Sentencia Civil 55/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 245/2023 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en la que, desestimando la demanda, y estimando la reconvención, condenaba a la parte actora y reconvenida al abono a la parte recombinante de la cantidad por ella reclamada por los defectos daños y perjuicios producidos por la realización defectuosa de la obra de construcción del inmueble promovido por la actora.

Como motivos de recurso se alega en primer lugar Infracción procesal de los arts. 815.1. y 818.2 LEC. Conculcación de los principios de preclusión, contradicción y defensa, causante de indefensión, proscrita por el art. 24.1 CE, como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. En segundo se alega Infracción sustantiva de los arts. 1089, 1091, 101, 1108, 1256, 1258, 1157, 1544 y 1599 CC, obligación principal del comitente de satisfacer el precio de la obra. En tercero alega COVID-19 y circunstancias climatológicas adversas. Retraso no imputable a SEVERAL INVEST. Error jurídico sustantivo y error en la apreciación y valoración de la prueba. Como cuarto motivo se hace constar Otras circunstancias concurrentes en la obra que justifican los retrasos en su ejecución. Retraso no imputable a SEVERAL INVEST. La Sentencia incurre en error jurídico sustantivo y error en la apreciación y valoración de los hechos acreditados en los autos. Como quinto motivo Error jurídico en la apreciación y valoración de la prueba Pericial, Documental y Testifical. Sexto, ACUERDO de fecha 1 de mayo de 2021. Error jurídico sustantivo. Infracción del art. 1255 y 1258 CC y de la doctrina de los propios actos. Séptimo, Clausula Penal por retraso. Infracción de los arts. 1100, 1101, 1252, 1256, 1128 CC y del contrato ( art.1281 CC). Octavo, Incumplimiento del contrato por la COOPERATIVA. Impago injustificado de la Factura 11/2021 por importe de 54.382,27 €. Noveno, Baldosas. Nueva desconfiguración del plazo contenido en el documento de fecha 1 de mayo de 2021. Décimo, Inexistencia de responsabilidad contractual. Falta de cuantificación de daños. Incongruencia extra petita.

De todo este elenco de alegaciones, comprobamos que en algunos casos se solapan distintas pretensiones, sin que se haga una clara diferenciación entre los motivos de apelación en relación con la desestimación de su demanda y los motivos de apelación en relación con la estimación de la demanda reconvencional.

Por tanto y por sistematizar el extenso recurso planteado, deberemos analizar en primer lugar las cuestiones de carácter procesal que se plantean, como son la vulneración del principio de preclusión en relación con el procedimiento monitorio y la incongruencia extra petita respecto de la cantidad concedida por la juez de instancia. Posteriormente deberemos analizar si es factible la pretensión de la reclamación del pago de una certificación sin haber instado la resolución del contrato; para luego pasar a valorar los elementos que afectan a la demanda reconvencional, tanto a los efectos de basar su pretensión de resolución del contrato por incumplimiento del constructor, así como en los concretas partidas que reclama a su favor.

SEGUNDO. En cuanto al primer motivo de recurso, se comparte plenamente la valoración que hace al respecto a la juez de instancia. La parte actora pretende que por el hecho de que haya presentado un monitorio debe ser la parte demandada la que revele todas las causas por las cuales pueda oponerse y que además las detalle en tal forma que la demanda se convierta en una especie de contestación a la oposición, con una inadmisible inversión de la carga de la prueba.

Resulta sorprendente que se realice además esta alegación cuando en la papeleta de monitorio presentada, de menos de un folio de extensión, no se daba razón ni explicación alguna del origen de la deuda, por lo que no cabe exigir del requerido que se opone que justifique algo que no se dice en la papeleta. En realidad, y atendido al contenido de la misma, sin motivo explicativo alguno, en el motivo de la oposición habría bastado con que se dijese "no".

En este caso nos encontramos ante un monitorio en el que se reclaman unas cantidades basadas en una supuesta deuda líquida, vencible y exigible, que en realidad no es tal, puesto que se basa en una resolución unilateralmente adoptada por la parte reclamante y que sabe de antemano que es discutida por la parte demandada.

En todo caso y a juicio de la Sala la parte demandada hizo constar de forma correcta los motivos por los cuales se oponía a la reclamación que se le efectuaban y que son los que ha desarrollado en su contestación a la demanda y la posterior reconvención. No está por lo tanto alegando la parte demandada en su oposición en el juicio ordinario cuestiones nuevas o distintas de las que ha manifestado como causas de su oposición al monitorio, causas de oposición que fueron consideradas suficientes como para determinar que se interpusiese juicio ordinario.

Por otra parte y al hilo de este extremo, no podemos dejar de olvidar que frente a lo que sucede en el monitorio que deriva en un juicio verbal, en el que la papeleta del monitorio se convierte en la demanda del juicio verbal, y en el que por tanto puede ser exigible que la contestación al monitorio determine la posición de la parte demandada; en el caso del juicio ordinario se deriva al inicio del procedimiento con la presentación de demanda, demanda en que, al igual que la contestación, si bien no se pueden alegar hechos distintos de los que basan la reclamación o de reclamar otras cantidades, sí es posible introducir nuevos argumentos que apoyen los hechos y la reclamación efectuada. Y de hecho es lo que ha sucedido. Si la parte actora pretende que la demandada no pueda oponer nada que no haya detallado en su oposición, por mera igualdad de trato habrá que concluir que a la actora no se le podría admitir ninguna alegación de hechos que no hubiese hecho en su papeleta, y puesto que, como ya hemos dicho, en la misma no se decía por qué era debida la cantidad, su demanda debería haber sido inadmitida.

Por tanto, no existe vulneración alguna del principio de preclusión y la oposición efectuada por la parte demandante es válida, al igual que lo es la reconvención, de la que evidentemente no puede pretenderse que en la oposición a un juicio monitorio tenga también que hacer constar que se van a reconvenir determinados hechos que dependerán del contenido de la demanda que se presente en el juicio ordinario.

TERCERO. En cuanto a la segunda alegación estrictamente procesal, como es la de la incongruencia extra petita en el fallo de la sentencia, en relación con lo solicitado en la demanda reconvencional, tampoco puede ser objeto de admisión. La parte recurrente pretende tergiversar el contenido, por otra parte absolutamente claro en este punto, de la demanda reconvencional, pretendiendo que la parte solo ha solicitado que se le indemnice en 64.000 € y que por lo tanto la diferencia entre lo que le es debido, 85.000 € y esa cantidad arrojaría un saldo a su favor de 21.000 €.

Esta tesis es absurda. Si la parte pretende la estricta valoración de lo que solicita el suplico de la demanda reconvencional, la sentencia de instancia no incurre en incongruencia extra petita alguna, puesto que se solicitan 64.000 € y se le dan 64.000 €. El descuento por compensación de la cantidad que le es debida solamente sería aplicable en el supuesto de que estimásemos lo que la propia parte reconviniente está alegando en el cuerpo de su demanda reconvencional para llegar a la cantidad antes mencionada, esto es calcula en 150.000 € que a ella le es debido y de esa cuantía descuenta los 85.000 € que la actora reclama.

No debemos olvidar que la sentencia de instancia desestima la demanda principal, por lo que el actor por sí mismo carece de derecho alguno a pedir los 85.000 €, y solo le serán aplicables en el marco de la compensación admitida por la contraparte.

CUARTO. No obstante y al hilo de lo que se acaba de decir hay que poner de relieve la absoluta irrelevancia que en este momento tendrían las alegaciones de la parte actora en cuanto a la estimación de su demanda, puesto que la propia parte demandada, si bien en su reconvención, está admitiendo que la cantidad que reclama la parte actora es debida, lo que por otra parte nunca ha negado, puesto que la base del impago era precisamente, desde el momento que se le requirió de pago, la compensación con los defectos y perjuicios; lo que pone de relieve la artificiosidad del monitorio que se interpuso.

Y es que, superando el criterio culpablilístico de quién es el responsable de la resolución, lo cierto es que ambas partes están de acuerdo en resolver el contrato y por lo tanto, ante ese acuerdo mutuo, aunque divergente respecto de la causa eficiente, lo único que queda es estimar esa resolución contractual y compensar las cantidades que sean debidas entre ellos, que es lo que hace la demanda reconvencional y lo que hace la juez de instancia.

