante cualquier tipo de responsabilidad, imputando la misma de manera exclusiva al propio lesionado, Sr. D. Jesús Luis, por su actuación claramente negligente al ignorar las normas de seguridad y los llamamientos a su cumplimiento realizados por el personal del gimnasio, propietario y entrenadores; que prohíben expresamente a todo usuario/deportista, superar la marca de seguridad que de color negro, se encuentra ubicada a la vista de todos ellos, en la parte superior de la cuerda. Y más aún, al golpear en reiteradas ocasiones con su mano, el sistema de sujeción "mosquetón" de seguridad que sostenía debidamente anclada la cuerda al techo, produciendo su accidental apertura, y con ello, permitiendo la expulsión del mosquetón de seguridad con la cuerda de dicho anclaje y su consiguiente caída. Recuerda que los dos entrenadores estaban presentes y, por lo tanto, fueron testigos presenciales del mismo. Repasa esta representación detenidamente los razonamientos de la sentencia en el análisis de la prueba. Considera que no imputa la juzgadora responsabilidad alguna a su patrocinado, sino que tan sólo se limita a declarar probada la forma en que se produjo el accidente, su motivo, esto es la apertura del mosquetón y su consecuencia, la caída y lesión del actor; si bien nada dice, ni declara probado, sobre la causa, razón o motivo del porqué o cómo fue posible que se produjera la apertura del mosquetón; del que afirma y reitera en distintas ocasiones -durante su fundamentación jurídica -, como hecho probado, que funcionaba correctamente y sin defecto alguno. Y la posterior salida, extracción, o expulsión desde su interior del mosquetón, que no olvidemos está completamente cerrado por la acción de su resorte automático de cierre, y donde su apertura únicamente es posible de fuera hacia dentro; y menos aún, de su anclaje al techo, que no olvidemos es completamente cerrado -una argolla de hierro soldada a la viga en la que se engancha una vez presionada la pestaña del mosquetón-. De ahí que su expulsión, al igual que la de la cuerda, únicamente podría producirse, insiste la parte, si alguien presionó la pestaña de cierre de presión, ejerciendo una fuerza del exterior hacia su interior, a la vez que subió el mosquetón a la altura necesaria para que el mismo saliera despedido de su ubicación original. Argumenta el apelante que, si acudimos a la literalidad de las manifestaciones de los testigos propuestos, se verá como el resultado, en lugar de ser contradictorio, lo que acredita es una absoluta y total falta de prueba por parte de la actora, sobre el que pretende, fue el motivo real, o causa de la posterior caída sufrida por el demandante. Seguidamente, la parte recurrente repasa las declaraciones de los testigos D. Casimiro y D. Ceferino, de las que estima queda acreditado: a) Que el mosquetón estaba intacto, que se había utilizado en la clase anterior a la del accidente y en las siguientes habidas en dicho día; b) Que para que el mosquetón se pudiera salir de su lugar de anclaje, alguien tuvo que presionar hacia su interior (recuérdese un mosquetón, cualquiera que sea el mismo, jamás abre de dentro hacia afuera, siempre necesita que se le presione del exterior hacia su interior) la pestaña automática de cierre y desenroscar la tuerca de seguridad (media vuelta de tuerca) al tiempo de impulsarse en sentido ascendente, o balancearse para que con dicho movimiento, dicho mosquetón pudiera salir de su lugar de anclaje. Si no se balancea de un lado a otro y no se impulsa hacia arriba, esto es, hacia el techo; es evidente que, por el propio efecto de la gravedad, unido al peso del deportista, físicamente jamás se podría salir el mosquetón de su anclaje. Añade que, además, teniendo en cuenta el peso del deportista, nos encontraríamos con que, por la simple y llana gravedad, dicho mosquetón tendría completamente pegada su parte superior a, la a su vez, parte inferior del anclaje al techo. Con lo que dada la ubicación de su pestaña de cierre, siempre en uno de sus laterales; mal podría salirse por dicha pestaña, sin que antes alguien no la abra presionando hacia adentro la misma, a la vez que suba o balancee el mosquetón hacia el techo para alcanzar el punto exacto de altura donde se ubica la apertura de la pestaña de cierre automático y así permitir su salida. Resultando imposible físicamente el que la misma se abra sin más, y permita la salida de su sistema de agarre o enganche. c) Y no menos importante, también resulta acreditado que la única persona que dicho día estuvo cerca del mosquetón y lo golpeó en reiteradas ocasiones fue el propio actor D. Jesús Luis, al balancearse y omitir éste, la diligencia debida y superar pese a las advertencias e instrucciones recibidas de sus entrenadores, la marca negra que fija el límite máximo de altura que pueden alcanzar los deportistas en su ascenso por la referida cuerda.

Analiza también las pruebas testificales de D. Efrain, Dª Adolfina, Dª. Alejandra y D. Alfonso, concluyendo que todos ellos, sin excepción, incluido D. Efrain, reconocieron no haber visto, ni estado, en el momento en que se produjo la caída de D. Jesús Luis. y lo que sí reconocieron, es que no había nada roto. A su juicio debe darse mayor valor probatorio a la declaración de D. Ceferino, testigo del accidente, que vio cómo D. Jesús Luis golpeaba dicho mosquetón cada vez que subió por dicha cuerda a la vez que se balanceaba en su subida, corroborando los demás testigo que se daban las instrucciones por los entrenadores sobre cómo hay que realizar los ejercicios; e incluso, sobre la existencia de los cursillos de iniciación. Impugna lo manifestado por la juzgadora, cuando afirma que: "no resulta acreditado de forma bastante que el actor provocara con su conducta que el mosquetón se soltara del anclaje y cayera junto a la cuerda por la que trepaba en el momento de los hechos". Aduce que comete un error en la valoración probatoria la juzgadora y que, por ello, aplicó mal las reglas de la sana crítica pues, admitiendo - aunque lo sea a efectos meramente dialécticos - que fue el actor quien golpeó -se insiste no palmeó - en varias ocasiones el citado mosquetón, a la vez que se balanceaba en su ascenso y, contrariamente a lo que se afirma, sí que resulta coherente el que dicho sistema se abriera y permitiera la salida o expulsión del mosquetón de su lugar de anclaje. Y decimos lo anterior, pues como la propia jueza reconoce, el mosquetón tiene una pestaña de cierre automático, que hay que presionar para poder abrir. Insiste en que no se trata de una simple pestaña que abre sin el menor esfuerzo, antes bien es un sistema automático de seguridad, que obliga a sus usuarios a ejercer una determinada fuerza sobre la misma para conseguir su apertura. Y todo ello con independencia del que posea o no el mosquetón un segundo elemento de seguridad, la rosca (en realidad semirosca), que está, para asegurar aún más el cierre de dicha pestaña, no para que el mosquetón se cierre, pues es la pestaña el elemento mecánico con su resorte automático, la encargada de tal labor.

Afirma esta parte que se han de dar, cuando menos, dos causas o elementos para que un mosquetón preparado para aguantar y sostener pesos superiores a 23 KN, esto es 2.345,35 KG, pueda, sin más, salirse de su anclaje, a saber: a) que su pestaña de cierre automático quede completamente abierta no retornando a su lugar de cierre, cosa esta que se antoja imposible pues todas, sin excepción, incluida la colocada en el gimnasio del actor, siempre vuelven a su posición de cierre debido a la acción del resorte de seguridad que poseen y a su propio automatismo; y b) al mismo tiempo, el que alguien, en este caso el deportista que la utiliza, realice una acción de impulsión/elevación hacia el techo o se balancee indebidamente haciendo coincidir el momento de la apertura de dicha pestaña, con el del balanceo e impulso. En resumen, una cosa es que un mosquetón pueda tener varios medios de seguridad, y otra muy distinta es que la no aplicación de todos a la vez -hecho este no probado- implique, sin más, que la pestaña automática de presión de cierre del mismo se pueda abrir y mantenerse abierta por sí sola, sin saber bien su causa. En conclusión, entiende esta parte que el mosquetón, o más concretamente su pestaña, se abrió, como no podría ser de otro modo, por la acción negligente del actor al superar la marca negra de seguridad y golpear fuertemente en seco y varias veces el mismo, a la vez que se impulsaba y se balanceaba provocando su caída. Reitera que no existe prueba alguna en autos que pueda imputar culpa alguna a su mandante.

