Sentencia Civil 100/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 197/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. - Ambas partes litigantes muestran su desacuerdo con la sentencia dictada por la Magistrada Juez de lo mercantil, en que, estimando la demanda, condenaba a la mercantil demandada al abono de la cantidad reclamada como daños y perjuicios en base a la infracción de los arts. 101 y 102 TFUE . La parte demandada lo hace interponiendo recurso de apelación. La parte actora por el cauce de la impugnación

Por la parte actora se impugna la sentencia en relación a una única cuestión, por considerar que la sentencia recurrida al interpretar y aplicar el art. 394.2 LEC y no imponer las costas a la demandada, vulnera el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta, en relación con el principio de efectividad.

A su vez la mercantil demandada recurre la sentencia en base a los siguientes motivos:

1º) La Sentencia interpreta de forma errónea la Decisión. 2º) La valoración de la prueba que hace la sentencia es incorrecta porque el dictamen pericial de la actora no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos 3º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ningún daño. 4º) Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la Demandante. 5º) La repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios prestados por la demandante; 6º) Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena. 7º) Subsidiariamente, infracción del artículo 218.1 de la LEC , incongruencia ultra petita, porque condena a Daimler a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los vehículos, a pesar de que la demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición.

Tanto la sentencia de instancia, como los recursos de apelación de cada una de las partes, son idénticos a los que fueron examinados en el RAP 81/2022 , que concluyó con la sentencia 232/2022, de fecha 29 de julio , en la que se resolvió el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el PO 189/2019 del Juzgado de lo Mercantil; así como la sentencia dictada en el rollo RAP 85/2022 . A su vez el escrito de apelación de la parte demandada introduce una nueva cuestión, el punto tercero de su recurso, en relación con la no aplicabilidad de la decisión de la Comisión al caso de camiones especiales, en este caso hormigoneras.

Ante la identidad de argumentos, excepto las diferencias expuestas, en esta sentencia se reproducirán los argumentos expuestos en las sentencias de los rollos de esta Sala antes mencionados, respecto de aquellos puntos coincidentes con aquellos recursos.

SEGUNDO.- Previamente a entrar a conocer del fondo de los recursos debe indicarse que esta Sala cuenta con la supuesta ventaja de que ha sido una de las últimas audiencias en tener que resolver apelaciones derivadas de juicios por reclamaciones en base al cártel sancionado, y que por tanto ya existe una amplia panoplia de resoluciones de otras audiencias en que se adoptan diversas posturas: una muy minoritaria que desestima la demanda, otra que la admite parcialmente con el uso del arbitrio judicial para fijar la cuantía a indemnizar, y que en cada Audiencia se viene a fijar uno u otro porcentaje, y una tercera línea que admite las demandas. La Juez de instancia se ha inclinado por la teoría, llamémosla intermedia, que parte de la base de la consideración como insuficiente del informe pericial de la actora para determinar el daño reclamado, pero que entiende que existiendo perjuicio se debe conceder alguna cantidad; mientras que la línea jurisprudencial que la estima parte de base de entender bastante el informe pericial aportado por la actora.

La Sala ha tenido ocasión de leer distintas resoluciones de uno y otro signo y tras el análisis de la sentencia apelada y de la prueba aportada, ya se anticipa que esta Sala se inclina por la tercera de las teorías, la de considerar que el informe de la actora es válido para sostener el sobrecoste sufrido por el actor en la adquisición de los camiones, lo que luego se detallará, con necesarias referencias de otras sentencias que así lo han expresado.

Una segunda derivada de esta dispersión jurisprudencial es que parece evidente que la resolución que ahora se dicte, sea en el sentido que sea, estará abonada a un recurso de casación por interés casacional, a la vista de las sentencias contrapuestas de los distintos Tribunales.

Consideramos que una adecuada sistemática obliga a analiza en primer lugar el recurso de la parte demandada, puesto que plantea cuestiones previas que han de ser resueltas antes de valorar el fondo, como es la prescripción. Por otra parte, también será preciso analizar de forma previa un motivo que la parte considera subsidiario, como es la incongruencia ultra petita, pues la infracción del art. 218 LEC pudiera llegar a tener un alcance constitucional que aconseja su resolución de forma previa.

TERCERO. - RECURSO DE LA DEMANDADA.- Aunque se alegue como último motivo subsidiario, es preciso analizar la supuesta incongruencia ultra petita de la sentencia, al condenar a Daimler a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los Vehículos, a pesar de que la demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición. La cuestión ya fue resuelta en la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2022 y ahora la solución ha de ser idéntica.

Es cierto que la demanda, en su suplico, solicita: "1. Con carácter principal:

1.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 97.494,44 euros sufridos por mi mandante, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

1.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas, así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

2.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada, así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a los demandados al abono de las costas causadas".

La sentencia de instancia nada expresa al respecto, aplicando directamente los intereses desde la fecha de adquisición de los vehículos.

La parte actora, al oponerse al recurso, manifiesta que los intereses devengados ya habían sido incluidos en la indemnización que se expresa en el suplico de la demanda.

Es cierto que en el suplico que hemos reproducido no se hace constar expresamente que los intereses de la reclamación se computen desde la adquisición, pero también lo es que ello obedece a lo que dice la actora, a que están incluidos en la reclamación principal. La reclamación por daños derivados de infracciones al derecho de la competencia supone la restitución de los perjuicios causados y el abono de los intereses correspondientes desde la fecha del acto perjudicial afectado por la infracción, para que la reparación sea íntegra. Por tanto, la parte incluyó de forma correcta ese computo de intereses en la cuantía indemnizatoria que obra en la pericial que acompañaba a su demanda (f.176-178 del informe pericial de la parte actora) para valorar el perjuicio, que luego se traspone en la demanda. Consecuentemente no hay incongruencia ultra petita alguna pues la partida de intereses fue expresamente reclamada por la parte actora.

Se podría discutir si procesalmente habría sido o no más adecuado detallarla como partida separada, o si debería haber incluido esa tabla en los hechos de la demanda, pero esa discusión es irrelevante a los efectos del vicio que se denuncia, pues en caso alguno la juez de instancia ha concedido cantidad o concepto que no haya sido pedido por la actora.

En todo caso esta discusión queda sin objeto cuando la Sala va a revocar la sentencia de instancia y estimar la pretensión de la parte actora.

CUARTO. - Retomando el orden expositivo del recurso de apelación, y ya entrando en el fondo del recurso, por la demandada en el primer motivo se alega que la sentencia interpreta de forma errónea el contenido de la decisión. Lo interpreta de forma tan errónea como los interpretan las cientos de sentencias que ya se han dictado y condenan a los fabricantes demandados, tanto en España, como en otros Estados miembros.

Y esta Sala comparte esa supuesta valoración errónea, precisamente porque no considera que lo sea. La parte entiende en primer lugar que la conducta sancionada no consistió en una fijación de precios brutos, sino fundamentalmente en un intercambio de información sobre precios brutos, alegando entre otros argumentos que la expresión "pricing" de la versión oficial inglesa de la decisión nunca puede traducirse por "fijación de precios", discrepando de la traducción al español obrante en el resumen publicado en el DOUE. En segundo lugar, alega que la sentencia no se pronuncia sobre si la conducta produjo efectos en el nivel de precios en España, al no dar validez a ninguna de las dos periciales. En tercer lugar, sostiene que la decisión tampoco determina que la conducta ocasionara daños a los adquirentes finales.

En cuanto a las alegaciones que se hacen, efectivamente nadie afirma porque la decisión no lo hace, que el concierto entre los fabricantes fuese una fijación de precios netos de venta final del producto (o un cártel hard core, en la gráfica terminología mercantil de la lengua inglesa). Lo que la decisión afirma y por lo que se impone es la sanción es por la conducta de intercambio de información sobre los precios como elemento principal de la infracción, pero también alude a que como consecuencia de esa información se habría producido una concertación subsidiaria en los precios, permitiendo su incremento pro la limitación de la competencia, cuando no acuerdos directos sobre los precios brutos. Y esta concertación consecuente sí es afirmada en la decisión, en su párrafo 50, cuando describe la naturaleza y ámbito de la infracción, en inglés, única versión auténtica del documento, según él mismo establece: "these collusive arrangements included agreements and/or concerted practices on pricing and gross Price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by Euro 3 to 6 standards"