En cualquier caso y pese a lo que se acaba de decir, sí que debe mantenerse la consideración de la juez de instancia de que la demanda tal como fue planteada no podía prosperar. No se puede limitar la parte a reclamar el abono de una cantidad y menos aún de una certificación de obra basándose en una resolución unilateral del contrato que no es solicitada judicialmente, cuando conoce que existe discrepancia con la otra parte sobre la concurrencia de dicha causa de resolución. En este punto compartimos la opinión de la juez de instancia y las resoluciones que la misma menciona en la sentencia. La propia cláusula contractual 6.2 dispone que las certificaciones no son sino cantidades a cuenta del precio total, por lo que para reclamar su pago, como por supuesto para pedir el reintegro de las retenciones, es preciso que antes quede acreditada la resolución del contrato. Y esa acreditación no es que la parte demandante así lo afirme. La resolución extracontractual es válida, por supuesto, pero para ello se exige el acuerdo, ya sea expreso, ya tácito, entre los contratantes, de forma que cuando se discuta deberá acudirse a la vía jurisdiccional para que lo declare. Mientras esta declaración judicial no se produzca, ya sea de forma anterior, ya coetánea, no se podrán exigir los pagos pretendidos, que solo proceden al concluir el contrato.

Solo por concluir, añadir que si atendemos a la reclamación que se realizó en el juicio monitorio, en él nada se manifestó sobre que se hubiese resuelto el contrato entre las partes y por eso se reclamase, con lo que, por insistir en la falta de base de la alegación resuelta en el fundamento primero de esta sentencia, sería una alegación que no podría haberse hecho en el procedimiento ordinario, por lo que ni siquiera tendríamos que estar hablando de esta cuestión en este momento.

QUINTO. La parte reconviniente a su vez considera que procede declarar la resolución del contrato en base al incumplimiento de la parte actora, tanto por el retraso como por los defectos existentes en la obra. Como decimos, en este momento no procede realizar un análisis culpablilístico de la causa de la resolución, desde el momento en que ambas partes están de acuerdo en dicha resolución y que la parte actora admite deber a la parte demandada tanto la última certificación como las cantidades que retenía en su poder, con lo que esta valoración carece propiamente de objeto, pudiéndose llegar al absurdo extremo de que si considerásemos que tampoco había causa para la resolución por parte de la promotora, hubiéramos de desestimar ambas pretensiones y por lo tanto declarar que el contrato debía seguir en vigor ,cuando ambas partes lo han dado por concluido.

Por tanto y como decimos, el elemento esencial va a ser la valoración de las cantidades que se reclaman por la parte reconveniente y que son impugnadas por la parte actora y demandada.

El primer elemento por el que se reclama en la reconvención es por los retrasos en la ejecución de la obra, considerando que la misma ha concluido con un retraso de 273 días. La juez admite íntegramente este plazo de demora, aceptando con ello los argumentos de la parte reconviniente.

Lo cierto es que la sentencia de instancia, a la hora de analizar esta cuestión, incurre en omisión al no valorar la totalidad de las alegaciones de la demandada reconvenida respecto de las causas que justificarían el retraso. Así, en el fundamento de la sentencia hace constar la oposición de las reconvenida en base a los siguientes hechos: "La parte demandada reconvencional, Several, justifica dichos retrasos a causas no imputables a la misma sino imputables a las inclemencias meteorológicas, y modificaciones de obra que no estaban previstas en el proyecto inicial de ejecución tales como la aparición de roca dura; cambio en los saneamientos; modificaciones en los inmuebles de cada uno de los cooperativistas; defectos en el material de solado que provocó retrasos en su instalación". Sin embargo a la hora de valorar estos obstáculos solamente analiza el segundo de ellos, esto es las modificaciones de obra que no estaban previstas en el proyecto inicial, omitiendo cualquier mención a los otros aspectos expuestos por el reconvenido.