Razona seguidamente la apelante que, si lo que se pretende ahora por la juzgadora es declarar como hecho probado que el producto no era el adecuado para la finalidad a la que fue destinado, entonces debió estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y no desecharla ante la contestación del actor. Pues de mantenerse tal declaración y no ser una mera hipótesis, debió la actora en todo caso dirigir la demanda contra el fabricante del enganche (mosquetón) que supuestamente dice haber fallado. Y, además, probar su no idoneidad para el uso al que fue destinado (no fue un hecho contradictorio). A su juicio, lo dicho por la juzgadora resulta del todo imposible de mantener, pues estamos en presencia de un MOSQUETÓN CLIMAX 30, fabricado en aleación de acero de alta resistencia, con cierre giratorio (rosca), apto para funcionar como conexión entre los distintos elementos de un sistema anticaídas y entre el sistema completo al anclaje de la estructura de trabajo, y capaz de resistir más de 23 kN de peso - esto es, 2.345,35 kg- que posee cierre automático mediante la acción del muelle resorte interior, y bloqueo manual mediante tuerca cilíndrica. Con este sistema se impide totalmente el desbloqueo involuntario o accidental del mosquetón. Siendo además que dicho producto está completamente homologado al efecto con arreglo al Reglamento (UE) 2016/425. Por lo tanto, mantener la sentencia que: "Siguiendo el argumento, cabe establecer que la causa eficiente y principal del siniestro fue el hecho de que el mecanismo de apertura del mosquetón no estaba debidamente cerrado y bloqueado con el dispositivo de seguridad existente a tal fin, lo que provocó que la pestaña movible del mosquetón se abriera cuando el actor estaba ejecutando el ejercicio y que, como consecuencia de lo anterior, el mosquetón se acabara soltando del anclaje del techo al que estaba sujeto", no puede ser considerado más que una posibilidad de las muchas posibles, nunca una prueba fehaciente de la causa real del accidente. Insiste en que, por mucho que se quiera, la pestaña de cierre siempre se mantendría completamente cerrada por mor de su sistema automático de cierre de seguridad, que hace que, únicamente ejerciendo una presión desde su exterior pueda aperturarse. De lo que se desprende, que necesitó de la ayuda de esa fuerza externa, representada por la acción del actor, única persona que en dicho día se situó junto al mosquetón y lo golpeó causando su apertura. En resumen, esta parte niega categóricamente que el siniestro producido sea responsabilidad de su mandante, siendo lo cierto, que el mismo se debió únicamente a la propia y exclusiva culpa de la adversa, esto es, a la negligente actuación del Sr. Jesús Luis, quien ignoró las indicaciones que en todo momento le eran dadas por el profesional del centro, balanceándose y golpeando con su mano el elemento de sujeción de la cuerda, mosquetón, provocando la apertura de su pestaña automática de cierre, y la consiguiente expulsión de su lugar de enganche, lo que motivó su posterior caída y lesiones. Concluye que no existe prueba fehaciente alguna en autos que acredite la existencia de acto culposo o negligente imputable a su mandante.

En la alegación séptima de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la recurrente el error en la apreciación y valoración del resultado de las pruebas practicadas en orden a la fijación de la indemnización establecida en la parte dispositiva de la sentencia a favor del actor. Indica que el demandante procedió a firmar el día 9 de octubre de 2015 el correspondiente Documento de Exoneración de Responsabilidad (Condiciones Generales de Contratación) por medio del Sistema de Reservas del gimnasio, en el que consta lo siguiente: "2. Responsabilidad y Obligaciones del Socio. Todo socio o cualquier persona que haga uso de los servicios ofrecidos por este centro, lo hará voluntariamente bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, declarando en este acto que se encuentra en condiciones de realizar los ejercicios físicos y las actividades que se desarrollen en el box. [.] El centro no se hará responsable por las lesiones no declaradas por el soci@ al momento de evaluación o producto de ejercicios contemplados en la sesión o plan de entrenamiento diseñado por el instructor, MANIPULACIÓN INDEBIDA DE LA MAQUINARIA o si hubiese que declarar lesiones o enfermedades preexistentes, éstas deberán ser aclaradas con el certificado correspondiente". Indica que es un documento firmado libre y voluntariamente por el demandante en fecha 09/10/2015, como se acreditó mediante Acta pública de Presencia Notarial suscrita el pasado día 12/11/2021 por el Sr. Notario D. Ignacio Bermejo Morales bajo el nº 2.079 de su protocolo quien da fe de que el Sr. Jesús Luis consta como firmante del citado "Documento de Exoneración de Responsabilidad", en el Sistema de Reservas del centro de su representado (Véase doc. 4 y 5 de la contestación a la demanda).

Para el caso de que no se revoque la sentencia en su integridad, expone esta representación su disconformidad con las conclusiones del informe médico-pericial acompañado a la demanda (documento nº 6), que impugna pues no se acerca a la realidad del perjuicio personal sufrido por la exclusiva culpa del demandante, ni con el de sus secuelas; que estima totalmente inexistentes.

Según el perito de la parte actora, se cuantifican 77 días de perjuicio moderado desde la fecha del accidente (23/06/2020), hasta la fecha del alta laboral (08/09/2020); así como 13 días de perjuicio básico desde el 09/09/2020, hasta el día en que dicen se produjo el fin de la rehabilitación (21/09/2020). Con cita del artículo 138.4 de la LRCSCVM, considera que en dicho período no existía esa pérdida relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, pues además de no respetar lo más mínimo su situación de baja laboral, no había dejado de realizar todas y cada una de las actividades específicas de desarrollo personal que ha estimado oportunas, entre las cuales, destaca diversas excursiones a El Drago de Icod y a El Teide, en la que además, el mismo se dedicó a realizar saltos en medio de la carretera TF-21; así como su asistencia a diferentes bodas con amigos y familia, días de piscina, y hasta excursiones o fiestas en barco (todo ello en el mismo mes de agosto de 2020); todo lo cual determina, a su entender, la improcedencia de la estimación de dichos 77 días como de perjuicio moderado. Considera que esas múltiples actividades con toda seguridad han afectado a la estabilización de la lesión y a su posterior recuperación, de manera que resulta igualmente improcedente la petición de la extensión de dichos 13 días en su rehabilitación, que se debe, sin ningún tipo de duda, a su imprudente actuación. Acompañó como documento 6 a la contestación informe fotográfico extraído de las propias redes sociales del demandante. Y con respecto a las supuestas secuelas, opusimos que nos resultaba enormemente sorprendente e incorrecto el que el Sr. Perito de parte las cuantificara en 6 puntos - relacionados con una supuesta artrosis postraumática y/o muñeca dolorosa, unido además a una limitación funcional y de movilidad en el primer dedo, tanto falángica como interfalángica -. Cuando lo cierto es que el demandante no había dejado de publicar en sus redes sociales un gran número de vídeos, de fechas posteriores al accidente sufrido, en los que claramente se podía apreciar con palmaria claridad, cómo el mismo, se dedicaba a tocar diferentes instrumentos de cuerda, díganse la guitarra o el timple; utilizando enérgicamente y con una gran destreza, la mano y dedos en los que supuestamente sufría las secuelas alegada. A su juicio los videos demuestran la total falta de dolor o limitación de movilidad alguna en la muñeca o dedos de la mano lesionada, pues una persona que sufra artrosis, dolor en la muñeca, así como limitación funcional y de movilidad en los dedos de la mano, en ningún caso podría tocar dichos instrumentos con la pericia con la que lo hacía el Sr. Jesús Luis. Analiza la declaración del perito en el acto de la vista y concluye que este, tras el visionado de los videos, da un giro completo a su anterior declaración, llegando a contradecir incluso el concepto de secuela, que lo es el ser una lesión permanente, que no tiene cura.

