Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 264/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada WIZINK BANK, S.A., contra la sentencia dictada en la instancia el 6 de marzo de 2023 por cuya virtud, con estimación de la petición principal deducida en el suplico de la demanda, se declaró la nulidad del contrato de crédito suscrito entre las partes el 10 de octubre de 2014 por apreciar un interés remuneratorio usurario, con las consecuencias señaladas en el fallo de dicha sentencia.

En esencia, la sentencia de instancia fundamenta la declaración de nulidad del contrato por el hecho de que la TAE del 27,24% del crédito revolving ha de compararse con el tipo medio de interés en las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving de las estadísticas del Banco de España, que era algo superior al 20%, concluyendo la juzgadora a quo que la TAE DEL 27,24% es un interés usurario.

Frente a la citada fundamentación, alega la recurrente, a modo de hecho nuevo, que el Tribunal Supremo, Sala Primera, aclara en la sentencia del Pleno nº 258/2023, de 15 de febrero de 2023, que el interés pactado en un contrato revolving es notablemente superior si la diferencia entre el tipo de mercado al tiempo de la contratación y el pactado supera los 6 puntos, lo que no acontece en el presente caso, considerando que el TEDR que publica el Banco de España debe ser incrementado en las comisiones y gastos para equipararlo a la TAE, por lo que en el presente supuesto, el TEDR publicado por el Banco de España para el año de la contratación, 2014, era del 21,17 %, que debería ser incrementado en un 0,3% por comisiones y gastos para equipararlo a la TAE, quedando en un 21,47%, por lo que el TAE del 27,24% pactado en el contrato de que se trata no supera los 6 puntos a que alude el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de febrero de 2023.

SEGUNDO.- Así fundado el recurso de apelación, el mismo debe prosperar en cuanto cuestiona la estimación de la pretensión deducida con carácter principal en el suplico de la demanda.

En efecto, como hemos resuelto en supuestos similares, en la reciente STS, nº 258/2023, de 15 de febrero, se ratifica la anterior doctrina, también contenida en las SSTS 367/2022, de 4 de mayo, y 643/2022, de 4 de octubre, pero resulta más ilustrativa porque determina cuál es el interés normal del dinero referido a un contrato de crédito revolving anterior al instante en que el Banco de España publicó las estadísticas medias del mercado relevante ( en concreto, la media publicada del mercado relevante del año 2010 ), el índice de referencia (TAE frente a TEDR) y el margen admisible por encima del tipo medio para estimar que es notablemente superior al normal del dinero, en concreto, 6 puntos porcentuales, siendo a la luz de lo expuesto en esta sentencia que debemos resolver el recurso planteado.

La referida sentencia lo explica así:

" 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. Elart. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato".

Por último, señalaba que

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.".

TERCERO.- A la luz de las pautas establecidas por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 15 de febrero de 2023, que es aplicable a todos los supuestos, cualquiera que sea la fecha de contratación, y centrándose en esta alzada la cuestión al análisis de la procedencia de la declaración de nulidad del contrato por usurario, que es la pretensión de la demanda que se acoge en la sentencia recurrida, sostiene la recurrente que el interés remuneratorio pactado en 2014, TAE del 27,24%, no es notablemente superior al normal del dinero para el tipo de tarjetas contratado en época de la contratación y, en efecto, partiendo del TEDR que para 2014 se publicó como medio en el mercado para este tipo de tarjetas, del 21,17%, conforme no se discute, y aunque se incrementara solo en un 0,2 % por comisiones, para ajustarlo a la TAE, estaríamos en un 21,37 % como normal para este tipo de tarjetas al tiempo de la contratación, por lo que la TAE pactada, del 27,24 %, no supera los 6 puntos a que alude el Tribunal Supremo para poder considerarlo como usurario, lo que determina que la declaración como tal que hace la sentencia recurrida deba ser revocada, procediendo con ello el rechazo de la pretensión principal deducida en la demanda.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la Sala debe asumir la instancia para examinar la procedencia de las pretensiones deducidas con carácter subsidiario en la demanda, es decir, la declaración de nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio y comisión por reclamación de posiciones deudoras, por abusivas, al no superar el control de incorporación y/o transparencia, con las consecuencias pretendidas para tal caso en la demanda y pretensiones sobre las que, dado que estima la principal, la sentencia de instancia no se ha pronunciado.

Por lo que se refiere a la nulidad por abusiva de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, se alega en la demanda que se trata de una cláusula no negociada individualmente, habiendo sido redactada previamente por la entidad demandada, alegando que no supera el control de transparencia al aparecer, según se indica en la demanda, oculta en un cúmulo de información sin aparecer destacada e igualmente en un tamaño que impide, no ya su comprensión, sino la propia localización de la misma en el contrato, más cuando la demandante no podía tener un conocimiento real del interés aplicado y ello derivado de los constantes cambios realizados unilateralmente por la entidad.

Como hemos indicado, por ejemplo, en la reciente sentencia de esta Audiencia Provincial de 20 de noviembre de 2023 (recurso 199/2023), conforme a la conocida doctrina del TJUE, no cabe llevar a cabo un control de contenido sobre un elemento esencial del contrato de préstamo como es el interés remuneratorio. Pero sí cabe efectuar un doble control de transparencia: el control de transparencia formal o control de incorporación; y el control de transparencia material o control de comprensibilidad.

Del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, se desprende que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y que el primero es presupuesto o antecedente del segundo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 recuerda su jurisprudencia sobre el control de transparencia de las condiciones generales de contratos concertados con consumidores y establece que " la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE". Esta línea jurisprudencial comienza a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 concreta el contenido del control de transparencia al establecer que el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 Jurisprudencia citada a favor PTJUE, Sección: 1ª, 21/03/2013Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de transparencia requiere examinar, no solo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas.

QUINTO.- En el presente caso, en lo que se refiere al contrato de tarjeta de crédito objeto de este litigio, que se aportó como documento 1 de la demanda, no podemos acoger las alegaciones de la parte actora en cuanto a la falta de trasparencia porque el interés remuneratorio resulta claramente localizable en la primera parte del contrato, en su anverso, y se reitera en el reverso, al final, en un denominado ANEXO aparte, separado del resto y perfectamente legible, "Tipo nominal anual para compras 24%, TAE 27,24%", en sentido similar al contemplado en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial, por lo que se observa el requisito de "legibilidad" que imponen los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, entendida como posibilidad de leer sin esfuerzo alguno una determinada cláusula, a la suscripción del contrato, resultando con ello que la demandante, como consumidora media y normalmente informada y razonablemente atenta y perspicaz, pudo tener conocimiento cabal acerca de las consecuencias económicas del uso de la tarjeta, lo que determina que la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda deba ser asimismo desestimada, en lo que respecta a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por abusiva por falta de trasparencia (en similar sentido, sentencia de esta Audiencia Provincial de Segovia de 19 de diciembre de 2023, rollo de apelación 147/2023).

SEXTO.- Finalmente, resta el examen de la pretensión de nulidad de la cláusula referida a la comisión de posiciones deudoras y por descubierto, citando la actora en su demanda diversas sentencias en apoyo de tal pretensión, que debe ser acogida por cuanto, en efecto, no consta que dicha comisión responda a servicios efectivamente prestados

En efecto, como tiene resuelto el Tribunal Supremo en su sentencia nº 566/2019 de 15/10/2019 (rec. 725/2017) " para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

A la luz de las anteriores consideraciones, en el presente caso se incluye en el contrato una comisión por posiciones deudoras por impago de cuota, que no especifica en qué conceptos se cobraría la misma, ni qué gastos cubriría, por lo que se aprecia que la cláusula cuestionada referida a comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras no cumple con dichas exigencias pues del contenido del punto 12 del Reglamento resulta que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, liquidable y pagadera en cada nueva posición deudora que se produzca, sin que por tanto discrimine periodos de mora, pues basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de dicha comisión .

Además, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados), pues la comisión, tal como está redactada, se devenga de forma automática, aunque no se preste ningún servicio.

Y además, como señala el Tribunal Supremo en la referida sentencia, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor, en su caso, la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. (en sentido similar, hemos resuelto en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de mayo de 2021(rollo de apelación nº 108/2021).

En consecuencia, procede acoger la acción subsidiaria deducida en la demanda, referida a la nulidad de la comisión por posiciones deudoras, todo lo cual, en definitiva, determina la estimación parcial de la demanda, sin que por ello proceda pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, máxime cuando, por lo que se refiere a la acción de nulidad del contrato por usura, al tiempo de la interposición de la demanda podían existir dudas serias acerca del carácter usurario de una TAE del 27,24% en 2014, teniendo en cuenta lo que se venía resolviendo al respecto por las diversas Audiencias Provinciales, hasta que tales dudas han quedado disipadas tras las pautas ofrecidas por la aludida STS de 15 de febrero de 2023.

En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO. - Estimándose el recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación;