Sentencia Civil 135/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 862/2022 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 interpone demanda de juicio ordinario contra la entidad Vista Teno SL, en su condición de promotora, constructora y vendedora del edificio, reclamando la cantidad de 24.568,55 euros, importe de las obras necesarias para subsanar las deficiencias que presenta la piscina comunitaria, más 10.800 euros en concepto de daños morales, así como intereses y costas.

Opuesta la entidad demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la Comunidad actora en la cantidad de 751,74 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia, sin efectuar expresa imposición en costas.

Contra dicha sentencia se formula recurso por la Comunidad de Propietarios actora, alegando error en la valoración de la prueba, señalando que no se ha tenido en cuenta el contenido del acta de Inspección Sanitaria de la Dirección General de Salud Pública del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2013, que objetiva las deficiencias que impedían la apertura de la piscina por los incumplimientos del Decreto 12/2005. Dicha inspección se produce como consecuencia de la solicitud de la Comunidad de Propietarios para inscribir la piscina de uso colectivo en el registro administrativo correspondiente. Efectúa la recurrente una relación de los defectos que presenta la piscina y que fueron subsanados por ella, cuyo importe reclama. Respecto de la reclamación de los daños morales, también desestimada, alega que la imposibilidad de uso de la piscina ha supuesto un daño moral para los propietarios, por tratarse de un elemento esencial de la urbanización, en sus facetas deportiva y lúdica.

A dicho recurso se opone la entidad demandada pidiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Comunidad actora interpone demanda contra la entidad demandada como promotora, constructora y vendedora del edificio, ejercitando, según dispone en el fundamento de derecho V de su demanda, "la acción contractual tendente a exigir indemnización de los daños y perjuicios derivados del cumplimiento incorrecto de las obligaciones de la promotora y vendedora de entregar las viviendas y los elementos comunes en perfecto estado, al amparo de los artículos 1101 del Código Civil, en relación con el 1901, 1908, 1258, 1256 y demás concordantes del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta"

Estimada parcialmente la demanda, acogiendo la obligación de la demandada de indemnizar por los defectos acreditados en relación a la falta de barandilla de la escalera de acceso al interior de la piscina y de una ducha, no se recurre la sentencia por dicha entidad. Por otro lado, aceptando la entidad actora que los defectos reclamados referidos a tramos en los que no existe rebosadero se debe a una modificación del Decreto 12/2005, posterior a la fecha de construcción y venta del edificio, la cuestión litigiosa a resolver en esta alzada se centra en determinar si los restantes defectos apreciados en la piscina comunitaria, cuyo importe de reparación se reclaman, son responsabilidad de la demandada.

Siendo necesaria la inscripción de la piscina comunitaria en el registro administrativo correspondiente para piscinas de uso colectivo, con carácter previo a accederse a esa inscripción se efectuó visita por la Dirección General de Salud Pública del Gobierno de Canarias, en la que se levanta acta de inspección de 19 de junio de 2013, poniéndose de manifiesto las deficiencias existentes que impiden el uso de la piscina. Después de distintas vicisitudes que constan en las actuaciones, y negándose la entidad demandada a asumir las reparación pretendidas, se inician las obras en el año 2018; el 18 de junio de 2020 es cuando la Dirección General de Salud Pública determina que se han corregido las deficiencias. A los efectos de la resolución de este litigio, resultan relevantes las actas de inspección de los años de 2013 y 2020, determinantes de los defectos que presenta la piscina y de su reparación.

La sentencia recurrida considera que la expedición de la licencia de primera ocupación supone el cumplimiento de los requisitos necesarios para ello, y en consecuencia, que la piscina no presenta a la fecha de la venta otros defectos que no sean los reconocidos por la entidad demandada, según resulta del informe pericial que dicha parte aporta a las actuaciones. Impugnado dicho pronunciamiento por la Comunidad recurrente, alegando lo dispuesto en el art. 38 del Decreto 12/2005, que determina los requisitos que debe cumplirse la piscina colectiva, debe estimarse dicha impugnación pues, si bien la expedición de la licencia de primera ocupación supone que se ha examinado y comparado el proyecto de ejecución aprobado en su día y la obra efectivamente ejecutada, esa consideración no pasa de ser una mera presunción que admite prueba en contrario, de modo que, si como ocurre en este caso, se deniega la inscripción de la piscina en el registro administrativo correspondiente porque el acta de inspección levantada al efecto acredita la existencia de defectos constructivos que impiden su uso, habrá de convenirse que la referida acta constituye una prueba relevante respecto de que la construcción de la piscina no reunía los requisitos exigidos por el Decreto 12/2005 para permitir el uso colectivo pretendido.