Respecto a la estimación de los gastos en la sentencia, entiende que resulta igualmente improcedente, debiendo en todo caso estar a lo previsto en los arts. 141 y 142 de la LRCSCVM. Y así: - Gastos de desplazamiento: se identifican con el trayecto existente entre la vivienda del actor y un centro de rehabilitación situado a nada menos que a 42 kilómetros de este. Recuerda la improcedencia de reconocer los días de perjuicio moderado, de modo que estos gastos no podrán nunca considerarse justificados y, mucho menos de razonable, tal y como lo hace la sentencia recurriendo al derecho del lesionado a elegir libremente un facultativo, si tiene posibilidades de hacerlo en zonas muy próximas o más cercanas a su lugar de residencia o trabajo. - Gastos de parking privado: sorprende su inclusión al recurrente, por cuanto estima que la actora no ha acreditado en ningún caso que dichos gastos de aparcamiento se relacionen con las lesiones alegadas y su curación. Y - Gastos médicos: tilda de improcedente dicha petición, dado que se impugna expresamente el documento 12 de la demanda, por cuanto se trata de tickets completamente ilegibles para esta parte, en los que difícilmente se pueden observar las cantidades reclamadas por dichos conceptos.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación y revocando en su integridad la a su vez dictada en la Primera Instancia, se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la adversa, hoy apelada; absolviendo a su mandante de todos sus pedimentos. Condenando al actor/apelado, a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de las costas y todo lo demás que en justicia pudiera proceder.

La representación de la parte demandante se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos, con imposición a la contraria de las costas de la alzada. A su entender, en el presente caso la Juzgadora de instancia ha efectuado una valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica que es correcta a la vista del material probatorio, poniendo de relieve aquellos hechos que han quedado debidamente acreditados y aquellos otros que no lo han sido por la existencia de contradicciones entre los testigos y, en relación con estos, ha motivado debidamente la razón por la que alguno de ellos no le ha generado convicción (en particular, el testigo de la parte demandada D. Ceferino, empleado del demandado, entrenador del gimnasio, tanto al tiempo del accidente como al tiempo de la celebración del juicio) de cuya imparcialidad y objetividad duda. Esa valoración conjunta de todos los elementos probatorios, y de las testificales en particular, ha sido puesta en relación, por la Juzgadora, con las obligaciones de cada parte respecto de la carga de la prueba, distinguiendo perfectamente aquellos que corresponden a esta parte, de los que corresponden a la demandada. En realidad, lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración probatoria objetiva e imparcial de la juez, ajustada a las reglas de la sana crítica, por otra valoración subjetiva y parcial que le conviene a sus intereses y que, por tanto, debe ser rechazada, porque no es más ajustada a Derecho. Estima que la exposición que la sentencia realiza de la cuestión controvertida, en lo que se refiere a la responsabilidad, se resume en dos cuestiones: La primera de ellas es si el desprendimiento de la cuerda es imputable al apelante, por no reunir suficientes condiciones de seguridad para evitar que se desprendiera cuando fuera utilizada por un usuario, lo que corresponde probar a esta parte actora, o si, por el contrario, se desprendió por culpa imputable al actor, por utilizar la cuerda indebidamente en contra de las instrucciones del monitor, lo que debe ser probado por la parte demandada al ser un hecho impeditivo o excluyente, todo ello conforme a las reglas de la carga de la prueba recogidas en el art. 217 LEC. Pone de relieve que en la demanda se señala como causa del accidente un defecto de las instalaciones del gimnasio, en el sistema de anclaje de la cuerda al techo, pero sin especificar con más detalle qué elemento concreto del sistema se sujeción fue el que falló y provocó que la cuerda se soltase y cayese al suelo. Entiende que la carga de la prueba que debe soportar por su parte no alcanza a tener que acreditar qué elemento concreto de los que configuran el sistema de sujeción de la cuerda al techo, fue el que provocó que se soltara, siendo indiferente si se debía a un defecto o error en el montaje y anclaje de la cuerda, o si se debió a un posterior defecto de control y supervisión de que las condiciones de seguridad seguían siendo óptimas. Para imputar responsabilidad al demandado estima que basta con probar que la cuerda se soltó del techo y que esa es la causa de la caída y lesiones del demandante, con cita de la SAP Barcelona de 15/9/2019. Considera que es la parte demandada, como titular del gimnasio que percibe los beneficios de esa actividad y que presta el servicio a consumidores y usuarios quien debe responder de los daños que estos sufran como consecuencia de las instalaciones existentes, salvo que prueben que el accidente se debió a culpa exclusiva de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor, teniendo la carga de probar que empleó todos los medios que estaban a su alcance para asegurarse de que el anclaje de la cuerda al techo era totalmente seguro para los usuarios y que no se iba a soltar cuando uno de ellos estuviera trepando y se encontrara a varios metros de altura. Desde la perspectiva de un cliente de gimnasio que ostenta la condición de consumidor (no se trata de un deportista de élite, de competición o profesional, sino de un veterinario que va al gimnasio para mantenerse en forma), es esperable que si sube a la cuerda como ejercicio pautado por su instructor, la cuerda soportará su peso y no se soltará del techo cuando él se encuentre a varios metros de altura y, si eso ocurre, es el titular del gimnasio quien debe responder del daño sufrido, salvo que pruebe que concurre culpa exclusiva de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor, sin que sea exigible al demandante una prueba exhaustiva de la razón técnica por la cual la cuerda se desprendió, es decir, si es porque el mosquetón se abrió a pesar de las medidas de seguridad anti apertura de que dispone ese artilugio y la cuerda se salió del mismo, o si es otra razón, como se verá. Ha sido la parte demandada la que, en su contestación, ha introducido en el debate que la causa específica de la caída de la cuerda se halla en la apertura del mosquetón, si bien señala que se debió a la acción imprudente del demandante. La sentencia admite que la causa del desprendimiento de la cuerda está en la apertura del mosquetón, pero no considera probados ninguno de los hechos necesarios para establecer la culpa exclusiva de la víctima: Que el actor sobrepasara el límite máximo hasta el que podía trepar (la marca negra), que golpeara con la mano el mosquetón cada vez que subía; y que esos golpes, en caso de que se hubieran producido, pudieran provocar la apertura del mosquetón (lo que implicaría: uno, desenroscar el sistema de protección que cubre la pestaña de apertura del mosquetón hasta dejarla libre; dos, que la pestaña se abriera hacia el interior del mosquetón; y tres, que la pestaña se mantuviera abierta y permitiera que el mosquetón se saliera del elemento al que estaba enganchado, provocando la caída de la cuerda y del mosquetón al suelo). Pone de relieve que la Juez de instancia ha valorado correctamente el funcionamiento del mosquetón, explicación técnica del funcionamiento que se encuentra en el reverso del documento nº 1 de la contestación a la demanda. Repasa las alegaciones de la contraria en el recurso y las declaraciones testificales, concluyendo que los elementos probados y no discutidos: inexistencia de roturas y primera utilización de la cuerda, demuestran que la causa del desprendimiento de la caída tuvo que ser, necesariamente, un defectuoso montaje del sistema. ¿Cuál de ellos? La sentencia apunta sólo al mosquetón, pero en este punto es posible que la valoración de la Juzgadora no sea del todo acertada porque las declaraciones de los testigos han puesto de manifiesto la existencia de otro elemento que forma parte del sistema de sujeción y que pudo ser la causa de la caída y que es: la cincha. Pone de relieve que según D. Ceferino, lo que cayó al suelo fue la cuerda y el mosquetón, quedando la cincha cerrada en el techo; sin embargo, D. Efrain asegura vio en el suelo la cuerda, el mosquetón y la cincha. En particular dijo: "Las cuerdas van sujetas a una cincha, cogida de un mosquetón enganchado al techo". Y que después del accidente "la cuerda, el mosquetón y la cincha estaban en el suelo". A su entender, la posición de la cincha es muy relevante porque es otro elemento que pudo abrirse y provocar la caída de la cuerda y el mosquetón. Y si la cincha estaba en el suelo tal como asegura D. Efrain, es porque se abrió o se rompió (aunque la rotura la podemos descartar porque sabemos que la cuerda se volvió a colgar). Si la cincha se quedó en el techo, colgando del anclaje o argolla, tanto podía estar cerrada como abierta. La relevancia que fuera el mosquetón el que estaba mal colocado y se soltó, o fue la cincha que estaba mal cerrada y se abrió, no modifican en absoluto la responsabilidad del demandado, que en todo caso debe responder de los accidentes que se produzcan por causa imputable a las condiciones y estado de sus instalaciones, pero sí que es importante porque no da una explicación más verosímil y fácil de comprender que lo que el mosquetón se pudiera salir del anclaje al que estaba enganchado por haberse abierto su pestaña movible. La conclusión es que para imputar la responsabilidad al demandado no es imprescindible llegar a determinar con absoluta exactitud si la caída de la cuerda se debió a que a la apertura del mosquetón o de la cincha, puesto que en cualquiera de los casos, y esto es lo único relevante, la cuerda se desprendió porque el sistema de sujeción no funcionó debidamente, y esto es responsabilidad única y exclusiva del propietario del gimnasio, que tiene la obligación de garantizar que las instalaciones deportivas reúnen condiciones de seguridad para los clientes. Debe, a su juicio, tenerse en cuenta que en modo alguno cabría hablar de asunción de riesgo de la víctima por participar en una actividad peligrosa; explica que, si D. Jesús Luis se hubiese caído "de la cuerda" no podría imputar responsabilidad al demandado, pero una cosa es "caerse de la cuerda" como riesgo asumido, y otra muy distinta es "que se caiga la cuerda (y el deportista con ella)". Todo cliente que paga por ir a un gimnasio tiene derecho a que la cuerda por la que trepa no se suelte del techo y se caiga al suelo, que le sujete su peso sin riesgo de que se suelte. Analiza detenidamente las pruebas practicadas, especialmente las declaraciones testificales, para concluir que, si se deja al margen la declaración del entrenador D. Ceferino por la relación de dependencia e interés en el resultado del juicio, quedan sólo dos testigos, usuarios del gimnasio, D. Efrain y Dª Adolfina, que ofrecen versiones completamente contradictorias sobre la conducta del demandante al realizar el ejercicio; según el primero, de forma correcta y sin que el profesor le recriminara nada; y, según la segunda, de forma incorrecta y con las advertencias del profesor. En todo caso, estima que, en el supuesto de que el actor realizara el ejercicio de la forma descrita por la parte demandada, no puede considerase probado que sea la causa de la caída de la cuerda, teniendo en cuenta El escaso número de veces que el demandante habría dado este palmeo y su falta de intensidad, analizando la naturaleza y finalidad del ejercicio. Entiende que, lo lógico, lo racional, lo que se ajusta a las reglas de la sana crítica es que, por mucho que un deportista toque con la mano el mosquetón algunas veces, e incluso que al subir se impulse hacia arriba y provoque un balanceo de la cuerda, si el mosquetón está bien colocado, no se puede abrir y no puede soltarse de su anclaje.