En el recurso de apelación esta parte sostiene la inexistencia de retrasos, alegando para ello tanto las consecuencias del COVID como las inclemencias meteorológicas, así como los cambios producidos en el solado. En cuanto a las consecuencias del COVID, considera que son 81 días los que deben computarse como causa de fuerza mayor derivados de la enfermedad, 25 de ellos de paralización completa y el resto por haber estado trabajando con un 25% de la plantilla. A su vez, considera que también deben unirse a esta suma la de los días de paralización por inclemencias meteorológicas, que manifiesta alcanzan los 180 días, que se reducen a 155 al coincidir 25 de ellos con la paralización por el COVID; por lo que entiende que hubo un retraso justificado de 211 días que harían que no se hubiese incurrido en el incumplimiento pretendido, ni que se puedan computar efectos perjudiciales por estos retrasos.

Es cierto que cabría plantearse hasta qué punto es procedente que no se computen como retrasos unas inclemencias meteorológicas que en una localidad de montaña como La Granja son habituales como son las lluvias o las bajas temperaturas. Pero lo cierto es que estas condiciones fueron expresamente pactadas en el contrato por ambos contratantes. Y así en el apartado 5.1 in fine del contrato se hace constar: "No computarán a efectos de plazo de ejecución los días de huelga de trabajadores, condiciones climatológicas en las que se den la circunstancia precipitaciones de más de 5 litros/m2 día, y días de temperaturas medias inferiores a 5º C, o cualquier otra causa de fuerza mayor no imputable al CONSTRUCTOR". A su vez, en el apartado 5.3 se pacta: "El plazo de ejecución de las obras no podrá ser objeto de ampliación por el CONSTRUCTOR, salvo que se produzca alguna de las siguientes causas: 1. Por lo indicado en el punto 5.1 2. La introducción de modificaciones en el Proyecto, a las que se refiere la estipulación SEPTIMA. 3. Huelgas.. 4. Causas de fuerza mayor, como condiciones climatológicas extraordianarias, concretamente días con temperatura media inferior a 5º C, días con precipitaciones superiores a 5 litros/m2 día y siguientes en caso de nieve hasta su deshielo o días de viento con rachas registradas superiores a 40 Kms./hora. Basta con que se de cualquiera de las circunstancias anteriormente mencionadas de forma individualizada para que compute la ampliación de plazo justificada.

En estos dos últimos casos el CONSTRUCTOR tendrá derecho a una prórroga en el plazo de ejecución igual a la duración de la causa que lo produzca, que será aprobada, así como su distribución entre los plazos parciales, por el representante de la PROPIEDAD, si se dan alguna de las causas expuestas anteriormente".

Se sostiene por la parte apelante que los días de paralización por circunstancias meteorológicas vienen acreditados en las actas de obra suscritas por la empresa constructora y la dirección facultativa. Así es afirmado también por parte de la perito de la reconvenida, que manifiesta que esos son los días de paralización en base al contrato y a esa acreditación en las actas de obra. Sin embargo, examinadas las actas de obra aportadas por la parte demandante, se comprueba que solamente están firmadas por la dirección facultativa hasta la número 5 y a partir de ahí hasta las 54 están sin firmar. Ante esa ausencia de firma y sea cual sea el motivo de la misma, lo cierto es que la dirección facultativa no habría dado el visto bueno al documento elaborado por la parte, ni por lo tanto a los 180 días acumulados que en la última de las actas de obra se hace constar. Por tanto, solo podríamos admitir como días acreditados, por la conformidad de la dirección facultativa, 38 días que son los que se hacen constar en el acta de obras número 5. Ante ello entendemos que habría sido necesario para acreditar estos días de paralización justificada que si hubiesen aportado datos que permitiesen valorar que lo que allí se afirmaba era cierto.

En cualquier caso, por la juez de instancia parece desestimarse la relevancia de este dato por entender que no se solicitó expresamente la ampliación prórroga en el plazo de ejecución por parte de la constructora. Sin embargo a este respecto también podríamos decir que no figura en momento alguno que cuando transcurrió el plazo de ejecución previsto por la promotora se reclamase el vencimiento del plazo.

