Sentencia Civil 234/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 260/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Justino contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia en su procedimiento de modificación de medidas seguido con el número 660/2022 a instancia de Patricia por demanda que pedía el cambio del regimen de guarda y custodia compartida por la guarda a su favor, formulando reconvención el ahora recurrente pidiendo que se estableciera la guarda en favor del mismo.

La sentencia desestima la demanda y desestima la reconvención, manteniendo las medidas acordadas. Conviene precisar que la demandante en el acto del juicio había cambiado su posición inicial, y pidió que mantuvieran la custodia compartida. Conviene también precisar que en el juicio el ministerio fiscal interesó que se dejara sin efecto la custodia compartida y que se atribuyera al padre la misma.

El recurso de apelación alega la infracción del art. 776.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del art. 94 del Código Civil y de la rt. 24 y 39.4 de la Constitución así como el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. El ministerio fiscal se adhiere a las peticiones del recurso. La apelada plantea la inadmisibilidad del recurso por infracción del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como por variación total del suplico de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, así como se opone al recurso y defiende la corrección de la sentencia apelada, pidiendo expresa condena en costas de segunda al apelante con declaración de evidente mala fe, temeridad y abuso del derecho.

SEGUNDO.- Ha comenzar esta resolución por el análisis de los alegatos de la apelada sobre inadmisibilidad del recurso, pues de concurrir causa de inadmisión en trance de resolver se convertiría en causa de desestimación y no habría lugar a más análisis.

Son alegatos inviables, en buena medida incomprensibles. El primero de ellos dice que sería inadmisible el recurso por infracción del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ante todo, dice, pone de manifiesto que la DO de 29 de septiembre de 2023 tiene por formulado recurso pero no lo admite a trámite y que tal admisión solo puede operar tras el oportuno disenso que formule la parte apelada. Es una singular visión del recurrente, que no se corresponde con la regulación procesal, sencillamente no es cierto que el momento para decidir admitir a trámite la apelación sea un momento posterior a que el apelado se pronuncie, tampoco es cierto que sea preciso algo más que lo que contiene la DO de 29 de septiembre de 2023 para admitir a trámite una apelación. Por lo demás no tiene mucho sentido hablar de que un recurso no ha sido admitido a trámite para defender que no debió serlo.

En ese mismo alegato se dice que no debió ser admitido a trámite el recurso por no respetar el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ese es un artículo que no trata sobre la admisibilidad a trámite de los recursos, sino que establece reglas a cumplir cuando en el recurso se hacen unas muy concretas alegaciones de forma para poder ser estimado. Concretas alegaciones de forma que aquí no se realizan, no se denuncia la infracción de normas o garantías procesales durante la primera instancia, no tiene sentido traer a colación este precepto.

En este alegato introduce la idea de que la reconvención que formuló el hoy recurrente no debió ser admitida a trámite jamás, lo que simplemente tampoco es cierto, no existe ninguna razón por la que frente a una demanda que pide la extinción de la custodia compartida y la atribución de la custodia en exclusiva no pueda el demandado pedir esa misma extinción de custodia compartida y la atribución de custodia en exclusiva. Por lo demás, esto no tiene nada que ver con la admisibilidad del recurso.

Introduce también la idea de que se pretende realizar un revival de asuntos ya finiquitados y sin relevancia alguna, y niega las infracciones que se denuncian. No es algo que afecte a la admisibilidad de la apelación, son cuestiones de fondo que se analizarán en su momento.

El segundo alegato de inadmisibilidad del recurso se funda en la variación total en la alzada del petitum de la reconvención, se alega la infracción del art. 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en consonancia con el art. 399.1 del mismo texto.

No tiene sentido invocar estos artículos para defender que no debió ser admitido a trámite el recurso. El órgano de primera instancia no tiene facultades para analizar el contenido del recurso, ni la viabilidad de su suplico. Debe limitarse a admitirlo y tramitarlo.

Además, no hay variación sustancial. Para apreciarla dice la apelada que no hay más que leer su contestación, ponerla en conexión con lo solicitado verbalmente en la vista. Dice que es evidente que es diametralmente opuesto. No es cierto. Lo que es diametralemente opuesto es lo que pidió la apelada en su demanda y lo que pidió en la vista y lo que pide ahora, en la demanda pedía el fin de la custodia compartida y su custodia exclusiva, mientras que en la vista pidió que se mantuviera la compartida, lo mismo que pide ahora. El apelante pidió el fin de la compartida, su custodia exclusiva con un regimen de visitas y alimentos, y es lo que pide ahora.

Invoca la parte la congruencia, la vinculación a los hechos y fundamentos de derecho, cita los artículos 399.3 y 399.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la teoría de la sustanciación y de la individualización. Lo que no tiene sentido como alegato para fundar que no debió ser la apelación admitida a trámite. Y desconoce el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que constituye una singularidad de este tipo de procedimientos, el tribunal decidirá con arreglo a los hechos que resulten probados con independencia del momento en que se hayan alegado o introducido. Como desconoce el art. 749, que consagra el papel del ministerio fiscal en estos procedimientos. Y el art. 751, que consagra la indisponibilidad del objeto del proceso. En fin, en estos procedimientos el tribunal puede decidir lo que considere apropiado al interés de los menores, las partes pueden acomodar sus peticiones a ese interés en cualquier momento.

TERCERO.- El notable esfuerzo por conseguir la inadmisión a trámite del recurso se comprende, dado lo inconsistente de la postura de la parte apelada en primera instancia y la debilidad argumental de la sentencia apelada.

La demanda que dio lugar a este procedimiento deja una cosa clara, que es inviable la custodia compartida. Fuera o no cierto lo que en ella se decía.

De ser cierto la custodia compartida no podría mantenerse, el padre que se describe no puede tener la custodia de las niñas, ni siquiera un regimen normal de visitas. Era un suplico coherente el que formulaba la demanda, custodia exclusiva de la madre y regimen de visitas restringido al padre. Pues era muy serio lo que se decía del padre y de su relación con las hijas. Recordemos algunas cosas de las que decía: "el conflicto existente entre el demandado y las hijas ... se ha ido progresivamente agravando...", "la absoluta situación de abandono que sufren las menores de edad por parte d Justino", "no ven ni por asomo a su padre", "continuas situaciones de castigo, voces, insultos, amenazas e improperios de todo tipo, encierros domiciliarios injustificados y constantes..." "situación de pánico y terror pro parte de las niñas hacia la figura de su padre...". Para la demanda habría un deterioro tanto de la estructura física como psicológica de las menores que se constataría no solo por cuanto consta relatado por su mandante sino hoy en día ya de manera científica a tenor de un informe técnico psicológico que acompañaba que concluye de forma inexorable lo pernicioso de mantener la custodia compartida.

Pero de no ser cierto tampoco podría mantenerse la custodia compartida. Pues expresarse así deja patente que no se da el mínimo respeto y colaboración que requiere un regimen como la custodia compartida. La custodia compartida es un regimen que prima el interés de los menores y que exige un compromiso mayor y una colaboración entre los progenitores, un respeto mutuo entre éstos en sus relaciones personales, el cumplimiento por los progenitores de sus obligaciones para con sus hijos, en un grado que no se requiere en la exclusiva.

Quien se expresa como lo hace esa demanda no siendo cierto, en el mejor de los casos pondría de manifiesto una evidente incapacidad de relacionarse con el padre de las niñas, de valorar la forma en que éste se relaciona con ellas. Queda patente la total quiebra con el padre, quiebra que hace inviable la custodia compartida.

La mera formulación de la demanda es un hecho que pone de relieve lo inviable de la custodia compartida por no cumplirse las premisas sobre las que descansa. Solo habría que decidir si las niñas habrían de quedar con el padre, con la madre, o, no cabría descartarlo, con ninguno de los dos.

El devenir del procedimiento ha simplificado esta decisión, pues la madre no pide la custodia para si, ni la pide el fiscal, no hay razón para que nos la planteemos.

CUARTO.- Es verdad que la sentencia de primera instancia no ha valorado de este modo la situación.

De modo equivocado dice que el escaso tiempo transcurrido desde la adopción de las medidas definitivas supone un óbice importante para la modificación pues en tan corto espacio de tiempo no se produce normalmente un cambio objetivo de la situación con las notas de esencialidad, permanencia e imprevisibilidad. También dice que la madre ha venido incumpliendo resoluciones judiciales durante tiempo, pero que ese incumplimiento ha cesado por lo que no puede ser razón para modificar el regimen.

Es un error, pues la custodia compartida se estableció el 22 de noviembre de 2019, tres años antes de promoverse este procedimiento. No cabe hablar de escaso tiempo.

Quizá se quería referir el juez a quo al escaso tiempo que se ha cumplido la custodia compartida, apunta a ello que más adelante la sentencia diga que "en la actualidad este regimen se desarrolla con normalidad". Lo que tampoco es cierto, pues las niñas se entregan en el punto de encuentro, no es eso lo que se acordó, y en modo alguno es señal de normalidad.

El regimen no se ha desarrollado en absoluto con normalidad. Este razonar hace tabla rasa de lo acontecido, incluida la propia formulación de la demanda, que como decimos es razón suficiente para poner fin a la custodia compartida, máxime una vez se constata lo infundado de sus tesis al punto que la defensa de la demandante se vio obligada a cambiar de su postura en el juicio y tratar de defender que se mantuviera la custodia que tan duramente había desacreditado en su demanda.

Antes de establecerse custodia compartida se habían establecido visitas en favor del padre que fueron severamente restringidas en un procedimiento penal por denuncia de la madre, auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Segovia en fecha 27 de febrero de 2020, completado por el de 2 de marzo de 2020, por cuya virtud se limitó las visitas a sus dos hijas menores acordadas en auto dictado el 24/07/2019 por el Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de esta ciudad, resolviendo que el progenitor solo podría tener en su compañía a las menores sábados alternos, de 10 a 14 horas, sin pernocta, y un día entre semana, también sin pernocta, por cierto regimen bastante similar al que pedía en la demanda rectora de este procedimiento. Dejamos sin efecto esta resolución estimando el recurso de apelación del padre en auto de 30 de marzo de 2020.

Vigente la custodia compartida, se vio afectada con ocasión del confinamiento por el Covid 19, y fue preciso que el padre demandara el restablecer el equilibrio, en demanda estimada por el juzgado número 1 de 17 de septiembre de 2020, que confirmamos el 30 de noviembre de 2020 desestimando el recurso de la madre.

Poco después el padre hubo de demandar la ejecución, despachada por auto de 9 de mayo de 2022, en esa ejecución dictámenes auto el 10 de enero de 2023 en el que desestimamos la oposición que la madre había opuesto a la ejecución y mandamos seguir adelante la ejecución.

Aún dictamos otro auto en procedimiento penal, por recurso de la madre contra el auto dictado por ese mismo juzgado el 10 de marzo de 2023 que ordenaba la entrega de las niñas al padre en comisaría, y que las sucesivas entregas se hicieran en el punto de encuentro, con advertencia de suspensión de la patria potestad de la madre para con las dos niñas de incumplir la entrega el día señalado y los sucesivos, auto que confirmamos el 23 de marzo de 2023.

De modo que no es cierto que la custodia compartida sea reciente, ni es cierto que se esté ahora cumpliendo por la madre con normalidad, lo que puede ser reciente es el cumplimiento pero este forzado y no con normalidad, sino bajo apercibimiento expreso y tajante a la madre de serle suspendida la patria potestad y a través de punto de encuentro.

El haber incumplido reiteradamente la madre el regimen de custodia compartida puede ser razón para modificar el regimen de guarda, pero no por aplicación del art. 776.1.3ª que se refiere al regimen de visitas. Sino porque se pone de manifiesto lo inadecuado de la custodia compartida. Inadecuación que también se pone de manifiesto con la mera formulación de esta demanda, reiteramos.

El juez a quo sostiene que debe prevalecer la bondad de la custodia compartida para la niñas, pero esto no pasa de ser un deseo, un voluntarismo sin base real. La realidad es la que es. La demanda describió una realidad incierta, tan incierta que quien la redacta pide que se mantenga una custodia compartida incompatible con ella. Se acompañaba de un informe que avalaría científicamente lo que la actora venía afirmando, luego se elaboró un complemento y a la postre la propia parte actúa en contra de sus conclusiones y pide que se mantenga la custodia compartida, buena prueba de la inconsistencia del informe en cuestión, no hay necesidad de más indagación en el mismo.

Utiliza el juez como argumento, quizá el único con cierto fundamento, del informe forense que considera que lo más conveniente, emitido por ciertos por técnicos judiciales a las que la demanda descalifica tan dura como gratuitamente. Ese es informe que descarta por completo la base de la demanda, no deja margen para la duda acerca del buen hacer del padre y de la buena relación paterno filial. Sin duda tuvo buena parte de culpa en el cambio radical de postura de la defensa de la madre, en el acto del juicio toda su actuación tendió a tratar de conservar la custodia compartida que tanto había denigrado, incluso contra las manifestaciones de su defendida en el acto del juicio, en absoluto se desdijo de lo dicho contra el padre. Las peritos forenses constatan que no hay problema real entre padre e hijas, que la menor expresa anodinos que desalientan para disfrutas del entorno paterno y que la mayor percibe a los progenitores como rivales entre ellos, no entiende la razón de que se lleven tan mal, y que se prefiere el entorno materno, pero como decimos la opción de que quede con la madre no se ha pedido siquiera por ella, habría solidas razones para no acordarla, en las que no es necesario abundar por ello.