Respecto a lo alegado de contrario, afirma que ningún valor puede darse al documento de exoneración de responsabilidad que el demandado opone (documento nº 4 y 5 de la demanda) por cuanto esa cláusula es nula de pleno derecho y debe tenerse por no puesta, con arreglo a lo dispuesto en el art. 130 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la LGDCU. Por último, expone la parte apelada, respecto a la acreditación del daño mediante el Informe Médico Pericial aportado, que la recurrente insiste en su impugnación y falta de valor probatorio, y pretende hacer valer las fotografías de agosto de 2020 (cuando el demandante estaba finalizando su periodo de baja de IT y proceso de curación) y se le ve en determinadas actividades de ocio y los videos de septiembre a noviembre de 2021 (un año después de la curación) en que se ve al actor tocando la guitarra, para sostener que esas imágenes demuestran que el actor no estaba en situación de incapacidad para desarrollar su trabajo y que no le han restado secuelas en la muñeca y dedo, cuando es evidente que, si la parte demandada pretendía rebatir las conclusiones médico legales del informe pericial, debía hacerlo con criterios y argumentos médico legales, cuando menos, aportando el criterio de un médico que manifestara que esos movimientos que realiza el demandante son incompatibles con la situación de impedimento y de secuelas que determina el perito de esta parte. En cuanto a los gastos de curación reclamados, estima que la recurrente no aporta ningún argumento del que resulte que la decisión de la Juzgadora de instancia haya sido incorrecta.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la culpa extracontractual y así, entre otras muchas, la STS, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2016, Sentencia nº 185/2016, recurso nº 424/2014, y las que en esta se citan, cuando señala:

«QUINTO.- Dejando aparte la cuestión -ya resuelta- de la prescripción extintiva de la acción ejercitada, la objeción de fondo que la compañía Macumba dirige, en su recurso de apelación, contra la resolución del Juzgado a quo suscita las importantes cuestiones de si la responsabilidad civil extracontractual es, y en qué medida, subjetiva o por culpa u objetiva o por riesgo; de cuál sea el nivel de pericia y diligencia exigibles para no incurrir en culpa; y de la distribución de la carga de prueba sobre la existencia o no de culpa. En materia de responsabilidad extracontractual -decimos-, pues es ésa la calificación por la que optó la parte actora en su demanda, sin que ni ella ni la parte demandada hayan planteado en ningún momento su calificación como contractual.

A la luz de los datos normativos y la muy nutrida doctrina jurisprudencial que, durante la última década, ha establecido esta Sala sobre las expresadas cuestiones [entre muchas, SSTS 462/2006, de 10 de mayo (Rec. 3104/1999), 645/2007, de 30 de mayo (Rec. 80/2000), 1070/2007, de 16 de octubre (Rec. 3816/2000), 788/2008, de 24 de julio (Rec. 1813/2001), 791/2008, de 28 de julio (Rec. 3409/2001), 1200/2008, de 16 de diciembre (Rec. 1683/2000), 149/2010, de 25 de marzo (Rec. 1018/2006), 385/2011, de 31 de mayo (Rec. 2037/2007), 979/2011, de 27 de diciembre (Rec. 1736/2008), 816/2011, de 6 de febrero de 2012 (Rec. 977/2008), 566/2015, de 23 de octubre (Rec. 2213/2013), y 639/2015, de 3 de diciembre (Rec. 558/2014)], las tesis esenciales al respecto pueden enunciarse como sigue:

1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC.

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC. Del tenor del artículo 1902 CC, en relación con el artículo 217.2 LEC, se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» ( art. 217.6 LEC) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC, el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte.

SEXTO.- Procede ahora examinar el caso de autos a la luz de las tesis que se han dejado expuestas en el Fundamento de Derecho anterior:

1º) La parte actora no ha alegado -ni consta a esta Sala que exista- una norma legal que establezca una responsabilidad civil objetiva o por riesgo para la explotación de salas de fiestas.

2º) No puede compartirse la afirmación de la compañía demandada de que el desempeño de esa actividad «forma parte de los riesgos generales de la vida». Ciertamente, no cabe calificarla de actividad anormalmente peligrosa; pero sí son inherentes a ella algunos riesgos superiores a los normales. Lo que justifica (y resulta legislativamente demostrado por) lo que prescribe el párrafo primero del artículo 6.3 de la Ley de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio , de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, a cuyo tenor:

«Los locales y establecimientos deberán tener suscrito contrato de seguro que cubra los riesgos de incendio en el local y de responsabilidad civil por daños a los concurrentes y a terceros derivados de las condiciones del local, de sus instalaciones y servicios, así como de la actividad desarrollada y del personal que preste sus servicios en el mismo».

Dicho precepto se refiere, naturalmente, a los locales y establecimientos incluidos en el ámbito de aplicación de esa Ley: según su artículo 1.2, aquellos «en que tengan lugar los espectáculos públicos y actividades recreativas». Y el párrafo final del artículo 1.1 define éstas del siguiente modo: «Son actividades recreativas, a los efectos de esta Ley, aquellas dirigidas al público en general cuyo fin sea el esparcimiento, ocio, recreo y diversión del mismo».

3º) Entre esos riesgos superiores a los normales -aunque, salvo en las llamadas «macrofiestas», no extraordinarios- inherentes a la explotación de un local como la sala Macumba, se encuentra el que genera la utilización de vasos de cristal, cuya rotura expone a los asistentes -atentos a su esparcimiento y en un ambiente de escasa iluminación- a sufrir eventos dañosos como el que don Juan Carlos padeció. Riesgo, que naturalmente se multiplica por el número de asistentes, notoriamente mucho mayor en las noches de los fines de semana.

4º) No cabe, obviamente, exigir a quienes explotan esa clase de locales medidas de cuidado que eliminen el referido riesgo: ni que no se utilicen vasos de cristal; ni que cuenten con un número de «barqueros» tal, que resulte igual a cero la probabilidad de que los asistentes se lesionen por pisar o caer sobre un cristal roto. Pocas personas estarían dispuestas a asistir a una sala de fiestas en la que las bebidas se sirvieran en vasos de plástico, o a pagar el precio que la entrada debería alcanzar para cubrir el coste de aquellos equipos. Sí es exigible, sin embargo, que dicho riesgo se reduzca mediante medidas específicamente dirigidas al efecto: a falta de normas reglamentarias que las precisen, aquellas cuyo coste de adopción no supere claramente el beneficio que, para el público asistente, comporte la correlativa disminución de los resultados lesivos de que se trata. Los mejores usos del sector servirán de pauta para determinarlas.

5º) El apartado 6 del artículo 217 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes «se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes». En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone:

«Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio».

6º) El citado artículo 147 LGDCU ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio»: así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC, también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo.

7º) El artículo 11 LGDCU, tras disponer que «los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros», establece que «se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas». Y el artículo 6.1 de la Ley de la Comunidad de Madrid 17/1997, arriba mencionada, dispone que «los locales y establecimientos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley deberán reunir los requisitos y condiciones técnicas, en orden a garantizar la seguridad del público asistente». Se desprende de ello que el acaecimiento de un evento dañoso como el que sufrió don Juan Carlos evidencia un defecto del servicio que le fue prestado: que no se trató, esto es, de la realización de un riesgo que quepa considerar voluntariamente asumido por los asistentes a locales como la sala Macumba. Un defecto frente al que es difícil concebir, y aún más exigir, específicas medidas de autoprotección por parte de aquéllos. Y dentro de un ámbito que se halla bajo el control del empresario prestador del servicio; que es quien cuenta con la información sobre las medidas de cuidado exigibles, y en su caso adoptadas, a fin de reducir el riesgo de lesiones producidas por cristales rotos.

8º) Por todo ello, esta Sala concluye que correspondía a la demandada, la compañía Macumba, la carga de probar que adoptó tales medidas: la falta de culpa por su parte. Y en modo alguno ha satisfecho esa carga probatoria.

Debemos, pues, desestimar el recurso de apelación que esa compañía interpuso y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, cuya decisión de condena está justificada, aunque por argumentos jurídicos en parte diferentes a los contenidos en su fundamentación».

La Sala comparte tanto la valoración de la prueba como los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de primera instancia, resultando la primera, adecuada a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y a las reglas de la sana crítica; y lo segundos, ajustados a las normas del Código Civil y a la jurisprudencia aplicable al caso.

Alegándose la errónea valoración de la prueba respecto a la imputación del resultado a la parte recurrente, al considerar dicha parte que el resultado es imputable exclusivamente a la propia conducta del actor, todo lo cual se argumenta en la prueba de testigos recibida, conviene sucintamente analizar la referida prueba, habiendo visionado íntegramente este Tribunal tanto el acto del juicio como la vista para la práctica de las diligencias finales que fue celebrada con posterioridad en la primera instancia. Se ha revisado, asimismo, la documental aportada y visionado el material gráfico y videográfico aportado por la representación del demandado apelante junto con su contestación a la demanda.

En el acto del juicio, la representación del demandado renunció a la prueba de interrogatorio del actor. Se practican, seguidamente, las declaraciones testificales comenzando por la de D. Efrain quien, preguntado por las generales de la Ley, manifiesta que conoce a ambas partes del gimnasio sin ulterior relación. Relata este testigo, resumidamente: Estaba en la misma clase que el actor el día del accidente. Se acababan de mudar a ese nuevo emplazamiento. El ejercicio de la cuerda es habitual, pero no todos los días en los ejercicios de Crossfit, el actor sabía hacer el ejercicio. Cuando no se sabe hacer el ejercicio se hace desde el suelo, los practicantes, sobre todo los que comienzan, lo hacen así. Hay varias cuerdas en el gimnasio, unas seis o siete. Las clases eran de 8 alumnos como máximo, normalmente hay una cuerda para cada alumno. Estaba Ceferino ese día. No recuerda que se dieran advertencias especiales de seguridad. No oyó a Ceferino corregir a Jesús Luis por cómo realizaba el ejercicio. Normalmente explican la técnica para subir, pero no de no tocar en la cuerda. Hay que llegar y tocar en la parte superior de la cuerda para hacer el ejercicio, si no se toca no cuenta como ejecución válida del ejercicio. El mosquetón está por encima de la zona que se debe tocar, a unos 25 o 30 cm. Lo normal es llegar solo a esa zona, confirma que, subir más, es un esfuerzo innecesario. Tienes todo tu peso colgando a la cuerda, lo normal es tocar y bajar, el cuerpo lo tienes sujeto con una mano y las piernas. Vio ese día a Jesús Luis subir a la cuerda y no hizo el ejercicio de forma incorrecta. Cuando cayó Jesús Luis estaba de espadas, se volvió y vio que estaban él y la cuerda en el suelo. Se giró, fue adonde estaba él; Ceferino, que estaba cerca, también vino. Jesús Luis se fue a una parte de baños y ellos siguieron con el entrenamiento. Ceferino se quedó con Jesús Luis en la parte esa de los baños. Cree que fue al médico con otra compañera. Había que hacer tres subidas a la cuerda, habría seis o siete personas, no sabe exactamente, algunas de ellas subieron a cuerda. La representación letrada de la parte demandada le pregunta: Es cierto que ese mosquetón va sujeto al techo con una cincha especial de escalada y, a la cuerda, con un sistema que tiene la cuerda de acero que es donde encaja, responde que sí. Se le pregunta qué había en el suelo, dice que estaba la cuerda completa, el mosquetón y la cincha. La cuerda tiene una marca negra, hay que tocar la marca negra. Estaba de espaldas en ese momento y preguntado dice que no vio si tocó o no el mosquetón. La cincha va del mosquetón a la sujeción en el techo. No recuerda que corrigieran nunca, sí que les explican la técnica.

La testigo Alejandra refiere: estaba ese día, pero no cuando se cayó. Es usuaria del mismo gimnasio, no tiene más relación. Acababa de empezar en el gimnasio. Hay unas seis u ocho cuerdas para hacer el ejercicio de subir a la cuerda. Participantes en el ejercicio había ocho. Ella en aquella época no hacía ese ejercicio, existe una forma alternativa desde el suelo. Hay varios participantes que hacen el ejercicio desde el suelo. El ejercicio se termina correctamente cuando se toca la marca que hay en la cuerda, si no se toca no vale. El ejercicio es más de maña que de fuerza. Ella no vio lo que hacía Jesús Luis, estaba concentrada en lo suyo. Recuerda las indicaciones que le dan a ella los coach, hay que tocar la zona negra. No se sube más, solo lo negro, es suficiente, es lo que le han dicho. Confirma a preguntas del Letrado del demandado que estaba ese día Juan Ignacio en su clase de entrenador con ella, también estaba D. Ceferino haciendo su propio entrenamiento. Explica que D. Juan Ignacio les explica como hacer el ejercicio y que es solo hasta lo negro. Vio la cuerda en el suelo. Preguntada si en el techo quedó algo, dice que no se acuerda, que ella seguía en su clase. No vio nada sobre si algún elemento se rompió.

Diana expone: es usuaria del gimnasio, no tiene más relación. Cuando pasó el accidente era su primera o segunda clase, había hecho un curso previo, pero era su primera semana de entrenamiento. Ella no subía a la cuerda, a Jesús Luis le vio subir en varias ocasiones de forma correcta, pero no estaba cuando se cayó porque había salido a correr, que forma parte también del entrenamiento. Hay que palmear una zona delimitada de la cuerda. Preguntada dice que el palmeo se hace rápido, solo sueltas una mano para el palmeo y estás agarrado a la cuerda con la otra mano y los pies. Ponen interés en que no hay que agarrarlo sino solamente tocarlo, han avisado que no se debe subir más arriba de esa zona. Ella no vio a Jesús Luis subir más arriba de esa zona. Cuando volvió a entrar en el gimnasio estaba Jesús Luis en el suelo y gritando, expresando dolor, la cuerda también estaba en el suelo. No recuerda si estaba el mosquetón o la cincha en el suelo. Él estaba en un lado y nosotros seguimos nuestro entrenamiento. Juan Ignacio ayudó a Jesús Luis. Ella llevó a Jesús Luis al médico en su coche particular. Ella no se acercó adonde estaba caído Jesús Luis. Ese día no puede decir si Juan Ignacio advirtió que no se subiera por encima de la línea, pero sí lo ha dicho en varias ocasiones. Sabe que Jesús Luis estaba subiendo, pero no sabe si la cuerda le tocó a alguien más. Cree que estuvo un tiempo sin estar esa cuerda pero no lo puede decir sin seguridad. Estaban los dos, el entrenador y Ceferino. Ella se ofreció a llevarlo, le preguntó cómo estaba, y él le contó que la cuerda se había soltado y que la mano le había quedado detrás y se había caído sobre la manos.

