En la Ciudad de Segovia, a veintitrés de enero de dos mil veintitrés.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Florian; contra Dª Begoña; sobre Autos de guarda, custodia y alimentos hijo menor no matrimonial, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Rodriguez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Lorenzo González y como apelada, la demandada representada por la Procuradora Sra. Rodriguez Cervero y defendida por el Letrado Sr. Ibañez Castresana, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintiuno de junio de dos mil veintidós, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que debo adoptar y adopto las siguientes medidas que han de regir con carácter definitivo;
1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo común a la madre, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.
2.- Respecto a la pensión alimenticia el padre deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la esposa. Dicha cantidad será revisable y actualizable anualmente, con efectos del primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya
Los gastos extraordinarios serán por mitades y por meses anticipados. Los gastos extraordinarios que puedan ocasionarse por la educación o sanidad de los menores serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. Se considerarán gastos extraordinarios los que puedan originarse por la educación o la salud de los menores y que no estén cubiertos por los sistemas públicos de educación y seguridad social, o seguros privados. A tal fin se consideran gastos extraordinarios sanitarios: Ortodoncias o tratamientos bucodentales, intervenciones médicas que por circunstancias excepcionales no pudieran realizarse en centros o por facultativos de la Seguridad social. Lentes correctoras (gafas y/o lentillas) Prótesis o material de ortopedia. Para la realización de las actividades o actuaciones que generen los gastos que no sean necesarios, tales como actividades extraescolares, excursiones, campamentos, estudios en el extranjero, residencias universitarias, deberá existir acuerdo previo de ambos progenitores. De no existir acuerdo, correrá con el gasto el progenitor que decida la realización de la actividad, actuación o tratamiento que genere el mismo.
3.- Acuerdo que las vistas paternofiliales deben ser estructuradas y supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar, dos días a la semana durante tres horas, debiendo tener presente la edad del menor y la escasa relación que ha tenido con su progenitor en los últimos tiempos, por lo que, como se decía, se debe recuperar progresivamente la relación paternofilial. Los días de visita se acondicionarán al horario del punto de encuentro, horario lectivo y actividades del menor y disponibilidad horaria del padre, que si no existe acuerdo al respecto será los martes y jueves de 5 a 8 de la tarde. 4.- Asimismo se acuerda que todos los miembros de la familia se sometan a un Programa de Intervención Familiar al objeto de mejorar sus relaciones familiares entre sí y con el menor dirigido a facilitar el debido ejercicio de los deberes parentales y conseguir, pro-futuro, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida que sería lo aconsejable.
No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas."
SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo tanto la apelada como el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.
TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por la representación procesal del demandante, consistente en documental aportada junto con su escrito de recurso, e informe pericial psiquiátrico aportado después de la interposición del recurso, oponiéndose a la unión de dicho informe la demandada/apelada, dictándose Auto por la Sala a 14/11/2022, que en su parte dispositiva acordaba literalmente:" LA SALA ACUERDA: NO ADMITIR la práctica de la prueba documental propuesta por la representación de D. Florian en otrosí primero de su recurso de apelación, y el adjuntado al escrito presentado el 13/10/2022, procediendo la devolución de dichos documentos
Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.
CUARTO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Rodriguez Sanz en la representación procesal ostentada en autos, solicitó en tiempo y forma aclaración del Auto a tenor que es de ver en su escrito unido al recurso, oponiéndose a dicha aclaración la representación procesal de la apelada, dictándose Auto por la Sala a 17/11/2022, que en su parte dispositiva literalmente dice:" No ha lugar a aclarar el auto de 14 de noviembre de 2022 dictado en el presente rollo."
QUINTO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Rodriguez Sanz en la representación procesal ostentada en autos, interpuso contra la misma en tiempo y forma Recurso de Reposición, al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, del que admitido a trámite se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal para alegaciones, habiendo sido impugnado por la demandada/apelada e interesando su desestimación igualmente El Ministerio Público, dictándose Auto a catorce de diciembre de dos mil veintidós, que en su parte dispositiva literalmente dice:" LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Florian contra el auto de fecha 14 de noviembre de 2022 dictado en el presente rollo de apelación, manteniendo el mismo en todos sus extremos."