Si, además de ello, la actora aporta informe pericial en relación a los defectos observados y su reparación, no cabe duda de que la resolución de la cuestión controvertida debe tener en cuenta, además de los referidos actos administrativo, los informes periciales unidos a las actuaciones a instancia, respectivamente, de cada una de las partes, resultando relevante que ambos fueron emitidos por sus autores como consecuencia de visitas giradas a la obra después de ejecutarse las reparaciones.

TERCERO.- En atención a lo solicitado en el recurso de la actora, examinaremos cada una de las reclamaciones, partiendo, como antes expusimos, de que no se reclama la reparación de los rebosaderos por obedecer a una modificación del Decreto 12/2005 de 15 de noviembre, que no resulta aplicable al caso.

Reclama la actora recurrente la reparación de tramos de canaletas y rejillas perimetrales en los que el acta de inspección apreció la existencia de moho. Centrándose la discusión en si el estado de esas canaletas se debe a defectos de construcción o a ausencia de mantenimiento, al respecto resulta relevante la declaración de la persona que efectuó la reparación, recogida en la sentencia recurrida, de la que resulta acreditado que el estado de esa instalación tiene su origen en la deficiente construcción de las canaletas, tanto por el material empleado como por su ejecución, impidiendo, además, la limpieza y mantenimiento de la zona. Por lo tanto, el importe de reparación, 5.018,30 euros, ha de ser incluida en la indemnización concedida.

Estado del pavimento empleado en el suelo y su grado de resistencia. Partiendo de la necesidad de que el suelo que se instala alrededor de la piscina reúna el grado de resistencia necesario para impedir que se ocasionen accidentes, por tratarse de una zona muy próxima al agua, no cabe duda de que, en este caso, partiendo del principio de facilidad probatoria a que alude el art. 217 LEC, la entidad demandada estaba en condiciones de poder acreditar el pavimento empleado y si el mismo era el adecuado para la instalación. En este caso, resulta evidente que la demandada no cumple con la carga de la prueba, pues ni siquiera mostró a su perito el pavimento utilizado, teniendo en cuenta que dicho perito declara en el acto del juicio que desconoce el pavimento que estaba aportado porque no se lo acredita la Comunidad de Propietarios. Visto que el representante de la demandada declaró en el acto del juicio que el pavimento situado dentro del recinto de la piscina era el mismo que el situado en el resto de las zonas comunes, debe estarse a lo dispuesto por el perito de la actora cuando señala que llevó a cabo un ensayo del pavimento inmediatamente continuo al solarium, igual al que se retiró, dando como resultado que se encuentran dentro de la Clase 1, siendo necesario que la resistencia antideslizante sea de 3, como el que se colocó después por la Comunidad. En consecuencia, se incluye también el importe de la reparación, 5.363,18 euros.

Ausencia de recipientes de residuos sólidos, flotadores salvavidas, normas de uso y e indicadoras de la altura máxima y mínima del agua. Se hace contar esas deficiencias en el acta de Inspección. La ausencia de esos elementos en el momento de levantarse el acta de inspección en 2013, son determinantes como prueba de que no fueron instalados, estimándose la petición por importe total de 906,66 euros.

Inexistencia de vallado para impedir el acceso al vaso por menores no acompañados. La inclusión de dicho defecto en el acta de inspección acredita que el instalado no cumplía con los requisitos impuestos por el Decreto 12/2005 de 15 de noviembre. Tratándose de un elemento de seguridad que, por afectar a menores, debe tener un riguroso cumplimiento, las pruebas practicadas determinan la existencia de ese vallado, si bien con accesos desde determinadas viviendas lo que contraviene lo dispuesto en la norma de aplicación, constituyendo un defecto de construcción a cargo de la entidad demandada. Procede, en consecuencia, la estimación de la impugnación formulada por la actora en este punto, incluyéndose el importe de las obras, 3.972,97 euros.

La reclamación referida a ausencia de programa de autocontrol y libro de registro de control sanitario de la piscina, debe ser desestimada, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en tanto que no puede estimarse que esa reclamación se deba a incumplimiento de obligaciones contractuales de la entidad demandada.

Carencia de: a)equipos de regulación de cloro y PH automático; b) tuberías de llenado de agua con contadores; c) contador de registro de volumen de entrada de agua entre filtración y desinfección; d) ausencia de almacén de productos químicos; e) falta de agua caliente en las dichas del vestuario. Las pruebas practicadas al respecto, referidas tanto a las actas de inspección como a los informes periciales demuestran que, en el mes de mayo de 2013, no disponía la piscina de un sistema de dosificación y regulación automática del cloro y PH; ni de contador ni tubería de llenado; tampoco disponía de contador de recirculación de agua ni de almacén de productos químicos. El informe pericial aportado por la actora determinó que, partiendo de las obligaciones impuestas por el citado Decreto 12/2005, la situación de la piscina (según el acta de inspección) evidencia deficiencias en las instalaciones, haciéndose necesaria: la implantación de un equipo de cloración salina automática; de bomba dosificadora de PH; reformar la instalación eléctrica, instalar dos contadores y demás elementos para el control del consumo de llenado de la piscina. No existiendo almacén adecuado para guardar los productos químicos, se ejecutó uno por fuera del cuarto de baño. El informe pericial aportado de contrario, sin negar que la ejecución de esas instalaciones corresponda a la demandada, señala que desconoce si existían a la fecha de entrega de obtener la licencia de primera ocupación. El examen conjunto de la referida prueba determina que deban incluirse dichas partidas en la indemnización solicitada, teniendo en cuenta que el acta de inspección levantada en 2013 acredita la inexistencia de los referidos elementos, relativos a instalaciones en los sistema de llenado y control de agua de la piscina, así como la ausencia de almacén de productos químicos. En consecuencia, se incluye su importe en la indemnización solicitada. En el mismo sentido, se accede a lo solicitado respecto de la falta de agua caliente en los aseos pues, existiendo la instalación, falta el calentador que posibilite el calentamiento del agua. Las cantidades concedidas son: 4.157,61 euros, 2.089,53 euros y 237.09 euros, respectivamente.

Por último, también procede la inclusión de la partida referida a tasas e impuestos municipales derivados de la solicitud y obtención de la licencia de obra, necesaria en este caso, vista de la entidad de obra que se ejecutó, siendo su importe de 1.346,76 euros.

La cantidad concedida en esta alzada por los defectos materiales observados es de 23.092,21 euros, a la que debe añadirse la ya concedida en la primera instancia por importe de 751,74 euros, ascendiendo el total a 23.843,84 euros.

CUARTO.- La actora solicita en la demanda una indemnización por daños morales por importe de 10.800 euros, señalando que el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones ha supuesto que los comuneros hayan sido desposeídos de un importante activo inmobiliario de la urbanización como es el uso de la piscina, que en esta isla, es posible durante todo el año. La cantidad fijada deriva del tiempo en que la ejecución de las obras de reparación impidió el uso de la piscina, desde octubre de 2018 a junio de 2020.

Desestimada dicha petición por la sentencia dictada en la primera instancia por apreciar que no se acredita ni la existencia real del daño ni su cuantificación, ese pronunciamiento es impugnado por la Comunidad actora, insistiendo en sus alegaciones tanto por lo referido a la existencia del daño como al importe reclamado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012 resuelve sobre la demanda en la que la Comunidad de Propietarios actora reclamaba a la promotora por los vicios o defectos y por daños morales. Estimaba ambas pretensiones, es objeto del recurso la reclamación por los daños morales. Partiendo de que la Comunidad actora está legitimada para reclamar los daños morales sufridos por los propietarios derivados de los incumplimientos contractuales de la demandada, referidos a los vicios o defectos que afectaban a los elementos comunes, dispuso:

"(.) La jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la dl artículo 1591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1.101 y 1902 del mismo texto legal ( STS 16 de noviembre de 1986; trastornos y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: pérdida de las vacaciones estivales; de 22 de noviembre de 200: abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

El daño moral, al igual que el patrimonial debe ser probado, si bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden varias en función de la sensibilidad de la persona. La doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 22.9.2004 y 10.3.2009) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado.

También es cierto que la reparación de los vicios o elpago de su importe resarce a los perjudicados "ex nunc" (desde ahora), pero no "ex tunc" (desde entonces), es decir, con las cantidades concedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no resultan compensados por la imposibilidad de disfrutas de los elementos privativos y comunes en la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas solo pueden afrontar su futura reparación. Por ello, debemos valorar si el hecho de haber sido privados, desde el momento de la entrega, que se efectuó durante el primer trimestre de 2005, del íntegro disfrute de elementos privativos y comunes, es susceptible de producir un perjuicio moral.

(.) Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivas de una daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestablidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc, disfunciones que pueden tener una compensación económica Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005, debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada.

En la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006, se declara que el daño moral, en cuanto que no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios de amplia discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum (cuantía) indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.

En el caso de autos se da por probado el evidente daño moral y analizado el reportaje fotográfico hemos de convenir con la sentencia recurrida en que los comuneros se han visto desposeídos de un importante activo inmobiliario de la urbanización, todo ello unido a la prudente cantidad concedida. (.)

La no entrega de la piscina, en estado operativo, supone un incumplimiento de amplio calado, un daño relevante pues es un elemento esencial dentro de la urbanización, en sus facetas deportiva y lúdica, para compradores y sus familias ( art. 1101 del C. Civil) ".

QUINTO.- Teniendo en cuenta los hechos probados en estas actuaciones, de los que resultan relevantes el incumplimiento contractual de la promotora vendedora por la entrega de la piscina con los defectos antes expresados, ya reparados, no cabe duda que esa circunstancia ha privado a los comuneros de la utilización de dicha instalación, dando lugar a una situación que puede calificarse como daño moral; sin embargo, en este caso, se ha producido una situación distinta a la referida en el caso resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo transcrita, y es la relativa a que los daños que presenta la piscina no han impedido su utilización desde la fecha en que se entregaron las viviendas y los elementos comunes, y así resulta de que los daños morales reclamados se refieren específicamente al tiempo en que dura la ejecución de las obras por la propia Comunidad, pues, como resulta de lo actuado, lo pedido en estas actuaciones no es la ejecución de las obras, que determinaban la imposibilidad de utilizar la piscina, sino el tiempo de cierre de la piscina durante el que se ejecutaron las obras por la propia Comunidad actora, esto es, desde el mes de octubre de 2018 hasta el de junio de 2020, debiendo también tenerse en cuenta la influencia del estado de alarma de la pandemia del Covid. Por lo tanto, pese a que el estado de la piscina no era el adecuado, no consta que impidiera su uso, como resulta del hecho de que la indemnización solicitada se refiera al tiempo de ejecución de las obras, que, si bien es cierto que se trata de unas obras necesarias que ha tenido que llevar a cabo la propia Comunidad ante la negativa de la entidad demandada a asumirlas, lo cierto es que el tiempo de cierre de la piscina ha dependido de esa circunstancia. Se entiende por ello que para la Comunidad la privación del uso de ese elemento deportivo y lúdico, como lo define la jurisprudencia, debe estimarse que, por sí misma es causa de daño moral indemnizable, aunque no en la cuantía solicitada, de modo que, como señaló la referida sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita, si bien es cierto que la privación del disfrute de la piscina es susceptible de producir un perjuicio moral, únicamente puede ser evaluado ese daño "con criterios amplios de discrecionalidad judicial", de modo que en atención a las circunstancias concurrentes expuestas, debemos fijar el referido daño en la cantidad de 5.000 euros.

SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.