En verdad el informe concluye que lo más conveniente es mantener la custodia compartida, pero acto seguido añaden que precisiones que degradan esa conclusión a un desideratum, y lo es y lleva razón. Sin duda lo más conveniente para las menores sería la custodia compartida, de ser ésta posible. Pero no lo es, no todavía hoy. Pues dicen las técnicos que prima la introducción de factores de corrección para prevenir nuevos desajustes filiales o la cronificación de los ya detectados. Enumera esos factores de corrección que han de primar, pero son factores que exceden del ámbito de una decisión judicial, están fuera del alcance de lo que esta resolución puede ordenar. Aquí se ha de resolver la realidad, en atención a la realidad. Las forenses reclaman un dispositivo profesional para intercambios, del que no se dispone, no desde luego como mecanismo ordinario en un escenario de custodia compartida. Reclaman previsibilidad y estabilidad en los intercambios y comunicaciones con el otro progenitor, pero no existe ese escenario, antes al contrario estamos en un escenario de ejecución forzada y bajo coerción de privación a la mare. Reclaman aislamiento de las menores del conflicto y la realidad es que están salpicadas en el mismo, la madre emplea en la demanda a las menores como fuente y razón de su pretensión original y se irroga el derecho a seguir actuando del mismo modo, pese a que su letrado se vio obligado a variar por completo la postura inicial, su posición en juicio está bien lejos de lo propugnado en el informe forense. Reclaman las técnicos el fomento de la coparentalidad mediante la asistencia de talleres o incluso la intervención de psicoterapia de apoyo a cualquiera de los miembros de la unidad familiar, evidenciando que la coparentalidad que hoy por hoy existe no es compatible con la propuesta, lo que queda patente en el complicado iter proceadimental que han vivido estas niñas y en propio tenor de la demanda, y lo cierto es que no se puede imponer ese tipo de intervención forzada a los progenitores en una sentencia de esta clase. Puede, quizá, servir la custodia exclusiva del padre de estímulo para ello, en el caso de la madre para lograr la deseada custodia compartida, y en el caso del padre para lograr la mejor solución para las hijas, que es algo que sin duda los dos quieren, ya que los profesionales forenses aconsejan.

En fin, en la compleja realidad presente, no queda más solución que el dejar sin efecto por el momento la custodia compartida, pues se constata que no hay un marco de relaciones entre los progenitores que la permitan, y de atribuir la custodia exclusiva al padre pues es quien la ha pedido y es lo que ha pedido el Ministerio fiscal, no hay necesidad de explicitar más razones.

QUINTO.- En consecuencia se ha de fijar un regimen de visitas en favor de la madre, se establecerá un regimen ordinario como el pedido por el recurso y no cuestionado por la parte apelada, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, así como una tarde intersemanal con pernocta los jueves desde la salida del colegio y hasta el viernes en la entrada del colegio, vacaciones escolares por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

No ha lugar a fijar como punto de recogida y entre el punto de encuentro ni para realizar advertencias para el caso de incumplirse, de haber incidencias se habrán de adoptar las medidas oportunas, entre las que recordamos que si se contarían los efectos del art. 776.3ª que en este recurso se invocaba indebidamente.

Tampoco cabe imponer prestaciones personales ni educacionales que se piden, excede del ámbito del contenido de una resolución matrimonial como hemos dicho más arriba.

SEXTO.- Se ha de fijar también una cantidad en concepto de alimentos para las dos hijas a cargo de la madre. En este punto había coincidencia entre la demanda y la reconvención, ambos reclamaban del contrario la misma cantidad de 1.200 euros, siendo distinta y mejor la cualificación profesional de la madre, médico, que la del padre, celador. Entendemos procedente fijar la cantidad de 1.200 euros, pedida en el recurso además por el fiscal en el trámite de la apelación, y no cuestionada por la parte apelada en su impugnación del recurso, no la combate ni ofrece cifra alternativa. Con actualización anual conforme al ipc. Siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos al 50%

SÉPTIMO.- No se imponen las costas de la alzada, estimado el recurso sustancialmente, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.