SEXTO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por Providencia de 14/12/22, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del demandante, progenitor del menor sobre el que versaba la demanda sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos, contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 21 de junio de 2022 y por cuya virtud se adoptaron las medidas en relación con dicho menor, atribuyendo su custodia a la madre, y estableciendo régimen de visitas para el progenitor no custodia, así como el pago de pensión de alimentos a cargo del mismo.
La referida sentencia fundamenta su decisión en la consideración de que " el menor no ha tenido en los últimos tiempos una relación fluida con el progenitor, con quien no convive, por lo que lo más lógico sería que se estableciera una visitas guiadas y progresivas", valorando la conclusión del Informe del Equipo Psicosocial, que señala que la custodia de la madre es lo más adecuado, apreciando una serie de impedimentos para el ejercicio de una posible custodia compartida, por lo que la juzgadora a quo no considera adecuada la guarda y custodia exclusiva pretendida en este momento por el progenitor, y apreciando que debe recuperarse progresivamente la relación paternofilial, que en ningún caso debe interrumpirse, si bien señala la juez de instancia que ha de ir afianzándose y fortaleciéndose con el tiempo, añadiendo que debe valorarse el hecho de que el menor viene residiendo con la madre y sometiéndose a los cuidados maternos desde que nació, los cuales le garantizan una situación de estabilidad que deber ser tutelada en este momento, añadiendo que una de las circunstancias que valoraron las profesionales del Equipo Psicosocial es que el progenitor fue diagnosticado en su día de TDH y de trastorno obsesivo, por lo que, sin entrar sobre la cuestión planteada en la vista acerca de si el demandante tiene o no otro tipo de enfermedad mental que pudiera interferir en sus relaciones paternofiliales, insiste la juzgadora a quo que las relaciones paternofiliales del progenitor con el menor deben establecerse de forma programada, progresiva y supervisada, tal como sostuvieron las representantes del Equipo Psicosocial, añadiendo finalmente que una custodia compartida resultaría en este momento inviable porque " los progenitores, lejos de ser capaces de lograr un acercamiento al menos en lo que respecta al menor, se encuentran subsumidos en una vorágine de denuncias penales cruzadas que solo hacen empeorar la situación".
Frente a la referida fundamentación de la sentencia de instancia, y tras hacer referencia a la modificación del suplico de su demanda efectuada al comienzo de la Vista, al interesar la custodia exclusiva del menor a favor del ahora recurrente, se alega por el mismo en el recurso de apelación vulneración del art. 120.3 CE, en relación con las garantías establecidas en el art. 24.1 de la Constitución, aludiendo a su derecho a un juez imparcial y a la tutela judicial efectiva, considerando que se ha producido una predeterminación del fallo e incongruencia omisiva, alegando asimismo vulneración del art. 9.3 CE (luego indica que se trata de la Convención de los Derechos del Niño) en relación con el art. 94 del Código Civil, ante los indicios delictivos por parte de la progenitora, y arbitrariedad de la sentencia. Sostiene que el núcleo de la oposición a la custodia compartida inicialmente solicitada por el recurrente reside en que, según alega la progenitora, el padre del menor padece una gran enfermedad mental que pondría en peligro al niño (esquizofrenia idiopática) y, por tanto, lo nuclear será saber si esas afirmaciones son ciertas o no, aludiendo a que la progenitora presentó escrito fechado el 4 de enero de 2021 en el que manifestaba no oponerse a una futura custodia compartida siempre que se acredite que el padre no padece la enfermedad mental que ellos le atribuyen de "esquizofrenia idiopática", cuestionando el informe del Dr. Nicolas, y reprochando a la sentencia recurrida que no entre a valorar si D. Florian padece enfermedad mental, pese a ser el motivo nuclear de la oposición de la demandada e imprescindible, conforme establece el principio Favor Filii, considerando que en este caso se han vulnerado derechos fundamentales de un menor, como el contacto frecuente con un progenitor, sin existir motivación alguna para ello soportada en base