El testigo Alfonso dice: empezó en el gimnasio después de la pandemia, el día del accidente él acababa de empezar. Cree que sí que era nuevo. Había ejercicio de subir a la cuerda, él no subía al ser principiante. Jesús Luis estaba entrenando con él, Jesús Luis sí subía a la cuerda, le vio subir ese día pero él no estaba cuando se cayó, él estaba corriendo. Exactamente ese día en concreto no recuerda si se hicieron advertencias. A día de hoy sí sube a la cuerda, para hacer correctamente el ejercicio hay que tocar la marca. No se tiene que hacer fuerza, es simplemente tocar y bajar. Él no se fija lo que hacen los demás. En algún momento ha oído decir a los entrenadores decir que no se suba más, pero a Jesús Luis solo le vio ese día porque Jesús Luis ya no volvió al gimnasio. No recuerda si la cuerda cayó al suelo. No vio cuando se cayó Jesús Luis ni puede decir qué pasó con la cuerda. Reconoce que los entrenadores antes de iniciar un ejercicio les explican cómo se hace, qué se debe y qué no se debe hacer. No recuerda si, cuando volvió de correr, Jesús Luis se había incorporado o estaba en el suelo, solo recuerda que hubo algo. Hay varias cuerdas, y esa cuerda él la ha usado, pero no recuerda cuándo. Después de suceder estos hechos ha visto a practicantes usar la cuerda. Preguntado si el entrenamiento que se marca cada día en Crossfit se debe hacer por todos los practicantes, y que ese día era una carrera, tres subidas a la cuerda, levantamiento de peso, etc, dice que sí, y que si ese era el cuadro de entrenamiento todos los participantes lo hacían, si tenían la condición física para hacerlo.

El testigo Ceferino refiere: él no impartía la clase, estaba entrenando, estaba en el lugar pero no daba la clase en ese momento. En la actualidad sigue siendo entrenador en el gimnasio. Tiene relación de trabajo con el dueño. Él estaba entrenando ese día, su entrenamiento personal. Hay una zona donde puede entrenar un poco aislada de la clase, es consciente de la clase pero está en una zona apartada. Llegó sobre las 9 menos veinte porque suele llegar unos veinte minutos antes de la clase. Ese día la primera clase era a las 8, si no estaba llena habría seis o siete personas. En el gimnasio hay 7 u 8 cuerdas instaladas. Se le pregunta si en la clase de las 8 h vio subir a la cuerda a algún otro gimnasta, dice que las cuerdas se estaban utilizando. Preguntado si en la clase de las 9 h, en que estaba Jesús Luis, subió alguien a la misma cuerda, responde que no, que se utiliza una cuerda por persona. Preguntado si en esa clase oyó al entrenador Juan Ignacio decir algo, responde que que no tocaran donde no debían tocar, más arriba de una zona negra que tenemos marcada para tocar, que tocaran en esa zona, no más arriba, que es donde está el mosquetón. Que se decía por seguridad. Vio a D. Jesús Luis superar esa zona, preguntado si D. Jesús Luis lo que estaba haciendo era superar la zona diciendo "mira, toco el mosquetón", dice que sí, porque si superas esa zona tocas el mosquetón. Él estaba cuando se cayó Jesús Luis. Preguntado qué cae con Jesús Luis, dice que, si no recuerda mal, cayó la cuerda con el mosquetón. Preguntado si sacó el mosquetón de su eje, responde que sí; Preguntado si el eje de arriba es una media luna soldada, dice que sí, que es una forma de U que va anclada al techo del gimnasio. El mosquetón estaba intacto. Preguntado si el mosquetón es como el que se le exhibe en la foto, dice que sí. Preguntado si cayó al suelo con la cuerda, dice que sí. Preguntado si hay alguna manera de que la pestaña de seguridad se pueda abrir sola, responde que no, que la tienes que empujar para abrirla. Preguntado si el mosquetón se encaja en otra media curva que hay en el techo, se encaja y se cierra, dice que sí. Preguntado si la única forma de que el mosquetón cayera al suelo es que alguien abriera la pestaña, responde que sí. Que es normal que con la fatiga necesites impulsarse para poder llegar arriba. Que cuando se impulsa se balancea. Se les dice siempre a todos los atletas, se les señala adonde tienen que llegar. Que Jesús Luis sí llega arriba bien. Preguntado si ese día le vio agarrarse con una mano a la cuerda, impulsarse hacia arriba y tocar el mosquetón, dice que sí.

Dice el Letrado del demandado: Usted vio la cuerda, el mosquetón, la cincha no porque quedó arriba, rota, responde que no. Que es más, que Juan Ignacio, quince o veinte minutos después del incidente, la misma cuerda se volvió a colocar con el mismo sistema y se siguió utilizando aquel día con el mismo sistema y hasta ahora. El mismo día se dieron al menos 9 clases después de aquella. Desde que se instaló el sistema ha sido el mismo.

Preguntado si la cincha quedó arriba o cayó, responde que juraría que sí. Que él buscando la explicación él cree que se tuvo que abrir el mosquetón, porque no había nada roto. Preguntado si la cincha estaba cerrada, dice que sí. Preguntado dice que él no subió, subió Juan Ignacio. Que cree que la cincha estaba cerrada, desde lo que puede ver desde abajo. Preguntado si comprobó cómo estaba la rosca de seguridad el mosquetón, dice que en ese momento estaba abierta porque, si no, el mosquetón no se puede abrir. Que no comprobó el mosquetón. Se revisan siempre la cuerdas, que quien lo hizo fue Juan Ignacio. Preguntado por qué aparece él en lo que ha aportado el dueño ese día como entrenador a esa hora, dice que siempre aparece como entrenador aunque no sea su hora de trabajo. Le hace ver el Letrado que no siempre es así en el documento aportado (que es un horario). Dice que ese día no hubo curso de iniciación, que aunque esté en el horario, que es semanal, ese día no hubo. En todas las horas aparecen los dos como entrenadores menos en las de curso. En las cuerdas que hay instaladas hay otras que sueltan una pelusilla, y por eso prefieren que se usen las que no tienen ese desgaste, como la de Jesús Luis. Que recuerda que la cuerda esa la utilizó otro deportista, preguntado dice que no sabe si hizo el ejercicio desde suelo. Estoy convencido de que se utilizaron esas cuerdas porque son las que se usan cuando la clase no está completa. No recuerda cuando se abrió este nuevo emplazamiento. Antes estaban en La Orotava. Ahora tenían más cuerdas abajo que arriba. El sistema se había puesto arriba y ya se había utilizado. El sistema de sujeción último, antes de mudarnos abajo, ya se había utilizado. Preguntado si el impulso forma parte de la técnica correcta del ejercicio, que no es a pulso sino con el impulso de cadera, responde que no, que lo que tienes que hacer es subir las piernas, enredarlas en la cuerda e impulsarse con los brazos. Que se levantan las piernas con el movimiento abdominal. Dice que una cosa es subir las piernas y otra impulsarte. Que estaba entrenando, lo que escuchó fue el ruido y ya vio que estaba en el suelo.

El testigo Casimiro manifiesta: fue usuario de la clase de 8 h a 9 h de la mañana, inmediatamente anterior a aquella en que se produjo el accidente. Cree que eran unas seis personas en su clase ese día, no recuerda cuántas personas usaron la cuerda. No pasó nada en esa clase, él sube la cuerda e hizo el ejercicio ese día. En la clase de las 8 suele ser Juan Ignacio el entrenador y Ceferino está por los alrededores haciendo otra actividad. Hay una marca en la cuerda. Nunca ha vivido la situación de nadie que tocara por encima de la marca. La indicación es clara de tocar la marca negra. Previamente se hace un cursillo de instrucción antes de iniciar el entrenamiento de Crossfit, a él personalmente se lo dio Juan Ignacio. Que normalmente al principio no se puede llegar porque la indicación inicial es poco a poco hasta que se pueda alcanzar la marca. Preguntado cuál es la indicación exacta, y si se dice que no se puede superar la marca, responde que la indicación es: para completar correctamente el ejercicio hay que llegar a la marca negra. Hay un número de cuerdas, lo que él dice es que en la clase que él estaba cada uno utiliza una cuerda pero no sabe exactamente qué cuerda. Preguntado dice que no recuerda que haya oído reprender a nadie por pasar la marca.

Feliciano, declara como perito de la parte demandante. Se ratifica en su informe. El encargo del peritaje fue de la compañía de seguros Mapfre, sin ningún condicionante. Tuvo una fractura a nivel de una estructura que forma parte de la muñeca derecha y también sufrió una luxación a nivel de la articulación interfalángica del pulgar, o sea que hubo un traumatismo combinado muñeca-mano del lado derecho. Requirió tratamiento ortopédico, con inmovilización, y otro de rehabilitación para recuperar la función de la zona lesionada. En este caso ha sido una asistencia continua reflejada en las consultas evolutivas y está en los tiempos estándares de evolución y curación. Con referencia a la pag. 2 del informe, 31 de julio de 2020, informe del fisioterapeuta, preguntado por los signos de Sudek, dice que es un "síndrome doloroso regional complejo". En este caso parece que hubo un esbozo pero no llegó a producirse, si se hubiera producido habría tardado mucho más en curar, con algunos signos como hinchazón, edema y rigidez, de hecho en la consulta posterior no progresaron y se resolvieron. El período de incapacidad temporal es un período no desorbitado, está en los plazos habituales, es veterinario y diestro, por lo tanto trabaja con animales, los examina, los manipula, los carga, los opera, etc. Considera necesario todo el período para la curación, incluido el periodo de rehabilitación, más allá del alta. Al final de ese período es cuando él considera que hay una máxima mejoría alcanzable y por lo tanto la estabilización de las lesiones. Tras ese período examinó la muñeca del actor en una consulta médico pericial. La puntuación de 4 puntos se basa en la limitación funcional moderada de la flexión y la extensión de la muñeca (de la movilidad articular) y en el dolorimiento residual, en el rango le otorga 4. En cuanto a las otras dos secuelas afectan a dos articulaciones distintas del pulgar y les otorga un punto a cada una. Se le exhiben las fotografías de las redes sociales y dice que no son incompatibles, que en ninguna se ve al lesionado trabajando, son actividades de ocio. Estas actividades no afectan a la curación, la incapacidad temporal le impide realizar su trabajo o bien actividades manuales o cargar peso pero no realizar actividades de ocio familiar. En agosto ya tenía liberado el pulgar, no estaba ya inmovilizado, porque las articulaciones de los dedos se liberan de forma más precoz, manteniéndose tres semanas más la inmovilización de la muñeca. Repite que no cree que esos elementos hagan cambiar su valoración, ha sufrido una fractura tratada de forma impecable y que ha evolucionado de una manera normal. Que si tocó la guitara sería con limitaciones.

Pide el letrado de la parte demandada reproducción del vídeo para el perito en el acto de la vista, como no se puede reproducir, se solicita como diligencia final, junto con la declaración de la testigo.

Como diligencia final, se practica la testifical de Ascension. Manifiesta que vio a Jesús Luis dar un golpe seco en el mosquetón, un par de veces. Recolocar la cuerda para que, cuando bajes, no te hagas daño en los tobillos. Cuando ella entró a entrenar utilizó la misma cuerda y el mismo mosquetón, cree que fue Ceferino el que se subió y lo colocó. Volvieron a colocar la cuerda y ella subió varias veces. Se utilizó el mismo mosquetón, no estaba mal. Empezó a practicar Crossfit cuando todavía estaba el gimnasio en la Orotava. Confirma que ese día fue el primer día en que en las nuevas instalaciones se estaba utilizando la cuerda en el gimnasio. También confirma que en ese momento la cuerda solo la usaba una persona, Jesús Luis. Siempre se ha recalcado que no se puede subir hasta arriba al mosquetón.

Se continúa la declaración del perito, Feliciano, después del video se ratifica en su exploración y en su informe. Expone que, en muchos casos hay un fenómeno de adaptación, compensación a la situación secuelar. Ha visto tocar la guitarra pero no se puede valorar cómo se evalúa en una consulta las limitación a la extensión, a la flexión, etc. No se puede evaluar el balance articular con esos videos. No es lo mismo una limitación no muy severa que una imposibilidad de movimiento. Describe las lesiones y su comprobación objetiva de las secuelas.

TERCERO.- Del examen del material probatorio obrante en las actuaciones así como por los hechos no controvertidos y admitidos por ambas partes, resulta acreditado, efectivamente:

- Que el gimnasio de propiedad del demandado Centro Deportivo The North Crossfit Box Norte, oferta e imparte, a cambio de precio, cursillos de iniciación y sesiones de entrenamiento de Crossfit.

- Que las instalaciones ubicadas en el Local sito en Puerto de la Cruz acababan de abrir, tras el confinamiento derivado de la pandemia Covid. Además, anteriormente, el demandado tenía el gimnasio en otras instalaciones en La Orotava, de modo que era el primer día de entrenamiento de los que ya eran clientes en el otro gimnasio en este nuevo local, como era el caso del demandante.

- Que, en consecuencia, el día 23 de junio de 2020 era el primero en el que, en esas instalaciones de Puerto de la Cruz, se hacía uso de las cuerdas por los participantes en las clases, que se iniciaban a las 8 h de la mañana. Cada participante debía, entre otros ejercicios, subir tres veces a la cuerda asignada. Los principiantes no realizan el ejercicio completo, sino que lo realizan en suelo. Los atletas o usuarios que ya tienen preparación sí realizan el ejercicio que consiste en subir a la cuerda hasta tocar con una mano una banda negra marcada en la propia cuerda a más de cuatro metros sobre el suelo.

- En el gimnasio hay dispuestas, colgando del techo, siete u ocho cuerdas (no ha quedado plenamente establecido el número). El número de participantes por clase es de un máximo de 8. En el plan de ejercicios de ese día, válido para todas las clases, se debía realizar, tres veces por cada participante, el ejercicio de subir a la cuerda hasta tocar la marca negra. En la primera clase de las 8 h había unos seis participantes y no todos ellos tenían el nivel para realizar ese ejercicio, de modo que había más cuerdas que participantes y se ignora qué cuerda o cuerdas, en concreto, fueron las utilizadas por aquellos que sí tenían el nivel. El actor participaba en la clase de las 9 h de la mañana, clase en la que, igualmente, varios de los participantes testigos, al ser principiantes, tampoco realizaban el ejercicio de subir a la cuerda. De esta forma, el actor, Jesús Luis, que sí tenía el nivel requerido para hacer el ejercicio, lo inició en una determinada cuerda, que no compartía con ningún otro participante en su clase, y de la que tampoco consta que hubiera sido usada por ningún usuario en la clase anterior, ni desde la apertura de las instalaciones de Puerto de la Cruz.

- No se han aportado fotografías ni una descripción clara y concreta del sistema de sujeción, pero por la declaraciones de los testigos y, especialmente, las propias preguntas del Letrado de la parte demandada, resulta que, para cada cuerda, anclada al techo del gimnasio hay una argolla en forma de U de acero. La cuerda tiene un sistema de acero en su extremo, que encaja en el mosquetón, y el mosquetón va sujeto a la argolla del techo con una "cincha especial de escalada".

- El actor subió un par de veces a la cuerda haciendo el ejercicio tocando la marca negra, y en la tercera subida cayó con la cuerda y el mosquetón. No se sabe qué pasó con la cincha y nada se explica respecto de este elemento en la contestación a la demanda.

- La banda o marca negra en la cuerda estaba dispuesta a unos 25 cm del mosquetón, de manera que, como relata el testigo Ceferino, si quien realiza el ejercicio palmea sobre la marca negra necesariamente se toca el mosquetón.

- La cuerda y el mosquetón caídos fueron vueltos a colocar por el demandado en el techo veinte minutos después del incidente, y se siguió usando en los entrenamientos de ese día y posteriores, sin ningún otro percance.

- El mosquetón utilizado en el caso de autos está especialmente diseñado, tanto por el material como por la forma de funcionamiento y la rosca de seguridad, para garantizar la seguridad en deportes de escalada o actividades de altura, de manera que si está accionado el sistema de cierre de seguridad no resulta posible que se dé una apertura accidental si la pieza está correctamente fabricada. En el presente caso no existe duda sobre el hecho de que el mosquetón no presentaba defecto alguno.

En el presente caso, la disposición en el gimnasio de un aparato como la cuerda para trepar, de más de cuatro metros de altura, de manera que la integridad física del usuario cuando se encuentra realizando el ejercicio depende completamente de la firmeza del anclaje de la cuerda, al tratarse de un actividad "de altura", implica que sí cabe afirmar el carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño, puesto que la misma genera un riesgo extraordinario de causar daño al usuario. En consecuencia, se justifica, en este caso, la carga del demandado, propietario del Centro deportivo que se lucra con su explotación, de probar su falta de culpa en relación a la actividad del correcto anclaje del aparato (es decir, de la cuerda), al techo, para garantizar la seguridad de los clientes usuarios.

Las actividades en altura, son objeto específico de la normativa de prevención de riesgos laborales (con requisitos especiales en los equipos de protección y sujeción a partir de dos metros), e incluso, en el REGLAMENTO (UE) 2016/425 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 relativo a los equipos de protección individual y por el que se deroga la Directiva 89/686/CEE del Consejo, las "caídas de altura" se califican dentro de la categoría III, que incluye exclusivamente los riesgos que puedan tener consecuencias muy graves, como la muerte o daños irreversibles a la salud.

En el presente caso, la Sala comparte íntegramente las conclusiones de la Juez a quo, en el sentido de que no solo no se prueba culpa alguna del usuario, sino que la causa eficiente de la caída de la cuerda y del mosquetón proviene de la inadecuada sujeción de la misma al techo, actividad de instalación que realiza el propio demandado. No es relevante si ello fue por una adecuada colocación de la cincha o por la falta de accionamiento correcto del mecanismo de seguridad de rosca del mosquetón empleado, pues lo cierto es que la parte demandada, ahora apelante, no acredita el estado completo de las distintas piezas utilizadas para disponer la cuerda para la realización del ejercicio, no existen fotografías de los distintos elementos, nada se ha acreditado ni aportado en relación a la cincha, y, desde luego, la simple acción de palmear un par de veces alcanzando el mosquetón en la realización del ejercicio, caso de que hubiera sido así, no puede por sí sola provocar la apertura del mosquetón si este se encuentra anclado por el mecanismo de seguridad. Es más, si la parte demandada entiende que palmear el mosquetón puede provocar la apertura de la rosca y del propio mosquetón (lo que es inverosímil dado el diseño del elemento específicamente pensado para deporte de escalada y, desde luego, no viene constatado por ningún informe pericial), lo que resulta claramente inadecuado es que la marca negra que hay que tocar necesariamente para la correcta realización del ejercicio se encuentre tan próxima al propio mosquetón, a una distancia inferior a un palmo humano.

Concurren, en consecuencia, los requisitos previstos en el artículo 1.902 del Código Civil, para la prosperabilidad de la acción ejercitada, pudiendo imputarse el resultado lesivo causado al actor a la falta de diligencia exigible al demandado en la disposición y correcto anclaje de la cuerda dispuesta en el gimnasio de su propiedad para la realización de los ejercicios de Crossfit en el entrenamiento que, de esta disciplina, ofrecía y prestaba al actor en la clase en la que se produjo la caída.

Y desde luego, la cláusula que invoca la parte apelante del Documento de Exoneración de Responsabilidad (Condiciones Generales de Contratación) por medio del Sistema de Reservas del gimnasio, en el que consta: "2. Responsabilidad y Obligaciones del Socio. Todo socio o cualquier persona que haga uso de los servicios ofrecidos por este centro, lo hará voluntariamente bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, declarando en este acto que se encuentra en condiciones de realizar los ejercicios físicos y las actividades que se desarrollen en el box. [.] El centro no se hará responsable por las lesiones no declaradas por el soci@ al momento de evaluación o producto de ejercicios contemplados en la sesión o plan de entrenamiento diseñado por el instructor, MANIPULACIÓN INDEBIDA DE LA MAQUINARIA o si hubiese que declarar lesiones o enfermedades preexistentes, éstas deberán ser aclaradas con el certificado correspondiente", nada tiene que ver con la obligación de instalación y mantenimiento adecuado de la cuerda por parte del gimnasio. El deportista, como se ocupa acertadamente de indicar la parte apelada, asume el riesgo derivado de la práctica del deporte, es decir, de su propia caída de la cuerda por impericia en la realización del ejercicio, pero desde luego lo que no puede es hacerse responsable al actor de la caída de la propia cuerda por una inadecuada instalación de la misma.

CUARTO.- Por último, la Sala comparte igualmente la resolución de instancia en cuanto la misma acoge en su integridad las cantidades y conceptos que se reclaman en la demanda como perjuicio personal y económico sufrido por el actor a consecuencia de la caída. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la valoración que realiza la Juez a quo del informe pericial practicado en autos, de acuerdo con la sana crítica, ajustándose el mismo al baremo legal para la valoración del daño corporal en los accidentes de tráfico, de aplicación analógica, y conforme al cual, se computan como perjuicio personal moderado los 77 días, del 23/06/2020, hasta el alta laboral el día 08/09/2020. Es claro que se produce ese perjuicio de carácter moderado desde el momento en que el actor no pudo desempeñar su trabajo de veterinario durante dicho período, pues debe tenerse en cuenta que es diestro y que tuvo inmovilizada la articulación. El cálculo que se hace 77 días x 54,30-€ = 4.181,10 €, es también correcto. También comparte la Sala la corrección de la valoración como perjuicio básico de los 13 días adicionales en los que el actor tuvo que realizar las sesiones de rehabilitación que le fueron prescritas, desde el 09/09/2020, hasta el fin de la rehabilitación 21/09/2020, pues efectivamente no se produce la total estabilización de las lesiones sino hasta esta última fecha. El cálculo resulta asimismo correcto: 13 días x 31,32 = 407,16 €, lo que arroja un total de 4.588,26 €.

Y en orden a la valoración de las secuelas, las alegaciones del recurso no pueden tampoco tener favorable acogida, confirmándose cuanto recoge el informe pericial, en total 6 puntos de secuela que, al tener 30 años el demandante cuando sufre el accidente, ascienden a 5.730,88 €, de forma que la indemnización por el daño personal se fija en 10.319,14 €. En efecto, nada indica respecto a la documentación médica aportada e informe pericial analizados en la sentencia, el hecho de que al final del período de baja médica el actor pudiera acudir a reuniones sociales, pues no olvidemos que las lesiones se producen en la muñeca y la mano derechas. Y de la misma manera, el hecho de que al año siguiente de la curación pueda tocar la guitarra, no implica ninguna modificación sobre la valoración médica de las secuelas apreciadas pues, como bien señala el perito, con el movimiento que se aprecia en los vídeos no se puede valorar el balance articular, es decir, las limitaciones a la extensión y a la flexión apreciadas en la muñeca del demandante. La parte demandada no aportó informe médico contradictorio.

Finalmente, tampoco existe duda en la valoración de la procedencia de la reclamación por gastos de desplazamiento para acudir a rehabilitación, pues lo cierto es que el demandante tiene su domicilio en la CALLE000, Los Realejos, y tuvo en total 37 sesiones de tratamiento de rehabilitación en el Centro de Rehabilitación Integral (C.R.I) en Rambla de Santa Cruz, nº 134, 136, 38001, Santa Cruz de Tenerife, y se aporta informe expedido por dicho centro, como documento nº 7. No se impugna la forma de cálculo teniendo en cuenta la distancia desde el domicilio del actor hasta el centro de rehabilitación (42,5 km), por trayecto, multiplicado por 0,19 € (Orden EHA, analogía accidentes de tráfico, caídas), que arroja 16,15 € por 37 sesiones, con un total de 597,55 €, acreditándose el empadronamiento del demandante (documento 9). El Tribunal no comparte la alegación que hace la representación del recurrente respecto a pretender que la elección de centro de rehabilitación se deba a un capricho del actor, ni mucho menos a incrementar los costes, y el principio de reparación del daño que acoge nuestro ordenamiento jurídico tiene como finalidad la total indemnidad del perjudicado. Respecto a los demás gastos, es cierto que los documentos, teniendo en cuenta el material biodegradable con el cual se expiden los recibos, no están en perfectas condiciones, pero resultan suficientemente legibles, y los recibos del parking se corresponden efectivamente con sesiones de rehabilitación, siendo la cantidad total reclamada por este concepto de 7,1 €, una suma razonable y adecuada a posibilitar efectivamente la asistencia del demandante a tales sesiones. Y, por último, en relación a los gastos médicos y farmacéuticos, desde los meses de junio de 2020 a septiembre de 2020, por importe de 306 €, vienen suficientemente probados con los bloques documentales n.º 11 y 12, y las correspondientes recetas médicas (documento nº 13) que prescriben la medicación.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.