En cuanto a la discrepancia con la traducción del término pricing y su relevancia en el párrafo 50 antes trascrito, lo primero que debe indicarse es que la traducción del documento publicado en el DOUE, por más que no tenga fuerza jurídica, es una traducción oficial realizada por los traductores de la Comisión, de los que se presume conocimientos sobrados de terminología jurídica y comunitaria. Si se considera que existe un error en la traducción deberá contraponerse con una pericial que así lo acredite, sin que las alegaciones de la parte, por mucho inglés jurídico que sin duda conozca, basten para destruir la presunción de corrección de una traducción oficial. En todo caso y desde el conocimiento del inglés jurídico de esta sala, que evidentemente no se va a comparar ni con uno ni con otros, no entendemos que exista error en la traducción de ese término.

Si vemos el apartado 1.3.4 de la Decisión (ac.104), esto es de la única versión auténtica con fuerza jurídica, en él, al describir el funcionamiento del mercado de camiones, se titula "Price setting mechanisms and gross Price litss", para iniciar el párrafo: "The pricing mechanism in the truck sector follows generally the same steps for all the Adressees". Parece evidente que la equivalencia adecuada a "pricing" en esta Decisión es la equivalente a "price setting", esto es a fijación de precios y que el "proceso de determinación de precios" que la recurrente propone será la expresión "pricing mechanism" o "price setting mechanism".

Por tanto esta Sala no puede entender, sin una prueba pericial que lo desmienta, que la traducción al español del informe del resumen de la comisión publicada en el DOUE sea errónea ni que por tanto lo que se determina en el párrafo 10 de la misma "Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6" , sea contraria a la versión auténtica del resumen en inglés o al texto del párrafo 50 de la decisión antes trascrito, que este párrafo 9 reproduce.

Por otro lado la propia decisión, en su párrafo 53 establece una clara conducta de alineación de precios, al menos en el mercado francés con ocasión de la entrada en funcionamiento del euro, que excede con mucho de un mero intercambio de información: "...The parties involved discussed that France had the lowest prices and agreed that prices in France had to be increased "; y en su párrafo 81 establece la finalidad de estas prácticas de limitar la competencia ( restricting competition ) con coordinación en los precios brutos, directamente y a través del intercambio de los incrementos de precios planeados, concluyendo: "Price being one of the main instruments of competition, the various arrangements and mechanisms adopted by the Addresses were ultimately aimed at restricting price competition" . Finalmente, el párrafo 51 declara probado que en las reuniones los participantes discutieron, y en algunos casos pactaron, sus respectivos incrementos de precios brutos: "In these meeting, which took place several times per year, the participants discussed and in some cases laso agreed their respective gross price increases". Más aún, da por probadas reuniones en las que se llegó a discutir ocasionalmente precios netos para determinados Estados (como se concreta en el párrafo 53 respecto de Francia).

En todo caso es correcto el argumento del recurrente, que en caso alguno niega la sentencia recurrida, de que la decisión no determina si se ocasionaron daños a los adquirentes. Es un argumento de perogrullo, si se nos permite la expresión, pues si lo hubiera determinado, gran parte del trabajo que ha inundado los órganos judiciales sobre esta materia se habría evitado, puesto que esa ausencia de declaración (cuya determinación era innecesaria para fijar la ilicitud de la conducta sancionada) obliga a los tribunales nacionales a resolver tal cuestión.

Pero pese a ello, no existe el error que la parte aduce y tanto la Decisión como su resumen reconocen que existieron prácticas concretadas sobre la fijación de precios e incrementos de precios brutos.

QUINTO. - En cuanto al motivo segundo, relativo a que la valoración de la prueba que hace la sentencia es incorrecta porque el dictamen pericial de la actora no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, debemos rechazarlo pues el razonamiento de la Juzgadora es conforme al criterio de esta Sala expresado con reiteración con los argumentos que reseña la sentencia apelada.

La Sala comparte el criterio de las sentencias que mantienen que existe un daño al comprador final. Para ello hemos de partir de la base de la propia lógica económica. La finalidad de las entidades mercantiles es obtener beneficios para sus socios, propiamente obtener el mayor beneficio posible. Dentro de un mercado en el que concurren distintas marcas, ello se puede obtener o bien por la vía de ampliar las cuotas de mercado pro ofrecer un producto más competitivo o bien por percibir mayores beneficios por la venta del producto, esto es por su mayor precio. Dado que se ha probado que existían practicas colusorias entre los fabricantes, con intercambio de información y en casos determinadas a fijar precios, el primero de los objetivos de las mercantiles debe ser desechado, por lo que solo queda el segundo: su intención era obtener un mayor beneficio por vía del incremento de precios (como se describe de forma expresa en el párrafo 53 de la Decisión en el caso de Francia). Ciertamente esa era su intención, pero bien podía suceder que no hubiese tenido éxito al no repercutir en los precios. Pero esta posibilidad ha de ser racionalmente excluida cuando se comprueba que estas prácticas colusorias duraron 14 años. ¿Qué sentido tendría, si no les reportaba beneficios, desarrollar unas conductas ilícitas, a sabiendas de su ilicitud, dada la clandestinidad de los contactos, durante tanto tiempo, sabiendo que podían exponerse a multas multimillonarias como las finalmente impuestas? La única respuesta desde un punto de vista de lógica mercantil (y a esta Sala no le cabe duda que los fabricantes cuentan con estrategias en su determinación del beneficio o perjuicio que se pueda obtener de los actos que se realizan) es porque dicha conducta les producía unos beneficios, por lo que hemos de concluir, que este cártel tuvo éxito en concertar el mercado y con ello poder imponer precios más elevados al suprimir el factor de la libre competencia.

En este sentido son muchas las sentencias de Audiencias Provinciales que se pronuncian de esta forma (señaladamente todas las que niegan firmeza probatoria a informe pericial de la actora) y así podemos citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila 207/2021, de fecha 30 de julio de 2021 ; de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) 349/2021, 23 de abril ; de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) 879/2021, de 1 de julio ; de la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección 4ª) de 4 de junio; Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) 42/2021, de 8 de febrero ; Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 603/2020, de 17 de abril ; o las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) 1679/2019, de 16 diciembre , u 866/2020, de 29 de junio

Ante lo expuesto podemos concluir, aun sin la pericial, que existió un perjuicio para los compradores finales dentro del EEE, y por tanto dentro de España, pues las practicas se concertaban para todo los Estados miembros, dada la unidad de mercado y el carácter transeuropeo de los fabricantes concernidos y su red de distribución, siendo cuestión diferente el alcance de ese perjuicio, que es lo que ha sido objeto de pruebas periciales.

SEXTO.- Con el tercer motivo de su recurso aduce incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido ningún daño; y con el cuarto alega la incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la parte demandante. Ambos motivos serán tratados de forma conjunta, pues suponen la valoración crítica de la pericial de la parte demandada.

Entiende que el informe presentado no se ha limitado a partir de un premisa, la no existencia de daños para justificar esa inexistencia, sino que es un informe en que se realiza un análisis exhaustivo de los datos para llegar a la conclusión de que ese daño no existió, pero sin partir de la premisa que supone la sentencia de instancia (y la doctrina jurisprudencial que reproduce), convirtiendo la presunción de daños en una presunción iuris et de iure , realizando un exhaustivo análisis de la prueba pericial para confirmar sus conclusiones.

Desde el aspecto meramente jurídico o doctrinal, respecto de las discrepancias en la valoración de las periciales llevadas a cabo en el juicio debemos manifestar con carácter general que el artículo 348 LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales, que implica que la pericia es de apreciación libre ( sentencias TS. 26-9- 97 , 4-2-98 , 5-10-98 , 18-1-99 , 16-3-99 , 16-11-99 , 12-4-2000 , 24-7-2000 , 16-10-2000 ), y el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de lo lógica, o abiertamente se aparta lo apreciado por el Juez "a quo" del propio contexto o expresividad del contrato pericial ( SS. 13-6-2000 , 23-10-2000 ), y no comporta, por tanto, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Abundando en esta doctrina, la STS 27 de febrero de 2001 , con cita del 632 ALEC, pero de igual aplicación al momento actual, dado su contenido esencialmente idéntico al vigente 348 LEC, afirmaba: "...Resulta inimpugnable en casación la apreciación de la prueba pericial realizada por los Tribunales de instancia - sentencias de 4 de octubre de 1955 y 15 de diciembre de 1958 - porque dicha prueba es de libre apreciación, debiendo tenerse tan sólo en cuenta las reglas de la sana crítica - sentencia de 26 de junio de 1964 -. Dado que los preceptos que se dicen infringidos no contienen norma alguna de obligada observancia en orden a su valoración, en cuanto las reglas de la sana crítica del art. 632 de la L.E. Civil y no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada - sentencias de 10 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1994 ".

"Y aunque dicha doctrina viene referida al recurso de casación, en el concreto análisis de las pruebas practicadas no puede olvidarse que si bien en nuestro sistema procesal, el recurso de apelación, dentro de la segunda instancia se configura, como una «revisio prioris instantiae» ( SS. 21 abril 1993 , 18 febrero 1997 , 5 mayo 1997 ) y en el mismo tenor el TC en S. 3/1996, de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31 marzo 1998); no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez «a quo» tiene elementos más fundados para calibrar la entidad, eficacia y credibilidad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes, perito y testigos que le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes; pues en definitiva, aunque no se imposibilite una nueva valoración de la Sala, dado el carácter admonitivo del artículo 348, sólo resulta digna de ser tenida en cuenta la impugnación cuando pudiera apreciarse que el resultado de la prueba es ilógica, errónea o disparatada; mientras que en autos de manera minuciosa con inferencias no reñidas con las máximas de experiencia ni con la lógica, tanto desde criterios generales, como el específico contenido de cada apartado recogido en los informes, realiza el Juez su valoración probatoria; y de ahí que no pueda prevalecer el mero criterio expuesto por el recurrente" .

Partiendo de esta base no se considera que los argumentos de la parte basten para dejar sin efecto la negativa valoración que hace la Juez de la prueba pericial de la demandada.

Lo primero que debe indicarse es que, si bien es verdad que la prueba de la demandada, frente a otras que se hayan llevado a cabo en otros procedimientos, hace un examen de los datos existentes para llegar a una conclusión no apriorística, lo cierto es que es la propia parte demandada la que al parecer partía de esa premisa, puesto que si el informe se presentó después de la contestación y se hizo porque, según se manifestó aún no se tenía en su poder, resultaría que la parte que encargó el informe ya había afirmado que no existían daños, lo que dejaría en una situación muy comprometida a cualquier pericial de parte que con posterioridad afirmase que los daños existían. Prueba de ello es que en el otrosí primero de la contestación se hace constar que se va a presentar un informe que descarta la existencia de afectación en los precios por la conducta sancionada, cuando en el único documento previo que se aporta al informe pericial (documento 17 de la contestación), carta de la entidad a cargo de la pericial, no indica en momento alguno conclusión previa o provisional de que esa repercusión no existiese. Por otro lado, tampoco se puede sostener que esa falta de repercusión se supiese pro periciales de juicios anteriores, puesto que si lo sabía es porque la prueba ya existía, y puesto que negaba el sobrecoste no era preciso el realizar análisis concreto alguno de los camiones del caso, por lo que se tendría que haber aportado junto con la contestación.

En todo caso, esta duda no bastaría pro sí misma para desestimar la pericial, pero si para valorarla con una visión crítica. Y desde esa visión, se comparte con la juez que los resultados no son fiables a la vista del método y los datos utilizados. Según el informe pericial (pg. 23) "Este informe pericial analiza empíricamente si la infracción ha dado lugar a un aumento del precio neto de los camiones comprados en España. En particular, comparamos los precios de los camiones de Daimler vendidos en España durante la infracción con los precios de los camiones de Daimler vendidos después de la infracción"... "Este informe aplica un método comparativo para la estimación de los sobrecostes y compara los precios de los concesionarios durante y después de la infracción (Apartado 6.1)".

En primer lugar, y en cuanto al uso exclusivo de los datos de Daimler, no se va a poner en duda que los datos aportados por el fabricante demandado sean veraces, puesto que sin duda estarán verificados por consultores independientes, pero se entiende que ese término de comparación es insuficiente. Si el cártel se estableció entre los distintos fabricantes europeos, la determinación de la influencia deberá hacerse a nivel global, para ver si efectivamente el cártel produjo alteración de los precios generales, y no solo en los camiones Daimler.

Por otro lado, la comparativa con los precios posteriores se considera que puede ocultar la realidad. Parecería más adecuado la comparativa con los preciso previos al cártel. Cuando se forma un cártel que da lugar a una concertación de precios, el precio real derivado de la competencia será el que había antes de que se viese alterado por esa concertación ilícita. El precio posterior al cese del cártel puede verse modificado o no, pero es muy probable que unos precios inflados por la existencia de ese cártel no se desinflen de forma inmediata, ni siquiera próxima para los mismos vehículos. Y desde luego cuando los datos son aportados por la compañía infractora, menos aún. Resultaría anómalo a toda estrategia defensiva o incluso de lógica económica que, cuando se descubre la operación fraudulenta, la propia entidad infractora vaya a rebajar sus precios, pues es tanto como autoinculparse de la infracción. Daimler fija sus precios de venta, y no es esperable que ante esa fijación unilateral vaya a realizar tal conducta. Por tanto, no puede concluirse que los precios posteriores al cartel que aporta Daimler sean fiables respecto de la influencia que tuvo el cártel durante los años que estuvo vigente.

Ante ello, y sin perjuicio del rigor y seriedad con que la pericial de la parte analice los datos aportados, dado que de lo que se duda es de que estos reflejen cual debería ser el precio real de no haber existido el cartel, sus resultados han de ser puestos en duda.

Por otro lado, es un hecho notorio que es mucho más fácil la subida de precios de un producto que su bajada, y no hay más que ver como cuando determinados bienes de consumo o productos energético incrementan su precio por razón de los costes en el mercado internacional, esa subida se repercute en el consumidor de forma inmediata, mientras que las bajadas no tienen esa repercusión. En este caso tal tendencia es muy posible que también estuviese presente, puesto que la normalización del mercado, cuando todas las compañías europeas fabricantes de camiones estaban disfrutando de unos precios más altos de lo que deberían haber sido en situación de competencia lícita, no es lógico suponer que se vaya a producir un repentino desplome de preciso en base a esa libre competencia, siendo más plausible el mantenimiento de los precios existentes, sin perjuicio de que se mitigase su incremento.

Sobre este particular ya alerta la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por incumplimientos de los artículos 101 y 102 TFUE , páginas 51 y 52:

"Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar, de manera sostenible -después de que haya terminado la infracción del cártel - una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción".

En consecuencia, la Sala entiende que la valoración de la Juez de instancia respecto de la crítica de esta prueba pericial es correcta, sin que la amplia argumentación de la parte apelante sirva para que estas Sala llegue a una conclusión distinta, a la vista de los antes explicado.

SÉPTIMO. - En quinto lugar se refiere la repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios prestados por la demandante e impugna el pronunciamiento de la sentencia que rechaza la rebaja del supuesto sobrecoste a través de los servicios de transporte prestados por la demandante. El motivo se desestima pues como bien se razona por la Juzgadora no existe prueba concluyente de tales alegaciones y porque no ha aportado ni la más mínima prueba ni indicio de que se hubiese producido el sobrecoste aguas abajo más allá de manifestar que es lógico que se hubiese hecho. A mayor abundamiento según resulta del informe pericial de la parte actora es muy baja la probabilidad de que los propietarios de camiones fijen el precio del porte en función del coste del camión pues el camión constituye un coste fijo en el mercado y no es tenido en cuenta en el momento de fijar el coste del servicio prestado.

OCTAVO.- El motivo sexto se refiere a la repercusión de la reventa de los vehículos, extremo que también es valorado en la pericial de la actora, y que en todo caso solo podrá ser determinado tras analizar si ha existido un sobrecoste y valorar su cuantía. impugna, de forma subsidiaria, el error cometido por la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena.

En este motivo de recurso, la parte demandada se refiere exclusivamente a la repercusión de la reventa de los vehículos.

La recurrente demandada sostiene al respecto que es preciso tener en cuenta el precio obtenido en la reventa para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora, oponiéndose al razonamiento de la Juez de instancia de no incluir en los efectos de la repercusión los vehículos revendidos, uno de ellos una vez que el cártel había concluido, manteniendo que este elemento es irrelevante porque no se ha demostrado que la reventa haya supuesto una recuperación de los importes sobre abonados por la entidad actora ni tampoco se ha cuantificado tratándose solo de una alegación teórica con una argumentación genérica de que la entidad actora no aportó las facturas de las reventas. .

Es verdad que la parte demandada solicitó en su escrito de contestación la aportación por la parte actora de las facturas de reventa y cualquier otra documentación relevante; pero esa petición resultaba innecesaria para el análisis general exigido como prueba a la infractora.

La parte demandada debió acreditar con un análisis económico como el desarrollado para determinar el sobrecoste, que en la reventa también se produjo ese sobrecoste, única forme de determinar si el perjuicio se habría visto mitigado. Y para ese análisis del mercado no era preciso saber el precio concreto de los dos camiones revendidos (irrelevante en el amplio mercado de camiones de segunda mano). Esa es prueba que corresponde en exclusiva a la demandada, por lo que ni siquiera puede alegar las dificultades del acceso a la pericial contraria, puesto que incluso aunque la demandada demostrase que la pericial de la actora era errónea en este punto, ello no significaría que hubiese probado lo que le corresponde, porque para probar un sobrecoste no basta con desmentir que el que dice que no lo hay se equivoca, sino que ha de indicarse cuál es ese sobrecoste.

Por otra parte, hay que reconocer la difícil situación que se plantearía al perito de la demandada si debiera hacer ese cálculo, puesto que si sus cálculos del sobrecoste de venta inicial le llevaba a concluir que no existía sobrecoste en la primera venta, difícilmente se podría repercutir un sobrecoste en la segunda, salvo que se operase sobre las bases del actor consideradas ficticias, en cuyo caso su análisis de mercado tampoco sería real.

Pero dado que no se ha probado el primer paso (el sobrecoste que se produjo en el mercado de camiones de segunda mano), la inexistencia de las facturas en el juicio es irrelevante.

NOVENO. - RECURSO DE LA PARTE ACTORA. - Como único motivo de apelación, la parte actora mediante el instrumento de la impugnación alega que la sentencia recurrida, al interpretar y aplicar el art. 394.2 LEC y no imponer las costas a la demandada, vulnera el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta, en relación con el principio de efectividad.

La Juez de instancia manifiesta al respecto: "Sin imposición de costas, dada lo novedoso de la materia, la ausencia de resoluciones que constituyan Jurisprudencia sobre ello, determinando todo ello la existencia de dudas de derecho, así como por la aplicación del Art. 394 de la LEC , dada la estimación parcial de la demanda" .

Como la parte no desconoce, ese no es el criterio únicamente de la Juzgadora, sino que también es el criterio reiterado por esta Sala. Nos hallamos ante una cuestión seriamente discutible, no en cuanto a la existencia del perjuicio sino en la cuantificación del mismo y en la determinación de su alcance, en la que se aportan pruebas periciales por ambas partes litigantes que, sin perjuicio de la mayor credibilidad que se dé a una u otra, ponen de relieve la dificultad de la determinación de la indemnización pretendida. Por otra parte, cuando se dictó la sentencia de instancia aún no se habían dictado las sentencias del Tribunal Supremo fijando doctrina en algunos puntos relevantes de lo que se discutía en aquel momento, por lo que la valoración de la Juez de instancia se estima adecuada, máxime habida cuenta de que la estimación, lejos de ser completa o sustancial, fue una estimación parcial, en la que la diferencia entre lo solicitado y lo concedido no se encontraba en la valoración cuantitativa del daño, sino directamente la improcedencia de incluir varios camiones dentro de esa petición indemnizatoria, lo que a juicio de la Sala hace que la doctrina que la parte alega en relación con la garantía de indemnidad del recurrente no sea aplicable.

Por otro lado y abundando en esta cuestión ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas hasta el momento han determinado la necesidad de la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada pese a que haya existido una estimación parcial de las demandas interpuestas, pese a que en esas sentencias de la primera instancia no se imponían las costas a ninguna de las partes.

Finalmente, debe ponerse de relieve que en el asunto C-312/21 que la parte entendía sometido al criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de lo mercantil número 3 de Valencia y del que traía a colación las conclusiones de la abogada general, ya se ha dictado sentencia con fecha 16 de febrero del 2023 , en la que expresamente se concluye que "el artículo 101 TFUE y el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma procesal civil nacional en virtud de la cual, en caso de estimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará sus propias costas y la mitad de las costas comunes, salvo en caso de litigación temeraria" .

Y en este sentido la mencionada sentencia desarrolla algunos argumentos que contradicen directamente las alegaciones de la parte. Y así se expresa: "37 A este respecto, como se desprende de las consideraciones expuestas en los apartados 34 y 35 de la presente sentencia, el derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia y, en particular, de una infracción del artículo 101 TFUE no guarda relación con las normas relativas a la distribución de las costas en los procesos judiciales instados para hacer efectivo ese derecho, ya que esas normas no tienen por objeto indemnizar un perjuicio, sino determinar, en cada Estado miembro, conforme al Derecho propio de cada uno, las formas de repartir los gastos en que se haya incurrido en la tramitación de tales procesos.

38 De hecho, el legislador de la Unión tuvo buen cuidado de excluir la cuestión de las costas del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104, puesto que dicha cuestión solo se aborda incidentalmente en el artículo 8, apartado 2 , de la Directiva, que tiene por objeto las sanciones en caso de negativa a exhibir pruebas o de destrucción de pruebas y prevé la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales condenen en costas a la parte que se haya negado a exhibir las pruebas o las haya destruido.

39 Dicho esto, procede recordar que, por lo que respecta al artículo 101 TFUE , se aplica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las normas relativas a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho de la Unión no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 43 y 44).

40 Como manifiestamente en el presente asunto no se da una vulneración del principio de equivalencia, procederá examinar a la luz del principio de efectividad si una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada, en su caso, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles, según la cual también es posible obtener la condena en costas cuando exista una diferencia menor entre lo pedido y lo obtenido en el proceso, hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE ....

... 45 De ello resulta que, a diferencia de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29), interpretada, en particular, en la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), mencionada por el órgano jurisdiccional remitente -Directiva que tiene por objeto contratos en los que normalmente una parte débil (el consumidor) se contrapone a una parte fuerte (el profesional que ha vendido o alquilado bienes o ha prestado servicios) en una relación de fuerzas desigual, materializada en una relación contractual y circunscrita, principalmente, por la prohibición de las cláusulas abusivas, en principio sancionada con su anulación-, la Directiva 2014/104 tiene por objeto acciones que se dirigen a exigir la responsabilidad extracontractual de una empresa y en las que, como resultado de las medidas nacionales de transposición de las disposiciones de la Directiva enumeradas en el apartado 44 de la presente sentencia, la relación de fuerzas entre las partes del litigio puede terminar reequilibrándose en función del uso que se dé a estos instrumentos, que se ponen a disposición, particularmente, de la parte demandante.

46 Por consiguiente, procede considerar que esa jurisprudencia no es extrapolable a un tipo de litigios en los que la intervención del legislador de la Unión dota a la parte demandante, inicialmente en desventaja, de medios destinados a reequilibrar en su favor la relación de fuerzas con la parte demandada. La evolución de esa relación de fuerzas dependerá del comportamiento de cada una de las partes, que el juez nacional que conozca del litigio apreciará de manera soberana, y, en particular, de si la parte demandante utiliza o no los instrumentos que se ponen a su disposición, en concreto la posibilidad de solicitar al juez nacional que ordene a la parte demandada o a un tercero exhibir las pruebas pertinentes en su poder, con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 .

47 Se desprende que, como ha señalado la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, por lo que respecta a los procedimientos de resarcimiento de los perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia, en caso de que un demandante vea parcialmente desestimadas sus pretensiones, es razonable imponerle cargar con sus propias costas, o al menos con una parte de ellas, y con una parte de las costas comunes si, en particular, la generación de esas costas le es imputable, por ejemplo, debido a la formulación de pretensiones excesivas o a la forma en que ha seguido el procedimiento.

48 Por lo tanto, procede declarar que una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles mencionada en el apartado 40 de la presente sentencia, no hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE , de modo que no se vulnera el principio de efectividad" .

Todo lo expuesto lleva a la Sala concluir que la decisión adoptada por la Juez de instancia para no imponer las costas de la primera instancia fue correcta en el momento en que se adoptó.

Consecuentemente, este motivo de apelación-impugnación debe ser desestimado.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, de esta alzada aunque se desestiman los dos recursos no debe imponerse las costas a ninguna de las partes ante la concurrencia de dudas de hecho y de derecho de suficiente entidad como para permitir esa no imposición, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento anterior en relación a las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;