documental, añadiendo que se presionó tanto a D. Florian como a su letrado para que aceptaran la imposición preestablecida por la juzgadora y, al no accederse a sus deseos, expresados antes de celebrar la vista, se omite toda prueba que pueda ser contraria a la idea preconcebida, para dictar una sentencia con un fallo peor que lo propuesto, ya que la juzgadora, el Ministerio Público y la representación procesal de Dª Begoña daban un régimen de visitas sin supervisión alguna, habiéndose advertido que, de no aceptar el acuerdo, la sentencia podría no gustar, y considerando que estamos en presencia de una manifiesta alienación parental, alegando que Dª Begoña ha impedido todo contacto con el menor al progenitor, insistiendo el recurrente en que no padece enfermedad mental que le impida ejercer una correcta custodia del menor, pasando a valorar toda la documentación médica obrante en autos, y cuestionando el informe del Dr. Nicolas, y alegando asimismo falta de motivación de la sentencia recurrida sobre en qué beneficia al menor el traslado a Madrid, lo que considera arbitrariedad porque, según sostiene, además ello es contrario al auto de 16/02/2022 dictado en expediente de Jurisdicción Voluntaria 431/2021, en que Dª Begoña solicitó trasladar al menor a Madrid y la juzgadora no accedió a lo solicitado, y alegando finalmente que se interpuso denuncia contra Dª Begoña por sustracción de menores, y aludiendo al ánimo espurio de la misma, al impedir todo contacto con del menor con el recurrente, como venganza por haberla dejado, concluyendo que D. Florian es idóneo para el cuidado del menor, contando con una vivienda adecuada y habilitada para el mismo, así como ayuda de familiares cercanos para su cuidado, insistiendo en la existencia de prejudicialidad del fallo, y pruebas no tenidas en cuenta a la hora de dictar sentencia y absolutamente omitidas, según se sostiene en el recurso. Finalmente, y de forma subsidiaria, alega infracción del art. 146 en relación con el art. 145 CC y doctrina del Tribunal Supremo relativa al juicio de proporcionalidad que debe hacerse a la hora de fijar la pensión de alimentos, contenida en la STS de 25/10/2016 y las que cita, no existiendo análisis de las necesidades del menor, en relación con los ingresos de ambos progenitores, que se indican en el recurso.
SEGUNDO.- Así fundado el recurso, la Sala considera que no puede ser estimado.
En primer lugar, resulta de especial relevancia el hecho de que se trata de la custodia y régimen de visitas de un menor que, nacido el NUM000 de 2019 según consta en el certificado de nacimiento aportado con la demanda, desde su nacimiento casi no ha convivido con el progenitor ahora recurrente, conforme no se viene a discutir y se desprende de los mensajes obrantes en el procedimiento. Por tanto, se trata de establecer lo que mejor conviene a un menor, actualmente de poco más de tres años de edad, que siempre ha estado bajo la custodia de hecho y cuidados de la madre y, según se alega, sin prácticamente contacto con su progenitor, situación de la que ya se hace eco la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, y que ponen de manifiesto los técnicos del Equipo Psicosocial.
Sentado lo anterior, la Sala no comparte la apreciación del recurrente de que el núcleo de la oposición materna a la custodia compartida, inicialmente pretendida por el ahora recurrente, o a la custodia exclusiva que finalmente interesó, sea si el mismo padece, o no, una enfermedad mental que pondría en peligro al menor. Cierto es que tal alegación constituye una parte importante de la oposición a la custodia compartida inicialmente pretendida en la demanda por el ahora recurrente, pero no la única. De hecho, observado el escrito de contestación a la demanda (acontecimiento 160 del expediente digital), y al que expresamente se alude en la página 3 del recurso de apelación, se aprecia que por la representación de la demandada no se indica exactamente lo que se alega por el recurrente, sino que lo que se indica es, literalmente, " Tampoco nos oponemos a una futura guarda y custodia compartida, siempre que se acredite que ello es lo deseable no solo para el padre, sino también para el menor, a la vista de las circunstancias concretas del caso y de las peculiaridades psicológicas del padre que hemos acreditado", aludiendo seguidamente a los informes médicos que adjunta con la contestación a la demanda.
Por tanto, la oposición no se funda exclusivamente a la posible enfermedad mental del progenitor (esquizofrenia indiferenciada de etiología idiopática, según se alega por la progenitora), sino a que debe primar lo deseable para el menor, dadas las circunstancias, y que, en caso de que eso sea lo más deseable para el mismo, la madre no se opone en un futuro a una custodia compartida, según se indica en la contestación a la demanda. Y las circunstancias son las que se han indicado, que se trata de un menor que, durante los poco más de tres años de su existencia, prácticamente desde su nacimiento, ha permanecido bajo la custodia exclusiva de su madre, sin apenas contacto con el padre, y sometido a los cuidados maternos desde que nació, lo que le supone una situación de estabilidad, tal como aprecia la juzgadora a quo, en apreciación que la Sala comparte plenamente.
TERCERO.- Por tanto, la patología que la demandada atribuye al ahora recurrente no constituye la base de la decisión de la juzgadora de instancia, y así lo viene a indicar en la sentencia recurrida, lo que determina que no podamos apreciar incongruencia omisiva en la misma, pues el eje del debate no se centró en determinar si D. Florian padece, o no, la enfermedad mental a que se alude, sino en analizar si, en este momento, la atribución al mismo de la custodia, exclusiva o compartida del menor, en lo más beneficioso para éste. Y al respecto, las conclusiones del Informe Psicosocial resultan de especial relevancia, máxime cuando es emitido por profesionales cuya solvencia, profesionalidad, objetividad e imparcialidad no ofrecen duda a la Sala. El Informe Psicológico (acontecimiento 253), tras apuntar los antecedentes psicobiográficos del recurrente, hace expresa referencia a que consta en el expediente dictamen del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Segovia, de la Consejería de Familia e Igualdad de la Junta de Castilla y León con determinación de: grado total de discapacidad del 51% (45 % derivado del diagnóstico de alteración de la conducta por "Esquizofrenia indiferenciada" y un 6% adicional por factores sociales complementarios), si bien se señala que el plazo de validez se fijó hasta mayo de 2019 y, a partir de entonces, con validez indefinida consta tarjeta con grado de discapacidad del 35%, si bien también recogen informes de la Dra. Sara, psiquiatra del Centro de Salud Mental DIRECCION000, que certifica que el recurrente se encuentra en seguimiento facultativo desde 2013, inicialmente diagnosticado de hiperactividad y trastorno obsesivo, si bien desde 2017 no ha precisado tratamiento, que se mantiene de forma preventiva la medicación que se hace constar, aludiendo asimismo a un informe de 20 de octubre de 2020 de la psiquiatra María Angeles, de la CLINICA000, que señala que "en el momento actual se encuentra asintomático, sin alteraciones psicopatológicas, no hay clínica depresiva, con buena adherencia al tratamiento. Se ha planteado la disminución del tratamiento dada la mejoría clínica", si bien dicho informe, así como otro de diciembre del mismo año que la misma facultativo reitera la estabilidad y niega impedimentos para que pueda compartir con su hijo, terminan con una cláusula que señala que tales informes carecen de validez pericial, lo que hace constar la psicóloga del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.
Y finalmente, concluye dicho informe, ratificado en la Vista, que el mejor interés del menor hace preciso en el momento actual recomendar la continuidad de la custodia exclusiva materna, así como que " El régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor, en virtud de las consideraciones del informe, debería atender a una apreciación práctica más exhaustiva de sus habilidades parentales y de su actual estabilidad, como podría obtenerse en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) de Segovia, con visitas supervisadas, dos veces semanales", para pasar, sujeto a la emisión de informes técnicos favorables sobre la interacción paterno-filial, a una progresión de las visitas, conforme se expresa en el mencionado Informe Psicológico.
CUARTO.- Por tanto, no podemos apreciar que la sentencia recurrida obedezca a una decisión predeterminada, sin perjuicio de que, previa a la Vista, se intentara por la juzgadora a quo y el Ministerio Fiscal que las partes alcanzaran un acuerdo, lo que siempre resulta deseable, por cierto, en asuntos como el presente, y posible acuerdo cuyos términos no constan a la Sala, ni el modo en que se propuso, pero que el recurrente alega le resultaba más beneficioso que lo finalmente decidido en la sentencia recurrida. Incluso aunque ello pudiera ser como indica el recurrente (lo que no consta), resulta lógico que antes de la Vista se ofrecieran mejores términos por la parte contraria, al objeto de llegar a un acuerdo, en el que habitualmente ambas partes ceden con respecto a sus iniciales pretensiones, pero que, tras la práctica de pruebas y ratificación del Informe Psicosocial en la Vista, y precisamente en atención a las conclusiones contenidas en el mismo, se haya adoptado la decisión, siempre teniendo en cuenta el interés del menor, que en todo caso debe prevalecer, de que inicialmente las visitas del progenitor se produzcan en el Punto de Encuentro Familiar, condicionando la progresión de las mismas a la correcta evolución de las circunstancias, en atención a los informes técnicos favorables, lo que también se refleja en la valoración final del Informe Social (acontecimiento 254 del expediente digital).
QUINTO.- En consecuencia, la Sala no aprecia falta de fundamentación en la sentencia recurrida que, dada la valoración probatoria que se hace constar en la misma, resulta correcta, en atención al mencionado Informe del Equipo Psicosocial y a las circunstancias a las que ya hemos aludido, fundamentalmente el hecho de que, hemos de insistir, el menor, prácticamente desde su nacimiento, ha permanecido bajo los cuidados maternos y no paternos, por lo que no se aprecia beneficioso para el mismo un cambio de custodia en el momento actual, que incluso podría perturbar su estabilidad. La Sala tiene el convencimiento de que a D. Florian le prima, sobre todo, el superior interés y el beneficio de su hijo, primacía que se aprecia ha presidido también la posición de la madre, del Ministerio Fiscal, y de la juzgadora a quo a la hora de resolver lo que, atendidas las pruebas practicadas y la apreciación de profesionales objetivos, ha considerado lo más conveniente en la actualidad para el menor, cuyo superior interés debe presidir toda resolución que le afecte, como podría ser un cambio radical de custodia, y sin que finalmente apreciemos que se haya infringido en este caso lo dispuesto en el art 94 del Código Civil, cuando no consta en este momento que se encuentre pendiente contra la madre procedimiento penal, siendo por todo ello que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida en lo que respecta al régimen de custodia que señala para el menor, así como las visitas modo de producirse que resuelve.
Todo lo expuesto determina que debamos confirmar el pronunciamiento de la sentencia referido a custodia y visitas del menor.
SEXTO.- Finalmente, y subsidiariamente, el recurrente alega infracción del art. 146 en relación con el art., 145 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo relativa al juicio de proporcionalidad que debe hacerse a la hora de fijar la pensión de alimentos, citando jurisprudencia al respecto, para cuestionar la cantidad, de 250 euros mensuales, que se fija en la sentencia recurrida a cargo del progenitor no custodio en concepto de alimentos para el menor, aludiendo a la falta de análisis de la sentencia recurrida sobre este extremo, considerando que se fija el importe "a ojo de buen cubero". Alega una absoluta falta de acreditación de los gastos del menor y añade que la progenitora tiene unos ingresos de 2.363,65 mensuales, y que el recurrente tenía una nómina de 1.299,88 € que, debido a su patología de espalda y encontrarse de baja laboral ha ido disminuyendo hasta los 1.001,03 €, considerando que, según las tablas orientadoras elaboradas por el C.G.P.J., la pensión de alimentos a cargo del recurrente ascendería a 115 €.
Tampoco podemos estimar tales alegaciones. La sentencia fundamenta con suficiencia la cantidad que establece en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor, partiendo que unos ingresos mensuales del mismo de aproximadamente 1.400 euros, según expresamente se indica por la juzgadora a quo. Y, ciertamente, tomando la nómina de febrero de 2020, aportada como documento 2 de la demanda, resultan unos ingresos del demandante en dicho año de 1.487,39 € brutos, siendo los de la progenitora de 2.496,70 € brutos, según se desprende de la nómina que aportó como documento 13 de la contestación a la demanda. Partiendo de todo ello, la Sala considera que la cantidad establecida en la sentencia recurrida, de 250 € mensuales en concepto de alimentos del menor, es ponderada y debe ser confirmada, sin que podamos tener en cuenta nóminas que, por no aportarse en momento procesal oportuno, no han sido admitidas en esta alzada, y sin que resulte preciso, por lo demás, acreditar o determinar las necesidades del hijo, de 3 años de edad, pues la juzgadora a quo parte, según la experiencia común, de los gastos normales o habituales de un menor de esa edad, que no consta tenga necesidades especiales.
En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada.
SÉPTIMO.- En materia de costas de esta alzada, y dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.
Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;