SEXTO. En todo caso esta discusión acerca de los días justificados de paralización o los que no lo están resultan accesorios ante la existencia de un documento que esta Sala considera esencial a la hora de determinar los plazos de duración de la obra, como es el acuerdo de 1 de mayo de 2021, cuya interpretación es objeto de impugnación por la parte ahora recurrente.

Dada esa discrepancia, y su trascendencia, se reproduce de forma literal:

A su vista entendemos que debe darse la razón a la parte recurrente, en el sentido de que la interpretación que se da en la sentencia siguiendo la expuesta por la parte reconviniente no es racional. La pretensión de que la concesión de este plazo suponga que se le conceden un plazo de 5 semanas desde que debería haber concluido el contrato en diciembre de 2020 es absurdo, salvo que se nos pretenda decir que la constructora tenía la capacidad de realizar las obras retroactivamente y de poder viajar en el tiempo para poder realizar en enero las obras cuyo aplazamiento se le concedía en mayo. Como no se ha probado que esa posibilidad esté al alcance de la constructora, hay que entender que el sentido de esta cláusula es la que es, esto es que se conceden 5 semanas más a contar desde la fecha que en el documento se hace constar, el miércoles 5 de mayo.

Esta prórroga pactada entre las partes, además de lo expuesto, tiene otra significación como es que la cooperativa promotora admitía como plazo prorrogado de la obra el transcurrido desde que la misma debía haber terminado hasta el 1 de mayo, pues no de otra forma puede entenderse que 5 meses después de haber concluido el plazo se le conceda una prórroga del plazo de entrega. Y el otorgamiento de este plazo añadido tiene su lógica, si tomamos en consideración las circunstancias que la propia apelante alega en relación con la paralización de las obras y las dilaciones producidas por la pandemia. Pero al igual que este acuerdo supone que por parte de la actora se reconoce el tiempo transcurrido hasta el 1 de mayo como una dilación justificada, por parte de la constructora debe entenderse que la misma se daba por satisfecha con que se le admitiesen esos 5 meses de dilación y aceptaba que en 5 semanas concluiría la obra, por lo que en este momento no está legitimada para pretender que la dilación justificada hubiera durado más tiempo, puesto que ese fue el plazo que se pactó.

Por este motivo las alegaciones que hace la parte apelante respecto de que el proyecto de ejecución no se aportase hasta después de firmado el contrato, que se hubiese encontrado roca, que los socios hubiesen realizado modificaciones sobre el proyecto inicial o los defectos de solado, son extremos que en nada afectan al retraso que se determina en esta resolución, pues dicho acuerdo de 1 de mayo supone dejar zanjada las diferencias en cuanto al retraso. De la misma forma, en cuanto a las vicisitudes posteriores son achacables a la constructora, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para dejar sin efecto lo que en este acuerdo se pactó.

SEPTIMO. Consecuentemente, debe concluirse que el plazo en que la obra debió ser entregada fue 5 semanas después del 5 de mayo de 2021, esto es el 9 de junio.

En cuanto a la fecha final del cómputo, debemos hacer una diferenciación entre los pedimentos de la reconviniente: en cuanto a la penalización por retraso, ésta no puede extenderse más allá de la fecha en que la cooperativa promotora dio por resuelto el contrato, que según la prueba documental obrante en autos debe considerarse el 24 de agosto de 2021, fecha de remisión del email en que se comunica la voluntad resolutoria de la promotora ante el incumplimiento del plazo fijado en el burofax de 5 de agosto. Se determina esta fecha como la de resolución, no tanto por la atribución culpable a la constructora, sino poque es el momento a partir del cual coinciden la voluntades resolutorias de ambas partes, aunque sea por distintos motivos.

Por tanto y en lo que respecta a la aplicación de la penalización por retraso, aplicando la estipulación 5.5, la penalización diaria sería de 220 €, lo que multiplicado por 76 días entre el 9 de junio y el 24 de agosto determina una indemnización de 16.720 €, debiendo revocarse en este punto la sentencia de instancia.

OCTAVO. En cuanto a los restantes conceptos que se conceden en la sentencia y dependen de la conclusión de las obras, siguiendo la reclamación de la reconviniente éstos serían los intereses de préstamo hipotecario, los perjuicios por la privación de la posesión, los gastos imputados por agua y luz de obra, así como los gastos de gestoría. Entendemos que el inicio para el cómputo de estos gastos debe fijarse desde el 9 de junio, y no desde febrero de 2021 y con ello realizar la adaptación correspondiente.

Esta Sala discrepa de la parte reconviniente, y de la sentencia de instancia que acepta íntegramente la pretensión, de que los intereses hipotecarios o los de privación de posesión debieran haber sido admitidos. En cuanto a los primeros porque, siendo la promotora una cooperativa, el hecho de que no haya podido subrogar el préstamo y por ello el pago de los intereses a los adquirentes resulta indiferente, pues son los cooperativistas los únicos adquirentes de los pisos, por lo que lo que pague la cooperativa es lo mismo que se van a ahorrar los cooperativistas, cuando esta cooperativa fue creada con el fin único de promover estas viviendas.

En lo que respecta a la privación de posesión, porque la reclamación se hace sobre una cantidad aleatoriamente fijada por la parte, sin que se atienda al caso de cada uno de los cooperativistas. Tratándose de un perjuicio, el mismo debe ser real y solo tendrían acceso a esa indemnización aquellos que hubieran sufrido un gasto por no poder acceder a la vivienda, desconociéndose si todos ellos vivían antes de alquiler, tenía una casa propia o vivían con sus familiares. Y en todo caso quien tendría derecho a la percepción de esta indemnización no sería la Cooperativa, sino cada uno de los socios afectados a titulo individual.

En todo caso, que esta Sala no comparta tal criterio no significa que la sentencia deba ser revocada en este punto, puesto que la parte apelante, pese al extenso recurso que interpone, no combate la estimación de estas partidas, más allá de negar la existencia del retraso, que ya hemos valorado, entendiendo que se aquieta con los conceptos de reclamación, por lo que deberán permanecer como parte de la indemnización, con la correspondiente reducción del cómputo temporal.

Aplicando lo que se acaba de indicar, los gastos por los intereses del préstamo deberán reducirse de 273 días a 127 (del 9 de junio al 14 de octubre). Esta reducción proporcional implica que los intereses del préstamo deberán fijarse en 7.880,36 €. En cuanto a los gastos por privación de posesión se reducirán a 18.422 €.

NOVENO. Respecto de los otros gastos valorados en relación con el tiempo, han sido objeto de impugnación expresa en el recurso, aparte de la genérica alegación de improcedencia por la inexistencia de retrasos, los de Seguro y Gestoría, pero el recurrente no ha dado razón por las que esos gastos deben ser rechazados, por lo que no dándose para motivos para su exclusión, no tenemos base para tildar de errónea la inclusión que hace la juez de instancia.

Aplicando la misma regla proporcional, estos conceptos deberán, no obstante, ser minorados de forma que por Gestión solamente procederá incluir las mensualidades de julio a octubre, 4 meses que a razón de 435,60 € suman 1.742 €. El seguro deberá también quedar incluido, puesto que vencía el 31 de julio de 2021 y por tanto la prolongación de la obra obligó a su prórroga.

En cuanto a los gastos de agua de la obra, pese a lo que se hace constar en la relación obrante como doc. 12.3 de la reconvención, a la vista de las facturas aportadas, el agua consumida entre julio y octubre de 2021 ascendería a 32,41 € (25,42 € por el tercer trimestre y 7 € por la mitad del mes de octubre, calculando una sexta parte de la factura del cuarto trimestre, 38,72 €). No se incluyen las facturas de tasas por saneamiento y depuración puesto que estas deberían ser abonadas en todo caso, durante la obra o una vez acabada ésta. En cuanto a la factura del alta del contador, por 223,49 € pagada el 22 de febrero de 20201, es un gasto que corresponde a la cooperativa, y que en todo caso se generó durante el plazo pactado de la ejecución.

Respecto de la luz de obra, solo se aportan en el periodo de julio a octubre las facturas del mes de septiembre, 867,18 €, y la de octubre, 230,46 €, sin que sea procedente la inclusión de facturas posteriores, pues una vez otorgado el CFO, los gastos serán de cuenta de la cooperativa o de los socios.

DECIMO. En cuanto al resto de los gastos que no tienen que ver con el transcurso del retraso, se contraen a las obras necesarias de reparaciones que hubo que realizar o de puesta a punto del inmueble ,así como al cambio de llaves del edificio.

La parte apelante se opone a esta última pretensión de la parte reconviniente alegando que por su parte se pusieron a disposición de la promotora las llaves del inmueble, siendo dicha parte la que no quiso recogerlas y prefirió cambiar las cerraduras. La parte apelada contrapone a estas alegaciones que la entrega de las llaves no se hacía de forma incondicionada sino debiendo cumplir una serie de condiciones que le fijaba la constructora y que implica una merma de sus derechos, motivo por el que no fue aceptada dicha entrega. Hay que ratificar en este punto la conclusión alcanzada por la juez de instancia, siquiera sea por una cuestión de sentido común, puesto que si los cooperativistas lo que querían era acceder a sus viviendas acabando la obra cuanto antes, carece de ningún sentido que hubiesen decidido cambiar todas las cerraduras del inmueble con el gasto que les genera, si pudiesen haberlas obtenido de forma incondicionada por parte de la constructora.

Esta valoración de puro sentido común es la que hace que se considere como más verosímil la versión dada por la reconviniente de las razones por las cuales no se recogieron las llaves originales.

Igualmente y respecto de este capítulo de obras y reparaciones, la parte apelante alega que se le cause indefensión puesto que las facturas aportadas de la empresa constructora que concluyó las obras no se ve acompañada de las correspondientes certificaciones de obra que permitan valorar las obras que se efectuaron. Lo cierto es que estas facturas han sido efectivamente abonadas por la cooperativa y así lo acredita mediante la documentación de la correspondiente transferencia, por lo que se entiende que lo que en ellas consta es suficiente para determinar la necesidad de realizar las obras que se llevaron a cabo, máxime habida cuenta de que en el acto del juicio ha quedado acreditado en los graves defectos que presentaba la vivienda en materia de planeidad del solado, lo que ha quedao probado por la prueba practicada, por la declaración de la dirección facultativa y la del operario encargado de colocar las baldosas; sin que frente a esta batería de pruebas se considera que debe prevalecer, como pretende la parte, la declaración de la perito de parte que aporta.

Por otro lado, la existencia de las obras viene acreditada por el hecho de que tras ellas la dirección facultativa emitiese el CFO, que antes no había emitido. Si la parte entendía que necesitaba esas certificaciones de obra, debió solicitar su aportación por la parte reconviniente, con los perjuicios que le hubiese deparado no aportarlas, pero no habiéndolo hecho así, ahora no puede alegar que se le haya producido indefensión alguna.

En cuanto a las restantes partidas que se reclaman, no son objeto de impugnación expresa por la parte apelante, por lo que aunque alguna de ellas pudiese ser discutible, el aquietamiento de la apelante impide que se pueda excluir esas partidas. Por tanto, estos conceptos reclamados e incluidos de forma resumida en el cuadro aportado como documento 12.3 deberán ser admitidos.

Consecuentemente, en este apartado de reparación de daños y terminación de la obra por el que se reclamaban, y se han concedido en la instancia, 61.419,27 €, deberá ser reducido en las partidas no aceptadas de forma completa mencionadas en el anterior fundamento, por lo que quedará reducida a 57.564,76 €.

Y por tanto, la suma de todas las cantidades debidas por la constructora quedan fijadas en 100.587,12 €, y compensándose los 86.519,71 € que la reconviniente admite deber, queda un saldo a su favor de 14.067,41 €.

Ello supone la estimación parcial del recurso de apelación y con ello la revocación parcial de la sentencia dictada.

UNDECIMO. En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procederá a imponer las costas a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la instancia, suponiendo la estimación del recurso de apelación una estimación parcial de la acción reconvencional, no procede condenar a ninguna de las partes al pago de las mismas, manteniéndose el pronunciamiento de la instancia respecto de la las de la demanda principal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación;