Sentencia Civil 9/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 368/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 28 de julio de 2021, por cuya virtud, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad de la especie de moneda pactada en yenes o divisas convertibles contenida en la cláusula primera de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes, entendiendo que el préstamo queda concertado desde el principio por la cantidad de 330.000 euros, sin opción de cambio de moneda, declarando la nulidad de la cláusula de opción multidivisa y la de las cláusulas o parte del contenido de las mismas derivadas de dicha opción, condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades indebidamente entregadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, en los términos contenidos en el fallo de dicha sentencia y el auto que la complementa, de fecha 30 de mayo de 2022, declarando asimismo la nulidad de la cláusula sobre gastos de la referida escritura de préstamo hipotecario, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas en concepto de mitad de gastos de notario, gastos de registro, y la mitad de los gastos de gestión, con interés legal desde su pago y costas.

La recurrente alega, en esencia, que la sentencia recurrida resulta un galimatías, no valorando ni resolviendo nada, añadiendo que los efectos de la nulidad no se sostienen por cuanto obliga a destinar a amortización las cifras pagadas de más, aplicando a la vez intereses legales, lo que acontece asimismo con la cláusula de gastos, habiendo discutido Caixabank la pluspetición de la reclamación efectuada en virtud de los conceptos incluidos en la factura, sin haberse resuelto tal cuestión. Insiste en la alegación de que se ofreció a los clientes toda la información precisa, y que ya tenían un préstamo hipotecario en euros por 327.000 €, pese a que el préstamo multidivisa lo fue por 330.000 €, habiendo exigido Barclays Bank, S.A., por el riesgo de la operación, el aval personal de 4 personas, no entendiéndose que solo para pedir 3.000 euros tuvieran que pedir los actores garantías a sus padres, si no era por el riesgo que previamente les habían trasladado, añadiendo que los actores se endeudaron en yenes y asumieron devolver la deuda en esa precisa divisa, existiendo además la posibilidad de cambio de divisa, lo que solo se explica si la divisa fluctúa, habiendo realizado los actores varios cambios de divisa, teniendo cuentas en francos suizos, yenes y euros, por lo que, a cada cambio de divisa que hacían, iban abriendo cuentas y adquiriendo divisas, no apareciendo indicio de que desconocieran los riesgos, alegando asimismo la inaplicación de la Directiva93/13/CEE, sin posibilidad de aplicar los controles de trasparencia, aludiendo a la STJUE de 20 de septiembre de 2017, e insistiendo en que la cláusula es trasparente, considerando, con cita de las SSTS 69/2021 y 553/2021, de 20 de julio, que ha de valorarse los hechos posteriores a la firma que, según sostiene, son los que determinan si alguien conoce los riesgos del préstamo multidivisa, concluyendo que, en todo caso, la cláusula multidivisa no puede ser considerada como abusiva, siendo obligado realizar a tal efecto un control de contenido o juicio de abusividad que la sentencia recurrida no realiza, sin que por otro lado genere un desequilibrio importante, que el TJUE ha explicado que no es un mayor o menor coste financiero, cuestionando finalmente las consecuencias de la nulidad declarada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Fundado así el recurso, el mismo no puede prosperar.

La sentencia de instancia estima la primera acción de nulidad ejercitada, la referida a la cláusula multidivisa, por falta de trasparencia y abusividad, considerando que la información precontractual que la entidad bancaria ofreció a los demandantes no fue la debida, resultando que, en efecto, la demandada y ahora recurrente no ofreció prueba alguna de la que se desprenda, siquiera de forma indiciaria, que les ofreciera, antes de contratar, suficiente información acerca del funcionamiento de la cláusula cuestionada y, sobre todo, de los riesgos que suponía tal opción, por lo que el juzgador a quo considera que la opción multidivisa no es concreta ni sencilla, superando el primer control o de legalidad, en tanto no es contraria a ley imperativa, y el control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, pero añade que no supera en caso alguno el control de transparencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en las sentencias que se citan, insistiendo en la importancia de que el consumidor conozca las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre dicho mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de forma que pueda conocer las circunstancias a su cargo.

Y señala el juzgador a quo, aludiendo a que solo se practicó prueba documental, que no se ha probado información alguna, salvo la derivada del contrato de préstamo hipotecario, para concluir que la información que pudo ofrecerse al consumidor no cumple los parámetros exigidos por la jurisprudencia a que alude, existiendo falta de transparencia, porque no se dio información suficiente que permitiera conocer el funcionamiento de la aplicación del tipo de cambio de venta en el contrato de préstamo, resultando que la lectura de la cláusula cuestionada no permite conocer el alcance de la conversión de divisa y, por tanto, la posibilidad de consecuencias económicas adversas para el consumidor, condición que en este caso no se cuestiona en los demandantes, por más que se alude a su perfil que, en todo caso, es ajeno a posibles conocimientos financieros, sin que a ello obste el hecho de que pudieran tener cuentas en divisas, una vez suscrito el préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere a alegada inexistencia de control de transparencia o juicio de abusividad de la cláusula referida a la opción multidivisa impugnada en la demanda, como ya indicó esta Audiencia Provincial en sentencia de 30/05/2022 (recurso 164/2022), la STJUE de 20 de septiembre de 2017, que la recurrente conoce porque alude a la misma expresamente en el recurso de apelación, se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 476 que "incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso". Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado, al contratar, en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

Al respecto, la más reciente STS nº 395/2022, de fecha 11 de mayo de 2022, señala que " la falta de trasparencia de las cláusulas relativas a la divisa, por déficit de información de los riesgos asociados a estas cláusulas, determina su carácter abusivo", viniendo a añadir que se debió informar al consumidor que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir pese al pago regular de las cuotas del préstamo, que parece que es lo aquí acontecido; que la equivalencia en euros de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que hiciera difícil a la prestataria afrontar su pago; y que esta fluctuación podía determinar una situación de infra garantía, aludiendo a la extensa jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, resumida en la sentencia 829/2021, de 30 de noviembre.

Además, la citada sentencia expresa que " Hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( sentencias 158/2019, de 14 de marzo , 188/2021, de 31 de marzo , 217/2021, de 20 de abril , y 29/2022, de 18 de enero ). Que la prestataria tuviera la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor, y en concreto al que tenía ya suscrito para la financiación de su vivienda, no excluye el carácter abusivo de las cláusulas cuando no superan el control de transparencia", insistiendo, con cita de la STS 29/2022, de 18 de enero, que no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante del carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, ni permite presuponer que incluso aunque hubiera sido informada de los riesgos, la prestataria habría contratado el préstamo.

Continúa indicando el Tribunal Supremo en la citada sentencia nº 395/2022, que " En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , 493/2020, de 28 de septiembre , 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 29/2022, de 18 de enero , declaramos que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.", y concluye que " la información que el banco pudiera haber suministrado a la demandante en los extractos periódicos que le remitió con posterioridad a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario resulta irrelevante porque, como hemos declarado reiteradamente, lo relevante para enjuiciar la transparencia de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor es la información facilitada con antelación suficiente a la celebración del contrato, no la suministrada con posterioridad a que el contrato fuera celebrado."

TERCERO.- Como hemos venido señalando (por todas, sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2019, recurso nº 293/2017, y las que cita, y la más reciente de fecha 17 de abril de 2020, Rollo nº 18/2020, y aún más reciente, la de 22 de septiembre de 2020, Rollo 222/2020, y la ya citada de 30 de mayo de 2022, Rollo 164/2022), la cuestión que se plantea por la recurrente ha sido ya resuelta por las sentencias de esta Sala de 29-11-2017 y 18-12-2017, en las que ya se recoge la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 608/2017, de 15 de noviembre, la cual adapta la jurisprudencia de este tribunal a la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3-12-2015 en el caso Banif Plus Bank (que también se alude por la recurrente), por lo que obviamente los motivos del recurso de apelación que ahora resolvemos han de ser examinados desde la perspectiva de la doctrina de esta Sala reflejada en las citadas resoluciones, salvo que concurriera alguna especialidad que justificara apartarse de ella, lo que no apreciamos, incluso teniendo en cuenta los antecedentes de una previa demanda interesando la nulidad de la cláusula aquí cuestionada, entre otras.

Como hemos venido señalando, y reiteramos en las mencionadas sentencias de 17 de abril de 2020 y de 22 de septiembre de 2020, la jurisprudencia del Tribunal Supremo , sobre la base del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1 , 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , a las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Además, a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

En consecuencia, hemos señalado que el hecho de que la normativa MiFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios multidivisa no es impedimento para considerar al préstamo hipotecario en divisas como un producto complejo a efectos del control de transparencia. Como indica la ya citada sentencia del Tribunal Supremo nº 608/2017 (en la que se viene a reproducir la doctrina de la sentencia de la propia Sala nº 323/2015, de 30 de junio), los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros ya que, al riesgo de variación del tipo de interés, se adiciona el riesgo de fluctuación de la moneda pactada, en este caso, yenes. Este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica no solo para para determinar el importe en euros de las cuotas periódicas, sino también para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de tal modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que, a pesar de haber ido abonando las cuotas de amortización periódicas, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa elegida se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Por tanto, esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas hipotecas multidivisa se han apreciado, por lo que los prestatarios deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

A modo de confirmación del carácter complejo de este tipo de contrato que exige una información más exhaustiva sobre el funcionamiento de la cláusula por la existencia de riesgos más elevados, y no de una simple información genérica, el Tribunal Supremo subraya que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, hace referencia a los problemas existentes "en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado" y que "algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban". El considerando trigésimo de esta Directiva añade que "debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito (...)". Por esas razones, los arts. 11.1.j, 13.f y 25.6 de la Directiva imponen determinadas obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos asociados a la denominación del préstamo en una moneda extranjera. Aunque esta Directiva no sea aplicable en el presente caso por razones temporales, su contenido evidencia los problemas existentes en la contratación de préstamos en moneda extranjera y la necesidad de que el prestatario, al tiempo de emitir su consentimiento, reciba una información suficiente sobre el juego de la moneda extranjera en la economía del contrato y en su posición jurídica y sobre los riesgos inherentes a ese tipo de préstamos. La obligación de transparencia en la contratación de estos préstamos es preexistente a la entrada en vigor de esta Directiva puesto que deriva de la regulación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. La novedad que en esta materia supone la Directiva 2014/17/UE consiste en establecer una regulación detallada de la información a facilitar y en protocolizar la documentación en la que tal información debe prestarse, así como la forma concreta en la que debe suministrarse.

CUARTO.- La STS nº 607/2019 de 14 de noviembre incide en que en este tipo de préstamos en divisas " Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

8.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación".

A la luz de todo lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta la prueba practicada en el presente caso, solo documental, hemos de concluir, como hace el juez a quo en la sentencia recurrida, que en este concreto supuesto no consta en absoluto que la parte prestataria recibiera información precontractual suficiente a fin de que conociera los riesgos que conllevaba la cláusula de divisas a que finalmente se sometió la operación, no constando siquiera que se realizaran simulaciones, antes de contratar, sobre posibles escenarios, tanto positivos como negativos, de fluctuación de la divisa elegida, ni que se informara de forma clara acerca de los concretos riesgos, y de que la fluctuación de la divisa obligara a un constante recálculo del capital prestado. Dado que en este caso resulta de aplicación las normas sobre protección de los consumidores y usuarios y la jurisprudencia en desarrollo de dichas normas, es evidente que no ha sido suficientemente acreditado por la demandada y ahora recurrente, como le incumbía, que ofreció a la prestataria, antes de contratar, cumplida información acerca de la mecánica de funcionamiento del préstamo hipotecario multidivisa, no constando indicio de que la prestamista se cerciorara de que la prestataria, sobre cuyos concretos conocimientos financieros nada se alega en el recurso, comprendía, y precisamente al tiempo de contratar, el funcionamiento y, sobre todo, los riesgos reales de la contratación del préstamo en yenes, lo que no se desvirtúa por el hecho de que, haciendo uso de la facultad prevista, cambiaran una vez de divisa, en condiciones que no constan (sobre actos posteriores, y por todas, STS de 14 de marzo de 2019).

En consecuencia, procede la desestimación de las alegaciones con las que se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa, nulidad que, por todo lo expuesto, debe ser confirmada, resultando posible la nulidad parcial del préstamo, en todo lo que no resulte afectado por la cláusula declarada nula.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente referidas a que el fallo de la sentencia no condena a restituir las cantidades pagadas de más por los demandantes como consecuencia de la cláusula multidivisa declarada nula, sino que las mismas sean destinadas a amortización de capital. Los términos del fallo de la sentencia, conforme queda tras el añadido acogido por auto de 30/05/2022 que la complementa, condena a la demandada a restituir a los actores las cantidades que se hayan podido cobrar en exceso por la aplicación del clausulado multidivisa, restitución que supone el reintegro de las cantidades que no habrían desembolsado los demandantes, y que lo hicieron por aplicación del referido clausulado, por lo que tales cantidades deben devengar el interés legal desde su pago, tal como se establece por el juzgador a quo.

SEXTO.- Finalmente, las alegaciones del recurso de apelación relativas a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos no pueden ser acogidas porque ya se aclaró por el juzgador a quo en la audiencia previa que la sentencia, caso de estimar la correspondiente acción de nulidad, no condenaría a concretas cantidades a devolver, sino al reintegro de la mitad de gastos de Notario y Gestoría y a los gastos de Registro. En todo caso, si la recurrente considera que la reducción, en algo más de 30 euros, que realizó la representación de la actora en la audiencia previa, a lo reclamado en concepto de gastos de Notario suponía un allanamiento a su alegación de plus petición (por incluirse en la factura el importe que corresponde a un poder) resulta irrelevante, sin perjuicio de que deba ser tenido en cuenta en ejecución de sentencia, sin que, una vez procedido a la audición de la audiencia previa, la Sala comparta la apreciación de la recurrente de que tal cuestión quedó sin resolver, pues fue la propia actora quien corrigió la concreta cantidad pretendida por el referido concepto que, como ya advirtió el juzgador a quo, no iba a ser trasladada al fallo de la sentencia a dictar, sin que podamos apreciar la alegada vulneración de lo dispuesto en el art. 219 de la L.E.C., cuando la parte demandada nada opuso en la audiencia previa a la decisión al respecto del juez a quo.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la recurrente, por virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C. en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal, al que se remite.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;